文 / 楊春吉(故鄉)
(筆者聲明:做一位公民只能監督政府，讚頌是例外)
【新聞】
有屋主花百萬元委託台中鴻翔設計公司裝潢舊屋，業者收費七十六萬元後竟神隱失聯，至今已逾預定完工日期近三個月，包商也收不到工程款，拒絕繼續施工，屋主痛斥業者太惡劣！截稿前記者無法聯繫上業者。中華設計裝修消費者品質保護協會指出，已接獲兩名屋主申訴，會協助處理，業者收款後失聯，恐涉及《刑法》詐欺罪，屋主可提告求償。苗栗杜先生表示，去年八月初他委託鴻翔設計公司翻修自家舊透天厝，總費用一百萬元，並支付十萬元簽約金，餘款則依施工進度分四階段支付，契約明定完工日期為去年十月二十五日。不過去年十月底，第一階段拆除進度都尚未完成，業者卻接連以須付工程及材料費用為由，要他先付款，連同簽約金在內，他共支付七十六萬元。杜先生氣憤地說，工程延宕至上月中，才開始進行第二階段的泥作工程，他致電業者欲反映，對方不接電話，也避不見面，到上月底竟完全失聯，施工人員也被業者積欠工程款，而拒絕繼續施工，至今超過完工日期近三個月，他痛批，「根本就是蓄意捲款！」負責泥作工程的包商許先生抱怨，鴻翔設計以二十八萬元委託施工，他施作一個多月後，對方失聯、未付工程款，「我要生活，不能做白工，只好停工，我也是受害者。」對此，記者撥打業者名片及留給杜先生的三支電話，皆無法聯繫上業者，一月十一日下午前往鴻翔設計公司登記在台中市大英街的地址察看，管理員表示，業者早在一年多前就已搬遷，其餘不願多談。中華設計裝修消費者品質保護協會理事長吳翃毅說，已接獲杜先生在內的兩名屋主申訴，都指控該業者收款後，未依約定時間完工還失聯，已鑑定杜先生的案例，業者僅完成百分之二十五的施工進度，與合約相差甚遠，已協助蒐證。吳翃毅說，杜先生可依合約求償總價千分之二的違約金，若造成額外損失，如租屋、另找人裝潢等費用，都可主張求償，業者持續避不見面，恐涉及《刑法》詐欺罪，建議當事人提告求償。(蘋果日報105年1月20日報導：惡劣 付76萬裝潢 業者落跑)。
【疑義】
一、本案契約之定性
按最高法院一○○年度台上字第三九○號民事判決原審謂「民法上委任與承攬，雖均屬供給勞務契約，惟委任契約重在處理事務，委任人與受任人間，具有信賴關係，且原則上為無償；而承攬關係，則以完成一定工作為目的，且定作人對於承攬人原則上應給付報酬。系爭採購契約性質並非民法上典型之承攬或委任契約，而應為「設計委託契約」。應認系爭採購契約之性質，既非委任亦非承攬，而屬於無名契約；而其性質又兼具承攬與委任之性質，故而為承攬與委任之混合契約。又稱委任者，謂當事人約定一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第五百二十八條定有明文；同法第五百二十九條並規定：「關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定」。基此，各式無名契約而屬於勞務給付性質之契約，均有民法債篇有關委任規定之適用，兩造間之契約關係亦應適用委任之相關規定。」。
又最高法院一○四年度台上字第二四三五號民事判決亦云「按認定事實適用法律，為法院之職責，又因契約債務不履行之爭議事件，系爭契約究應如何定性？涉及法律規定之適用，法官應諭知當事人為法律意見之陳述，如有不完足者，應先行闡明再本於法律上之確信以為定性，並於判決中說明其理由。本件系爭契約之內容，係約定由莊 提供土地，上訴人負責系爭房屋之興建，房屋建造完成，各取得分配之房屋，為原審所認定之事實。惟房屋坐落之基地於興建完成後究約定如何分配？興建之始係約定以何人為房屋之起造人等契約內容要素？原審俱未予認定，則系爭合建契約之性質究屬承攬與買賣之混合契約、或為互易或合夥或單純之承攬或其他種類之契約？尚有未明，致影響系爭事件究應適用何種契約類型之法律規定，以定雙方之權利義務關係判斷。原審未遑詳求審認，逕謂被上訴人得類推適用給付遲延之規定請求交屋及損害賠償，自嫌疏略。」。
可見，因本案題意事實不明，本案契約，有可能是承攬或委任或承攬與委任之混合契約或其他種類之契約?處理本案，首要就本案契約予以定性，以利適用所涉及之法律規定。惟為為文計，本文先暫以承攬視之。
二、本案如為承攬，其解除、終止及損害賠償
按民法第503條規定「因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償。」。
又最高法院一○四年度台上字第一○二七號民事裁定亦謂「末按因承攬人承攬工作之目的，在取得報酬。民法第五百十一條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則。」。
另侵權行為之損害賠償與債務不履行之損害賠償，雖屬有間，惟債務不履行之損害賠償範圍，並未另行規定，是侵權行為損害賠償與債務不履行損害賠償之範圍，現行均從民法第216條：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」之規定。
