文 / 施正鋒教授
賴清德總統先前提名8人為大法官，經立法院投票全部鎩羽而歸。此回大選後，執政黨只有51席，而在野黨合起來62席，無法過關原本就可以預知。姚立明雖然學者出身，政黨歸屬宛若搭公車，被刷下是「求仁得仁」。令人納悶的是，台大國發所所長劉靜怡竟只獲得8票，意味著連民進黨籍立委都不捧場，扣掉民眾黨因黃國昌因私交投了8票，實質上是給總統重重打了51個巴掌。
在台灣民主化的過程，大法官會議釋憲自來小心翼翼，講難聽一點是「抹壁雙面光」。大家可能還有印象的是副總統能否兼任閣揆釋憲，以「不違憲但不妥」達到實質否定。同樣地，陳水扁擔任立委要求釋憲立法院是否有調查權，釋憲文轉彎抹角實則加以否定，判定只擁有七折八扣的文件調閱權。陳水扁上台朝小野大、有志難伸，提名8位、4位被打回票，馬英九巧門得利、蔡英文滴水不漏。
憲法規範政府的權力、人民的權利、及兩者的關係，當憲法的規範不足、過時、或有疑義，大法官釋憲權扮演關鍵角色。在民主國家，儘管大法官在自由與保守的光譜不免各有己見，司法正義卻不容染色。當年尼克森因為水門案件面對彈劾，雖然聯邦最高法院的9名大法官有4 名是他提名的，私下徵詢後自知難逃而自行下台；整體而言，他所任命的首席大法官柏格被保守派認為太自由。
蔡英文上台後提名7人為大法官，許宗立在爭議聲浪中回鍋兼司法院長。她在2019年底再提名4人，已超過三分之二釋憲門檻，2023年又提4人，有恃無恐。難怪，當在野黨縣市針對萊豬自治條例提出釋憲，大法官以無法執行而恣意否決；關於國會調查權釋憲，大法官大惑不解，認為調查權只為刑責彈劾，只能說囿於無知；若言有監察院就不能有立法調查，不是裝瘋賣傻就是井底之蛙。
大法官會議最令人訾議的是越俎代庖，將釋憲無限上綱為立法權。誠然，三權分立並非立法、行政、司法壁壘分明，而是環環相扣，亦即司法也有些立法權，具體而言，就是判斷法律是否違憲。然而，我們看到最近的釋憲文，憲法法庭教訓國會立法要如何才合憲，儼然「查某囝教娘嬭轉臍」（女兒教母親切斷臍帶），實質在著手造法了。至於言詞辯論輕佻詰問，那是斯文掃地。
民進黨政府在2022年假借改造之名通過《憲法訴訟法》，將釋憲表決人數由出席人數的三分之二，調整為全部人數的二分之一就可以通過。要是朝野沒有重大分歧，簡單多數無可厚非；不過，當權利捍衛者及權力仲裁者被質疑可能淪為政黨的同路人，遊戲規則從嚴是保險的作法。此番國會修法，規定評議大法官人數不得低於10人、宣告違憲的大法官人數不得低於9人，剛剛好而已。
其實，被提名的人都學有專精，只是走過必有痕跡，在目前朝野對立的情勢下，令人懷疑是否能秉持羅爾斯（John Rawls）在《正義論》所揭櫫「無知之幕」，變成犧牲打。在2007年初，學界想要在報紙針對總統的國家機密與豁免權寫短論，由於朝小野大、適逢大法官同意，台派公法學者裹足不前。終究有6人願意動筆，除了筆者，還包括劉幸義、許慶雄、吳志中、黃國昌、及汪平雲，前者果真中箭下馬，義無反顧。
| 作者簡介 |
|
施正鋒教授 |
