文 / 楊春吉
一、【新聞疑義1679】賣屋簽約後解約，仲介費得照付？(請參閱同名文 lawtw.com/archives/445413；本文刊於2017年10月20日；本案為A案)
【新聞】
基隆一名林姓男子透過房仲向蔡姓屋主購屋，依約將120萬元匯進履約保證帳戶中，蔡男先提撥35萬元作為仲介費。林男卻發現該房屋侵佔他人土地，為求蔡男同意解約，協議只要歸還帳戶內85萬元即可，不足額由林男向仲介討回。仲介公司則認為，已幫蔡男完成服務，無法退款，林男只好對蔡男提告討錢，但被基隆地方法院判敗訴，再提上訴仍被駁回。
判決書指出，林男透過某知名連鎖房屋仲介公司購買基隆市的房地產，事後卻發現，原蔡姓屋主有佔用他人土地。林男萌生退意，想要解約但第一期的價金120萬元已匯進履約保證帳戶當中，三方協議必須返還履約保證中的現金，仲介公司也必須歸還買方的12萬元仲介費用。
仲介公司則主張，已幫賣家找到買主，完成委託銷售合約，要求賣家需支付服務費35萬，不應歸還，但林男的部分，最後未能履約，所以同意退還12萬元仲介服務費。
法官傳喚許姓地政士作證，許男則表示，買賣契約成立後，買方已支付120萬元，但先被仲介公司扣除一部分當作仲介費，專戶內只剩85萬元，有跟買賣雙方提過，帳戶內不足部分，應由賣方補足，但賣方認為若要補足這筆費用，就不想解約；經最後一次協調，林姓買家同意只要賣方出面解約，剩餘差額由自己找仲介公司索取，因而簽立解約協議書。
法官認為，依照買賣雙方簽訂契約時的約定，賣家必須歸還120萬元，但是雙方協調時，在許姓地政士作證的情形下，有協議支付給仲介公司的35萬元仲介費，由林姓買家向仲介公司追討，在有但書的情形下，應該照但書為主，故判林姓買家敗訴。
(自由2017年3月12日報導: 賣屋簽約後想解約…仲介費得照付）。
【疑義】
一、第三人負擔契約之效力
按契約當事人之一方，約定由第三人對於他方為給付者，謂之「第三人負擔契約」。
此種「第三人負擔契約」與「債權物櫂化（例如民法第425條所稱移轉不破租賃等）」、「受讓人因知悉或不得而知該契約存在而受其拘束（例如分管契約對於受讓人之拘束等，參註一）」、「繼承人因概括繼承而受原有契約之拘束」尚有不同；基於債之相對性及民法第268條：「契約當事人之一方，約定由第三人對於他方為給付者，於第三人不為給付時，應負損害賠償責任」之規定，契約當事人以外之第三人，除另有債務承擔或契約承擔情事，自不須受該第三人負擔契約之拘束。
二、其後買賣契約因故解除，於其所得報酬並無影響
三、小結
從而，本案報導如屬實，法院所認如無誤，本案買賣雙方，雖在許姓地政士作證的情形下，有協議支付給仲介公司的35萬元仲介費，由林姓買家向仲介公司追討（即此次協議，變更了原買賣債權契約條款），惟因係本案仲介並非該協議之當事人，其間如無債務承擔或契約承擔情事，自不須受該協議之拘束；反而因本案買賣債權契約已成立，本案仲介已得請求其報酬，縱使之後買賣債權契約因故解除，其報酬也不受影響。
二、違約金相關事項 (請參閱王力宏「道德崩壞」，違約金恐賠不少？lawtw.com/archives/653408 一文，本文刊於2021年12月28日，其章節條次調整如下；本案為B案)
本節新聞報導內容：https://lm.facebook.com/l.php……
(一)台灣與大陸違約金相關規定
1.台灣違約金相關事項
(1)按涉違約金者，有「違約金種類（註六）」、「違約金是否相當（註七）」、「違約金是否過高（註八）」、「違約金過高之闡明（註九）」以及「違約金支付之前提（註十）」等爭議。
(2)在違約金支付之前提方面，違約金支付之前提，除須有債務不履行（即有歸責之事由而未依債之本旨為給付）事實外，尚須就違約金有所約定，始得請求之。
(3)至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（註十一）。倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應審酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以衡量其約定之違約金是否過高，且就所斟酌之依據，尤應具體認定，不宜籠統敘述（註十二）。
(4)違約金之約定，乃除「損害賠償、終止或解除契約、請求另行交付無瑕疵之物、減少價金等」外，另一種違反契約上義務所生法律效果之約定。
而民事契約當事人間，如僅約定有該義務，但違反該義務之法律效果，卻漏未約定，其效果就會大打折扣(只能勸導或打給付訴訟)。
爰在為民事契約時，當事人仍須在誠信原則、權利濫用禁止原則等之下，依據個案性質，為適當的「契約上的義務」及「違反該義務所生法律效果」之約定，千萬不要因為一時忽略，因使自已權益受損及徒生困擾。
(5)違約金之約定，只生「是否過高予以酌減至相當金額」之問題，並未有「違反公序良俗等因而無效」之情形。
