《今日看新聞學法律~二手菸飄散全公寓,無法管?》

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文 / 楊春吉(故鄉)

壹、筆者之前為文内容及相關建議
有關得否在家抽菸此爭議事項,筆者2017年間在【新聞疑義1722】在家不能抽菸?(
http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,4,&job_id=238166&article_category_id=2235&article_id=147939)一文說明如下:
[新聞]在自己的家裡,只要不要大吵大鬧,或是做違反公眾安全的事情,其餘應該什麼都可以做,但有網友貼出一張管委會的單子,並問「請問各位所住的禁菸嗎?管委會的說法是浴廁通風管線相通,菸味會影響其他住戶健康。」這張管委會的公告,引起網友論戰,有些人認為為何不能在家抽菸?但有一派人認為,因為大樓管線不好,抽菸會害別家的人吸到菸,這對其他人也很不公平。
網友在《爆廢公社》貼出的管委會公告上寫道:「近日不少住戶向管委會抗議,家中廁所浴室菸味很重,幾乎同棟樓層內的住家都充滿菸味,已危害到住戶們的身體健康與生活品質,依據公寓大廈管理條例,只要有人舉發,管委會完全配合警方處理,不再協調,特此公告;本案已公告多次,請有抽菸的住戶自重,禁止在大樓範圍內吸菸」
原PO在貼文裡標註:「全樓層樓梯間陽台都禁菸」、「在自己家關起門來抽也不行喔」但該貼文引起不同看法的網友論戰,有一派網友質疑,都在自己家了,為何還不能抽菸,這根本沒道理;但有一派人認為,因為大樓管線不好,抽菸會害別家的人吸到菸,這對其他人也很不公平。
(自由時報2017年11月12日報導: 在家不能抽菸? 一張管委會公告讓網友吵翻天)
針對公寓、大廈的二手菸問題,衛生福利部日前表示,依照「公寓大廈管理條例」規定,如果「禁止吸菸」經會議做成「決議」並載明於內,若有住戶違反的話最高可開罰15000元。對此,菸權會理事長陳麒安痛批,衛福部此舉嚴重侵犯人民自由權與,「且欠缺法律的明確授權,相關政策措施將導致嚴重的行政濫權。」
衛福部日前表示,據「」第17條規定,經所有人、負責人或管理人指定禁止吸菸場所,則禁止吸菸。另依「公寓大廈管理條例」第23條規定,只要權人開會決議禁止吸菸,就能載明於公寓大廈規約;違反者可依「公寓大廈管理條例」規定,通知限期改善,不改善者可處三千元以上、15000元以下罰鍰。此一解釋也引來外界關注,甚至有社區大廈已開始研議,要先從公共的中庭等地,開始實陳麒安指出,《菸害防制法》第17條主要是補充第15、16條的缺漏,也就是針對公共空間與非私人領域且有特殊屬性才得以適用,並非為行政權開啟另一扇門,「否則任何場所只要一經負責人、管理人指定,都可以為禁菸場所。」陳麒安認為,《菸害防制法》雖為惡法,但通篇與私人領域無涉,應該禁止類推適用原則。
陳麒安認為,如果鄰居之間因為菸害問題發生爭執而訴諸法律,那並沒有什麼問題,但政府不應將公權力無限擴張到民眾的私人空間,「衛福部此舉嚴重侵犯人民的自由權與財產權,且欠缺法律的明確授權。」
對於衛福部的說法,陳麒安提出「公寓大廈相關禁菸政策措施違憲違法」、「《公寓大廈管理條例》未授權區分人大會、管理人進行禁菸規範」、「衛福部此舉恐在鼓勵民眾興訟,製造社會的對立與不安」等三項主張;他強調,國內已在公共場所嚴格規範禁菸,未來還要再對私人立法管理,「影響所及,不只是吸菸者的益遭受剝奪,政府行政權的肆意擴張,賠上的恐怕是臺灣好不容易才建立的民主法治基礎。」
(ETtoday 2015年11月18日報導:住家也不給抽!菸權會批衛福部管很大:公權力過度擴張)

