【新聞疑義480】限制醫師執業年齡？違反比例原則，加歧視！

【疑義】

一、得否基於人民「身心健康權」，限制醫師執業年齡？

按已具國內法地位而且優先於其他法律而適用（註一）之經濟社會文化權利國際公約第12條固僅規定「一本公約締約國確認人人有權享受可能達到之最高標準之身體與精神健康。二本公約締約國為求充分實現此種權利所採取之步驟，應包括為達成下列目的所必要之措施：(一)設法減低死產率及嬰兒死亡率，並促進兒童之健康發育；(二)改良環境及工業衛生之所有方面；(三)預防、療治及撲滅各種傳染病、風土病、職業病及其他疾病；(四)創造環境，確保人人患病時均能享受醫藥服務與醫藥護理。」；惟經濟社會文化權利國際公約第5條第2款、兩公約施行法第4條也分別規定「任何國家內依法律、公約、條例或習俗而承認或存在之任何基本人權，不得藉口本公約未予確認或確認之範圍較狹，而加以限制或減免義務。」、「各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現。」。是縱使經濟社會文化權利國際公約第12條第1款所確認之「身心健康權」，在經濟社會文化權利國際公約第12條第2款僅規定「本公約締約國為求充分實現此種權利所採取之步驟，應包括為達成下列目的所必要之措施：(一)設法減低死產率及嬰兒死亡率，並促進兒童之健康發育；(二)改良環境及工業衛生之所有方面；(三)預防、療治及撲滅各種傳染病、風土病、職業病及其他疾病；(四)創造環境，確保人人患病時均能享受醫藥服務與醫藥護理。」，似未涉「處以刑責部分」，惟我國亦不得藉口「確認之範圍」較狹，而減免「預防、療治及撲滅疾病之義務，更應保護人民不受他人侵害，並積極促進各項人權之實現。

又兩公約施行法第3條規定，適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。經濟、社會、文化人權委員會第14號一般性意見（註六）亦云「1.健康是行使其他人權不可或缺的一項基本人權。每個人都有權享有能夠達到的、有益於體面生活的最高標準的健康。實現健康權可通過很多辦法，彼此互相補充，如制定衛生政策、執行世界衛生組織制定的衛生計劃，或採用具體的法律手段。而且，健康權還包括某些可以通過法律執行的內容。…11. 委員會對健康權的解釋，根據第十二條第一款的規定，是一項全部包括在內的權利，不僅包括及時和適當的衛生保健，而且也包括決定健康的基本因素，如使用安全和潔淨的飲水、享有適當的衛生條件、充足的安全食物、營養和住房供應、符合衛生的職業和環境條件，和獲得衛生方面的教育和資訊，包括性和生育衛生的教育和資訊。另一個重要方面，是人民能夠在社區、國家和國際上參與所有衛生方面的決策。.…33.健康權與各項人權一樣，要求締約國承擔三類或三個層次的義務：尊重、保護和實現的義務。依次下來，實現的義務包括便利、提供和促進的義務。尊重的義務，要求締約國不得直接或間接地干預享有健康權。保護的義務，要求締約國採取措施，防止第三方干預第十二條規定的各項保證。最後，實現的義務，要求締約國爲全面實現健康權採取適當的法律、行政、預算、司法、促進和其他措施。」。

是健康是行使其他人權不可或缺的一項基本人權，不僅包括及時和適當的衛生保健，而且也包括決定健康的基本因素，如使用安全和潔淨的飲水、享有適當的衛生條件、充足的安全食物、營養和住房供應、符合衛生的職業和環境條件，和獲得衛生方面的教育和資訊，包括性和生育衛生的教育和資訊。而每個人也都有權享有能夠達到的、有益於體面生活的最高標準的健康，我國各級政府機關則有實現「身心健康權」之義務。是基於人民「身心健康權」，似得限制醫師執業年齡，惟高齡不代表不健康，就難以給予病患適當的醫療，所以限制醫師執業年齡，縱以法律為之，也違反了憲法第23條所明定之「比例原則」中的「目的正當性原則」（註二）。

二、老年人的工作權，也不得歧視。

按60歲或60歲以上老年人（或有謂65歲或65歲以上者，始謂老年人）的社會、經濟、文化權利（以下簡稱社經文權利），在經濟、社會、文化權利國際公約中，雖未特別明定，惟經濟、社會、文化權利國際公約第2條第2款規定「本公約締約國承允保證人人行使本公約所載之各種權利，不因種族、膚色、性別、語言、家教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分等等而受歧視。」，是老年人仍享有經濟、社會、文化權利國際公約第9條：「本公約締約國確認人人有權享受社會保障，包括社會保險。」等經濟、社會、文化權利國際公約所明定之相關權利。

又兩公約施行法第3條規定，適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋，所以，有關老年人的社經文權利，除應參照經濟、社會、文化權利委員會第6號一般性意見（註三）外，在身心健康權、工作權、適足住房權部分，也應參照經濟、社會、文化權利委員會第14號一般性意見：「25.在實現老年人的健康權方面，委員會根據1995年的第6號一般性意見的第34和第35段，重申綜合方針的重要性，結合預防、治療和康復性保健治療等要素。這方面的基本措施包括對男女老年人定期身體檢查；身體和精神康復措施，保持老年人的活動能力和自主；治療和照看患慢性病和不治之症的人，幫助他們免除可以避免的痛苦，和使他們能夠體面的去世。」、第18號一般性意見：「16.委員會回顧其關於“老年人的經濟、社會和文化權利”的第6號一般性意見(1995)，尤其是需要採取措施防止以年齡爲理由在就業和職業方面實行歧視。」、第7號一般性意見：「10.婦女、兒童、青年、老人、土著人民、族裔和其他少數人、以及其他易受衝擊的個人和群體都不成比例地經常成爲強迫驅逐的物件。這種群體裏的婦女特別首當其衝，因爲法律和其他方面對她們有各式各樣的歧視，而這種歧視在財産權利(包括住房擁有權)、或取得財産或住房的權利的問題上體現的更加露骨。一旦她們失去了住所，她們也就更加容易受到暴力和性污辱的侵犯。《公約》第二條第二款和第三條的反歧視規定對國家政府加上了另一重義務，要求它們在發生驅逐的時候採取適當措施，以保證不出現任何形式的歧視行爲。」。

