最高法院112年度台上字第5354號妨害性自主案件經由徵詢程序，達成統一見解新聞稿（114-刑01）
發布日期：114-02-12
發布單位：最高法院
壹、徵詢結果：
數罪併罰案件，於為新舊法比較適用時，定應執行刑部分，不納入法律變更之綜合比較適用之列，應單獨為新舊法比較，適用有利於行為人之規定。
貳、理由摘要：
一、本院受理112年度台上字第5354號上訴人涂００妨害性自主案件，關於「數罪併罰案件，於為新舊法比較適用時，定應執行刑（以下或稱定刑）部分，究應納入法律變更之綜合比較適用之列？或單獨為新舊法比較，擇有利於行為人之規定而適用之？」本院先前相同事實之裁判，已有複數紛爭見解之積極歧異。有採綜合比較說（甲說）之見解，認：法律變更之比較，應就罪刑有關之法定加減原因與加減例等一切情形，包括刑法第51條第5款新舊法有上限差異之定刑規定部分，綜其全部罪刑之結果而為比較；有採單獨比較說（乙說）之見解，認依刑法第2條第1項為新舊法比較結果，除數罪之定執行刑外，以新法有利於行為人，故數罪之定執行刑部分應依舊法，其他依新法論處。
二、本庭經評議後，擬採乙說之見解，惟因本院先前裁判有前開積極歧異，乃就前述之法律爭議，於民國114年1月3日向本院其他刑事庭提出徵詢。受徵詢之各刑事庭，均同意本庭所採取之見解。本件採為裁判基礎之法律見解，已達大法庭統一法律見解之功能，無須提案予刑事大法庭裁判，即應依該見解就本案逕為終局裁判。茲敘述主要理由如下：
（一）刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行後，有關法律變更之比較適用原則，本院95年度第8次刑事庭會議決議認：比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。另就數罪併罰之定應執行刑部分，說明：刑法第51條第5款提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾30年，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同。該次決議未明示於新舊法比較適用時，定應執行刑部分是否應納入法律變更綜合比較之列。
（二）上開決議認比較時應就罪刑有關之一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，係為避免於同一案件中部分適用新法、部分適用舊法，任意「割裂適用」，恐致生紊亂。參酌刑法第51條第5款之數罪併罰規定，目的在於將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，以符罪責相當之要求。原無使受刑之宣告者，處於更不利地位之意。倘係對已定罪之行為，更為不利之評價，即難謂無逾越數罪併罰制度之本意（司法院釋字第366號、第662號解釋意旨參照）。如涉裁量權行使者，參諸易科罰金、易服勞役、緩刑、保安處分之宣告等，因須於裁量行使時，方有比較適用問題，故前述所謂綜合一般罪刑之結果而為比較，以決定罪刑之適用時，即不先就易科罰金等納入法律變更之新舊法律綜合比較之列，迄至已決定為易科罰金、易服勞役、緩刑、保安處分之宣告時，始就各該易科罰金等部分，依刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。基於相同法理，尚難謂定刑部分僅能納入法律變更綜合比較之列，不能單獨為新舊法之比較。
（三）數罪併罰案件之定刑，非僅攸關國家刑罰權之行使，於行為人（受刑人）之權益更有實際重大影響。如能俟行為人所犯數罪全部確定後，始由該案犯罪事實最後判決法院所對應之檢察署檢察官，依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請該法院裁定之，透過於裁定前給予受刑人以言詞或書面陳述意見之機會（同條第3項參照），保障其聽審權利，非僅符合正當法律程序，更可減少一再重新（複）定刑之程序勞費，故於個案判決時自得不定其應執行刑（本院刑事大法庭110年度台抗大字第489號裁定理由參照）。若採甲說見解，將定刑規定先納入新舊法綜合比較結果，恐因法院就各罪判決確定時間先後不同、是否於審判中即予定刑或於判決確定後再依聲請定刑，抑或行為人是否尚犯他罪等各種不確定因素，造成相同或不同個案彼此間實際定刑結果歧異，形成明顯不合理或不公平之現象（於判決時定刑可能會定超過20年，判決確定後才定刑或犯較多罪之人，反可獲得不逾20年之定刑結果）。而採乙說見解，既無窒礙難行之處，亦不致造成適用上之混亂，且符合定應執行刑制度之恤刑目的。
（四）綜上所述，數罪併罰案件，於審理判決時，本可不予定刑。定刑部分，於為新舊法之比較時，既無必須納入其他與罪刑相關事項併予比較而不可分之理；且一體適用新法對行為人並非有利，更有裁判結果歧異之可能，自應不予納入整體綜合比較範圍，而另擇有利於行為人之規定適用之。
三、本件原判決（臺灣高等法院112年度侵上訴字第45號）以：上訴人於新法施行前犯刑法第222條第1項之加重強制性交各罪，依舊法第56條連續犯規定，可論以一罪，但其最高刑度得論處至無期徒刑（該罪之法定刑原規定為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，同次修正時修正為「7年以上有期徒刑」，已刪除無期徒刑）；依新法規定，雖應論以數罪併予處罰，但所犯各罪之應執行刑，最高僅得定至有期徒刑30年。依新舊法比較結果，以新法較有利於上訴人，應整體適用新法相關規定。審酌上訴人之一切情狀，就其所犯加重強制性交之數罪各論處其刑，並酌定應執行有期徒刑25年等旨。惟依上述說明，定刑部分，無須納入法律變更之綜合比較適用之列，應單獨為新舊法之比較，適用有利於行為人之規定。是原判決關於定刑新舊法比較適用部分所持之法律見解，及所定之應執行刑，尚有未合，自有判決適用法則不當之違法。
四、上訴意旨執以指摘原判決上開部分違背法令，為有理由，應由本院將原判決關於定應執行刑部分予以撤銷。
中華民國114年2月12日
刑事第五庭
審判長法官 李英勇
法官 楊智勝
法官 林怡秀
法官 劉興浪
法官 林庚棟
資料來源：司法院（https://www.judicial.gov.tw/tw/cp-1888-1251816-16a2d-1.html）