【疑義】
公寓大廈,得否透過規約,禁止住戶在廁所抽菸?
就此,衛生福利部係表示,據菸害防制法第17條規定,經所有人、負責人或管理人指定禁止吸菸場所,則禁止吸菸。另依公寓大廈管理條例第23條規定,只要區分所有權人開會決議禁止吸菸,就能載明於公寓大廈規約;違反者可依公寓大廈管理條例規定,通知限期改善,不改善者可處三千元以上、15000元以下罰鍰。

一、菸害防制法第17條第1項,在立法上,沒有違反憲法第23條所明定之法律保留原則比例原則之問題
但按菸害防制法第17條第1項:「第十五條第一項及前條第一項以外之場所,經所有人、負責人或管理人指定禁止吸菸之場所,禁止吸菸。」,係規定由所有人、負責人或管理人「指定」(註一)禁止吸菸之場所,禁止吸菸,而且違反菸害防制法第17條第1項之規定者,菸害防制法並無罰則,故尚非國家就人民的自由權與財產權予以限制,在「立法」上,自無違反憲法第23條所明定之公益原則、法律保留原則(註二)及比例原則(註三)之問題。
二、得直接適用菸害防制法第17條第1項之規定。也可思考直接適用或類推適用公寓大廈管理條例第16條第1項及第5項之規定,來處理住戶在廁所抽菸之問題

而且菸害防制法第17條第1項之規定,在法律文字上,並未區分「有無供公共使用」及「是否為室內場所或室外場所」。
加上,行政法上,並未有如同刑法上「禁止類推適用」之法理或原則,只要在同時符合「性質類似」及「立法者之疏忽,而發生顯在」等二項要件,就得為之(註四),不須完全符合該法律條款之構成要件,始適用該法律條款之法律效果。爰菸權會理事長前開所言,疑義不少。
即本文認為得直接適用菸害防制法第17條第1項之規定。
也可思考直接適用或類推適用公寓大廈管理條例第16條第1項:「住戶不得任意棄置垃圾、排放各種污染物、惡臭物質或發生喧囂、振動及其他與此相類之行為。」及第5項:「住戶違反前四項規定時,或管理委員會應予制止或按規約處理,經制止而不遵從者,得報請直轄市、縣(市)主管機關處理。」之規定(排放二手菸或三手菸,本文認為應屬排放各種污染物之其他與此相類之行為,縱認排放二手菸或三手菸,非排放各種污染物之其他與此相類之行為,其與排放各種污染物或其他與此相類之行為,性質上類似,而且顯有法律漏洞,故得類推適用),來處理住戶在廁所或中庭等地方抽菸之問題(註五)。
三、公寓大廈管理條例所稱公寓大廈,其所有人如何指定禁止吸菸之場所,禁止吸菸?
至於公寓大廈管理條例所稱公寓大廈,其所有人如何指定禁止吸菸之場所,禁止吸菸?自應依公寓大廈管理條例第25條以下之規定,依法召集依法議決之,進而納入規約。
其係採多數決或少數決,實務上,常生或少數極端暴力之問題,此時,憲法層次之平等原則、比例原則、法律保留原則及財產權保障觀點等,以及已具國內法地位而且優先於其他法律而適用之經濟社會利國際公約、公民與政治權利國際公約(簡稱兩公約)所揭示之保障人權規定及兩公約一般性意見,就有介入之必要。
換言之,法官在依據第799-1條第3項:「規約之內容依區分所有建築物之專有部分、部分及其基地之位置、面積、使用目的、利用狀況、區分所有人已否支付對價及其他情事,按其情形者,不同意之區分所有人得於規約成立後三個月內,請求法院撤銷之。」或第56條:「總會之召集程序或決議方法,違反法令或章程時,社員得於決議後三個月內請求法院撤銷其決議。但出席社員,對召集程序或決議方法,未當場表示異議者,不在此限。總會決議之內容違反法令或章程者,無效。」或第1條:「民事,法律所未規定者,依習慣;無習慣者,依法理。」等相關規定審判之時,憲法層次之平等原則、比例原則、法律保留原則及財產權保障觀點等,以及已具國內法地位而且優先於其他法律而適用之經濟社會文化權利國際公約、兩公約所揭示之保障人權規定及兩公約一般性意見,仍應思考(此項思考,尚不違法官依據法律審判之規制)(註六)。
四、小結
最後,仍須注意的是,違反菸害防制法第17條第1項之規定者,菸害防制法並無罰則。
而且公寓大廈管理條例第23條雖規定規約中得約定違反義務之處理方式,惟乃指有關公寓大廈、基地或之管理使用及其他住戶間相互關係而言,其規範客體應為公寓大廈、基地或附屬設施,並未謂「他人財產(含動產)得以規約之」,況公寓大廈管理委員會或住戶亦非國家,亦無限制或剝奪他人財產權之權利,故本文認為區分所有權人會議決議底規約中「有罰款」之決議或約定,均業違反憲法第23條之意旨,誠屬不妥(註七)。
但得依下列方式,來處理「公寓大廈管理條例所稱公寓大廈內,住戶在廁所或中庭等地方抽菸」之問題。