但契約上義務之約定，仍有「違反公序良俗、誠信原則等因而無效」之問題，如該約無效，則該相關違約金之約定就失所附麗，應予注意。
(二)道德條款或負面形象條款之約定
1.台灣相關規定
按當事人間的契約如為諾成契約，一經當事人就重要之點或必要之點互相同意，該契約即為成立；契約成立後，當事人間約定，除違反誠信原則、公序良俗、強行規定之效力規定等因而全部或一部無效外，基於契約自由原則，仍屬有效；而且基於債之相對性及契約嚴守原則，除「條件尚未成就」或「有情事變更情事」或「依約、適法解除契約」等外，當事人即應依債之本旨為給付，債務人未依債之本旨為給付，自屬債務不履行，債權人自得依約定及債務不履行之相關規定（未約定時，補充之），向債務人請求之。
2.大陸相關合同無效規定
有關大陸合同效力之規定，明定於大陸合同法第三章合同的效力第44條以下 https://www.6laws.net/……/%E4%B8%AD%E8%8F%AF%E4%BA……
。其中，合同無效者，在第52條。
(三)本案分析
本案王力宏與各當事人間的代言契約，如有道德條款或負面形象禁止條款，而且該約定也未違反台灣或大陸各自有關契約無效或合同無效之相關規定，而且其間也有違約金之約定，則王力宏此次道德崩壞、形象受損嚴重，確實須支付不少違約金。
至於王力宏如認為「每個案中，違約金過高」，自得分依相關約定及台灣民法第252條或大陸合同法第114條之規定，試向法院聲請酌減之。
四、委託賣屋「後悔不賣了」，屋主判賠違約金
而此案 (即C案)，從本案臺灣嘉義地方法院113年度訴字第266號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=CYDV%2c113%2c%e8%a8%b4%2c266%2c20240809%2c1&ot=in：「……
上列當事人間給付違約金事件，本院於民國113年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣504,800元，及自民國113年5月17日起至清償日，按年息百分之5計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔10分之7，餘由原告負擔。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明第一項為：「被告應給付原告新臺幣(下同)832,800元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」（見本院卷第7頁）。嗣原告於本院審理中將本金部分變更為757,200元（見本院卷第140頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：被告於民國112年9月8日與原告簽訂專任委託銷售契約書(下稱委託銷售契約書），約定將其與配偶陳O莉共有之嘉義市○區○○段○○○段000○0○000○00○000○00地號土地及其上門牌號碼嘉義市○區○○街00巷00號房屋（下稱系爭房地）委託原告銷售，委託銷售期間自112年9月21日起至113年3月31日止，約定以1388萬元為刊登網路之銷售價格，並同時簽訂委託銷售契約內容變更同意書（下稱變更同意書），約定委託銷售底價為1262萬元，即以1262萬元為實際之委託銷售價格。嗣原告於000年0月間覓得買方蔡O峻願以1280萬元購買系爭房地，蔡O峻並於113年2月17日與原告簽立確認書、買賣議價委託書。惟經原告多次催請被告出面簽認議價委託書等檔案，被告均置之不理。依委託銷售契約書第6條第9項、第10條約定，視為原告已完成仲介之義務，而得請求被告給付違約金。爰依委託銷售契約書及變更同意書之約定，請求被告給付委託銷售總價1262萬元之6%計算之違約金，即757,200元（計算式：1262萬元×6%=757,200元)。並聲明：㈠被告應給付原告757,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠被告委託原告銷售之價格為1388萬元，並非1262萬元。被告會在同一天簽立委託銷售契約書、變更同意書，係因原告之仲介呂O津稱專任契約一定要簽兩份，要有一個最底價格，才有辦法跟買方收取斡旋金，坐下來討論，再由被告來決定賣不賣。變更同意書所記載之1262萬元是呂O津提供的，呂O津稱只有到1262萬元這個價位以上，才會通知被告有潛在客戶要買，再由被告考慮是否出面與買家議價，及討論出售相關細節，被告有最後決定權決定是否出賣，並非買方出價達1262萬元，被告即非賣不可。
㈡次由「底價」之文義解釋，通常係指賣方所能接受之最低之價，始稱「底」價，殊難自文字上理解為「委託銷售價格」。而變更同意書既已明文記載「底價」，刻意區別與「委託銷售價格」之不同，要難認被告之真意係將委託銷售價格變更為1262萬元，否則直接於委託銷售契約書上填載委託銷售價格為1262萬元即可，何須同時簽立變更同意書。