從而，本案報導如屬實，因業者僅完成百分之二十五的施工進度，與合約相差甚遠，而且業者收款後，已經失聯，本案契約如有民法第503條相同規定或未就此有約定時（註一），定作人自得依民法第503條之規定，解除契約，並依民法第216條之規定，請求損害賠償。
當然，本案定作人，亦得依前開最高法院一○四年度台上字第一○二七號民事裁定之意旨為之。
三、本案違約金
按違約金種類雖有「懲罰性違約金」、「損害賠償總額約定性違約金」等二種（註二），惟違約金的約定，僅生「違約金過高，法院得酌減至相當之數額」（註三）之問題。
而違約金是否過高？須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應審酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以衡量其約定之違約金是否過高（註四），而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（註五）。至於當事人約定契約不履行之違約金是否相當，法院須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（註六）。
換言之，債權人向債務人請求違約金之前提，須同時符合（一）債務人須債務不履行（二）當事人間有約定支付違約金等兩項要件。而所謂債務人因可歸責於己之事由而未依債之本旨（註七）為給付，即屬債務不履行。
從而，本案報導如屬實，因業者僅完成百分之二十五的施工進度，與合約相差甚遠，而且業者收款後，已經失聯，自屬因可歸責於本案業者之事由而未依債之本旨為給付（即屬債務不履行），加上，本案契約亦就「此義務之違反，有約定支付違約金」，本案定作人自得依約，向本案業者（承攬人）請求支付違約金。
四、本案次承攬人之拒絕施工
按最高法院一○三年度台上字第二六八○號民事判決謂「查工程實務上所謂「監督付款」常見於承攬人發生財務困境難以繼續施工，定作人為確保承攬人之支付能力，使分包工程之次承攬人願意繼續進場施作，於辦理計價付款時，由定作人直接付款予次承攬人；而為確保次承攬人可獲報酬而願意施作，縱有監督付款之約定，亦無礙定作人與次承攬人就工程一部另成立承攬契約。」。
最高法院一○一年度台上字第二四九號民事判決亦云「按次承攬契約與原承攬契約兩者為個別獨立之契約；次承攬人與原定作人之間，不發生權利義務關係。」。
從而，本案報導如屬實，除「本案契約有監督付款條款」外，因次承攬契約與原承攬契約兩者為個別獨立之契約，次承攬人與原定作人之間，不發生權利義務關係，本案次承攬人，自得拒絕繼續施工。
【註解】
註一：未約定者，民事先以民法相關規定補充之，民法第1條參照。
註二：最高法院99年度台上字第2174號民事判決：「按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為懲罰之性質，於債務人不履行債務時，債權人除請求違約金外，固得依民法第二百三十三條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（本院六十二年台上字第一三九四號判例參照）。本件系爭違約金之約定，為損害賠償預定性質，乃原審所認定，則李玉等自不得就違約金更請求遲延利息。原審就此部分為中壽公司等不利之判決，尚有未洽。」參照。
註三：民法第252條：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」參照。
註四：最高法院100年度台上字第108號民事判決：「按當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應審酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以衡量其約定之違約金是否過高。原審既認本件係屬損害賠償總額預定性質之違約金，乃竟未參酌上列事項，及審酌上訴人實際所受之積極損害與消極損害，以判斷該違約金是否過高，率以前揭理由認系爭三百七十八萬元違約金過高，應酌減為一百五十萬元，進而為上訴人不利之判決，自有可議。」參照。
註五：最高法院51年台上字第19號判例：「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。」參照。
註六：最高法院100年度台上字第1035號民事判決：「惟查當事人約定契約不履行之違約金是否相當，法院須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；此所謂當事人所受損害情形，係指一方當事人不履行原約定之債務，致他方所受之損害。至於契約解除後，雙方互負回復原狀之義務，一方遲延履行該義務，致他方受損害者，雖不免其賠償責任，但此係遲延履行契約解除後之回復原狀義務所生之損害，與不履行原契約所生之損害，自有不同。」。
註七：所謂債之本旨，乃指債務人應盡之全部義務；該等義務，基於意定、法定及誠信原則解釋而來。
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