至於規約之內容,按其情形顯失公平者,不同意之區分所有人,得依民法第799-1條第3項:「規約之內容依區分所有建築物之專有部分、共有部分及其基地之位置、面積、使用目的、利用狀況、區分所有人已否支付對價及其他情事,按其情形顯失公平者,不同意之區分所有人得於規約成立後三個月內,請求法院撤銷之。」之規定,於規約成立後三個月內,請求法院撤銷之。
區分所有權人會議之召集程序或決議方法,違反法令或規約者,或區分所有權人會議之內容,違反法令或規定者,則得類推適用民法第56條:「總會之召集程序或決議方法,違反法令或章程時,社員得於決議後三個月內請求法院撤銷其決議。但出席社員,對召集程序或決議方法,未當場表示異議者,不在此限。總會決議之內容違反法令或章程者,無效。」之規定。

(三)依民法第195條第1項:「不法侵害他人之身體、健康、、自由、信用、隱私、貞操,或不法侵害其他者,被害人雖非財產上之損害,亦得請求相當之金額。其名譽被侵害者,並得請求回復名譽之適當處分。」之規定及參酌最高法院92年台上字第164號民事判例:「於他人居住區域發出超越一般人社會生活所能容忍之,應屬不法侵害他人居住安寧之,如其情節重大,被害人非不得依民法第一百九十五條第一項規定請求賠償相當之金額。」、47年台上字第1221號民事判例(筆者於109年12月12日按:此兩則判例目前效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同):「名譽被侵害者,關於非財產上之損害,加害人雖亦負賠償責任,但以相當之金額為限,民法第一百九十五條第一項定有明文,所謂相當,自應以實際加害情形與其名譽影響是否重大,及被害者之身分地位與加害人經濟狀況等關係定之。」之意旨,請求賠償相當之金額;或依民法第793條:「土地所有人於他人之土地、建築物或其他工作物有瓦斯、蒸氣、臭氣、煙氣、熱氣、灰屑、喧囂、振動及其他與此相類者侵入時,得禁止之。但其侵入輕微,或按土地形狀、地方習慣,認為相當者,不在此限。」、第800-1條:「第七百七十四條至前條規定,於地上權人、人、人、人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之。」、第184條第2項:「違反保護他人之法律,致生損害於他人者,負賠償責任。但能證明其行為無過失者,不在此限。」、第215條:「不能或回復顯有重大困難者,應以其損害。」、第216條:「損害賠償,除法律另有規定或另有訂定外,應以填補所受損害及為限。依通常情形,或依已定之計劃、設備或其他特別情事,可得預期之利益,視為所失利益。」等侵權行為損害賠償之規定,請求損害賠償。