是老年人的經濟、社會和文化權利，尤其是需要採取措施防止以年齡爲理由在就業和職業方面實行歧視，限制醫師執業年齡，自是不可。

更可況，就業服務法第5條1項已明定「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」；經濟社會文化權利國際公約第2條第2款也明定「本公約締約國承允保證人人行使本公約所載之各種權利，不因種族、膚色、性別、語言、家教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分等等而受歧視。」，限制醫師執業年齡，自是更加不可。

三、綜上

基於人民「身心健康權」，似得限制醫師執業年齡，惟高齡不代表不健康，就難以給予病患適當的醫療，所以限制醫師執業年齡，縱以法律為之，也違反了憲法第23條所明定之「比例原則」中的「目的正當性原則」。

更何況，老年人的經濟、社會和文化權利，也不得以年齡爲理由，在就業和職業方面實行歧視；就業服務法第5條1項、經濟社會文化權利國際公約第2條第2款也分別明定「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」「本公約締約國承允保證人人行使本公約所載之各種權利，不因種族、膚色、性別、語言、家教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分等等而受歧視。」，所以，限制醫師執業年齡，自是更加不可。

【註解】
註一：實務上，請參臺灣高等法院高雄分院99年度抗字第192號民事裁定：「本件聲請意旨略以：聲請人聲請假處分時，除引用國家賠償法第11條第2 項及民事訴訟法第538 條第1 項、第3 項外，尚有依據公民與政治權利國際公約、經濟社會文化權利國際公約為請求，而此二項公約已成國內法而有優先適用之效力，法院審理案件時亦無裁量權而應受拘束，故鈞院裁定未審酌此部分聲請之依據，顯有脫漏，爰聲請補充裁定等語。」、臺灣高雄地方法院98年度簡上字第201號民事判決：「按「本公約締約國確認人人有工作之權利，包括人人應有機會憑本人自由選擇或接受之工作謀生之權利，並將採取適當步驟保障之。」，經濟社會文化權利國際公約第6 條第1 項定有明文，而依98年4 月22日總統公布之「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」第2 、4 條規定，兩公約所揭示保障人權之規定具有國內法律之效力，各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現，是以法院行使審判職權時，自應遵循、審酌此二公約之規定、精神，甚應優先於國內法律而為適用（施行法第8 條規定施行後2 年內各級政府機關應檢討所主管之法令及行政措施而就不符部分為制( 訂) 定、修正或廢止，其意旨即應具優先性），則有關勞務給付之各契約，其適用、解釋法律自不得違於上開工作權、勞動權之自由選擇和接受工作、有尊嚴之勞動條件等人權內容，並應依此為原有法規範在客觀上應有目的與功能之再出發，且工作權亦為本國憲法保障之基本權利，其內容不僅使勞工有工作之機會，更由於勞動契約之社會化，勞工經由勞務之提供，並得以維持、發展其職業能力，建立群體生活、社會評價，實踐工作價值及保持其人格尊嚴，易言之，勞務不應只保留於經濟層面之評價，其更應擴及於勞工人格權益之保護，故勞務提供亦屬工作權之重要內容，基此意義，勞工在其業務性質上對勞務之提供有特別合理之利益，且雇主無優越而值得保護之利益（如停業、雙方信賴基礎喪失等）時，即應課予並要求雇主踐行其受領勞工勞務之從給付義務，如此始符誠信原則及上開公約有關工作權之保障意旨。」；學說見解，請參廖福特著，法院應否及如何適用公民與政治權利公約，台灣法學雜誌第163期，2010年11月1日。惟臺灣高等法院高雄分院99年度抗字第192號民事裁定亦認「兩公約屬宣示性條款」；最高法院99年度台抗字第533號刑事裁定則謂「依公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第8條規定，各級政府機關應依兩公約規定之內容，檢討所主管之法令及行政措施，有不符兩公約規定者，應於本法施行後二年內，完成法令之制（訂）定、修正或廢止及行政措施之改進。顯見上開公約規定，如與國內法不符，非當然可直接適用」，也應注意。
註二：近年來受到美國三重審查基準的影響，比例原則也做出了調整：在三大派生子原則外，增加了「目的正當性原則」，意即國家所欲達到的目的須正當。創造不同的審查密度，針對不同的案件採取不同的審查密度：強烈內容：措施必須要非常合目的、侵害必須非常小。可支持性：措施與目的間之關聯須合理、侵害須合理。明顯性：措施不可明顯與目的無關聯、侵害不可明顯非最小。由此可知，比例原則的審查密度事實上並非獨立於比例原則而存在的檢驗模型，而是揭示了針對不同案件，違憲審查者將採取不同密度的審查標準而已。針對較輕微的基本權侵害採取較寬鬆的審查密度，針對較重大的基本權侵害則採取較嚴格的審查密度（維基百科http://zh.wikipedia.org/wiki/%E6%AF%94%E4%BE%8B%E5%8E%9F%E5%89%87）。
註三：http://www.humanrights.moj.gov.tw/public/Attachment/15269195214.pdf。