【註解】
註一:如何指定?如為,依民法第820條:「,除契約另有約定外,應以共有人過半數及其合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者,其人數不予計算。依前項規定之管理顯失公平者,不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之。前二項所定之管理,因情事變更難以繼續時,法院得因任何共有人之聲請,以裁定變更之。共有人依第一項規定為管理之決定,有故意,致共有人受損害者,對不同意之共有人連帶負賠償責任。共有物之簡易修繕及其他保存行為,得由各共有人單獨為之。」以下規定為之。

至於公寓大廈管理條例所稱公寓大廈,其所有人如何指定禁止吸菸之場所,禁止吸菸?自應依公寓大廈管理條例第25條以下之規定,依法召集依法議決之。
故所有人、負責人或管理人,依菸害防制法第17條第1項之規定,「指定」禁止吸菸之場所,禁止吸菸,自非國家就人民的自由權與財產權予以限制,加上,違反菸害防制法第17條第1項之規定者,菸害防制法並無罰則,也無剝奪人民財產權(現金),故在「立法」上,自無違反憲法第23條所明定之公益原則、法律保留原則及比例原則之問題。
註二:所謂法律保留原則,請參釋字第443號解釋:「憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣,凡不妨害社會秩序公共利益者,均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障:關於人民身體之自由,憲法第八條規定即較為詳盡,其中內容屬於之事項者,縱令立法機關,亦不得制定法律加以限制(參照本院釋字第三九二號解釋理由書),而憲法第七條、第九條至第十八條、第二十一條及第二十二條之各種自由及權利,則於符合憲法第二十三條之條件下,得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定,與所謂規範密度有關,應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異:諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者,必須遵守罪刑法定主義,以制定法律之方式為之;涉及人民其他自由權利之限制者,亦應由法律加以規定,如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時,其授權應符合具體明確之原則;若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項,則得由主管機關發布命令為必要之規範,雖因而對人民產生不便或輕微影響,尚非憲法所不許。又關於措施,其受法律規範之密度自較限制人民權益者寬鬆,倘涉及公共利益之重大事項者,應有法律或法律授權之命令為依據之必要,乃屬當然。」。
註三:按所謂「比例原則」,除「目的正當性原則」外,其內容,主要明定於第7條:「行政行為,應依下列原則為之:一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時,應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」。
註四:最高法院96年03月22日96年度台上字第584號民事判決:「從而區分所有建物之專有部分,如為其他專有部分所圍繞,無法對外為適宜之聯絡,致不能為通常之使用,既與袋地之情形類似,法律就此情形,本應同予規範,因立法者之疏忽,而發生顯在之法律漏洞,自得類推適用民法第七百八十七條之規定。」、95年10月19日95年度台上字第2309號民事判決:「次按,類推適用,係就法律未規定之事項,比附援引與其性質相類似之規定,加以適用,為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法,倘無法律漏洞,自不生類推適用而補充之問題。基於同一法理,於契約條款之類推適用,亦須於契約未約定之事項,始有比附援引其他條款適用之餘地。」等參照。
註五:住戶在社區內違停因而妨礙出入者及公寓大廈管理條例第16條第2項、第5項之類推適用,請參 【新聞疑義1680】住戶在社區內違停,上鎖並罰款?
http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,4,&job_id=237388&article_category_id=2235&article_id=147392
等。
註六:【新聞疑義1680】住戶在社區內違停,上鎖並罰款?http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,4,&job_id=237388&article_category_id=2235&article_id=147392

註七:同註五。
貳、而今本文看法
而今本文看法,仍未改變,故本案新聞報導中,國健署所言,以規約方式處理,自是贊同。
惟大家仍得試依前揭文所列各方式為之。

胡綺萱、楊春吉和其他4人

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作者簡介

楊春吉
Double House共享經濟工作坊召集人、Double House買賣聯盟主席(暨創辦人)、個人理財專業顧問、古月吉力工作室負責人、房產公司C.E.0、榕樹學堂執行長兼講師、故鄉法律網/故鄉法律專欄(http://gs803501.pixnet.net /blog)版主、採購專業人員師資資料庫受推薦講師、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師、台灣法律網專欄作者、法律演講(請洽0916082728楊講師)
演講二百場以上,著作80本以上



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