㈢又委託銷售契約書為住商不動產公司所印製，供旗下加盟業者與不特定多數消費者締約之用，為單方面預先訂定內容之定型化契約。而委託銷售契約書第10條違約之處罰，僅規定委託人違約之處罰，卻無任何受託人違約之處罰，違反平等互惠原則。再者，委託人僅居間報告訂約之機會，在實際上未成立買賣契約之情況下，竟約定「視為」受託人已完成仲介之義務，顯與民法第565條、568條之立法意旨有違，該委託銷售契約書第10條違約處罰條款應屬無效。此外被告與蔡O峻既未成立買賣契約，原告未完成居間事務，自不得請求被告給付服務報酬。況蔡佳峻之出價亦未達委託銷售價格1388萬元，致無法完成簽約，自不可歸責於被告。
㈣退步言，若法院認原告仍得請求被告給付違約金，則請審酌被告如以1280萬元簽約，依照委託銷售契約書第5條第1項約定，服務報酬為實際成交價之4%，即512,000元(計算式：1280萬元×4%=512,000元)。反觀原告係以委託銷售底價1262萬元之6%計算違約金，為757,200元。又原告原本預期成交之服務報酬僅30萬元。綜合比較之下，原告請求之金額757,200元極度不合理，爰依民法第252條規定請求酌減違約金。
㈤並答辯聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
[以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀]
[三、得心證之理由：
㈠被告係以底價1262萬元，委託原告銷售系爭房地，該底價即為實際委託銷售價格：
1.查兩造簽訂之專任委託銷售契約書第2條委託銷售價格約定：「委託人願意出售之土地、建築改良物，合計1388萬元」；而兩造同時簽訂之委託銷售契約內容變更同意書則載明：「茲因實際考慮與必要，雙方一致同意修正原委託契約書事項如下：一、委託銷售底價為1262萬元，底價至委託銷售價格間，受託人均可依市場狀況廣告銷售。…三、其他變更內容：委託銷售底價1262萬元，服務費30萬元，代書費及履保費買賣雙方各半，土地增值稅賣方負擔，如有欠國家稅費賣方負擔。」，此觀委託銷售契約書及變更同意書自明（見本院卷第15、21頁）。
依此，兩造於簽約時定有二個銷售價格，一為委託銷售價格，一為委託銷售底價，至堪認定。參以變更同意書業已明確記載：「底價至委託銷售價格間，受託人均可依市場狀況廣告銷售」，足見底價1262萬元以上原告均可銷售，底價1262萬元乃被告同意出售之最低價格。是原告主張底價1262萬元為被告實際上之委託銷售價格，足可採信。
2.次依證人即與被告簽訂委託銷售契約書及變更同意書之仲介呂O津證稱：我是住商嘉義忠孝店的店長，受僱於喬日旺企業有限公司（下稱喬旺公司），系爭房地是我仲介的，是被告找我說有間房子要賣，被告委託的價格是1262萬元，1388萬元是網路的廣告價，刊登在網路的價格，是被告說底價1262萬元，網路價1388萬元，我們是依照被告說的去擬定。
喬旺公司的作業習慣，都會簽訂兩份契約書，一份是專任委託銷售契約書，一份是變更委託銷售內容同意書，以往我們都是這麼做，一個是網路的開價，一個是底價，因為仲介不能亂開價格，會有廣告不實的問題，所以才會有委託的底價，另一個就是網路開價。第一次我去被告家拜訪，解釋契約及討論開價、底價，當時價格已經有結論，是1262萬元，網路的開價是1388萬元，第二次被告到店裡，有重複確認價位，被告確定後，我們就開始擬定契約，網路開價1388萬元，委託出售的底價1262萬元，是被告主動跟我說的。變更同意書的服務費本來寫50萬元，被告說服務費能不能算30萬元，我說好，就改成30萬元。委託底價是被告提出的，價格是被告擬定的，委託銷售底價就是委託銷售的價格，於合約書有載明委託銷售底價就是委託銷售的價格，就是變更同意書的記載。根據這兩份契約書記載，只要買方出價有到達1262萬元，就可以成交，被告委託出賣的價格就是1262萬元等語（見本院卷第152至159頁）。
審諸證人呂O津係與被告接洽委託銷售事宜之人，其就親自見聞之事實，於本院為證，並已以具結擔保證詞之真正，其證述非不可採信。況參以兩造既同時簽訂二個不同價格，可認證人呂O津所述1388萬元為網路之開價，1262萬元為被告委託出賣之價格，堪可採信，否則兩造實無同時訂定二個不同價格之必要與理由。
是被告抗辯呂O津稱專任契約一定要簽兩份，要有一個最底價格，才有辦法跟買方收取斡旋金，坐下來討論，再由被告來決定賣不賣，只有到1262萬元這個價位以上，才會通知被告有潛在客戶要買，再由被告考慮是否出面與買家議價，及討論出售相關細節，被告有最後決定權決定是否出賣云云，難以憑採。]
[3.又「委託人（即被告）如有下列情形之一者，視為受託人（即原告）已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人委託銷售總價百分之6計算之違約金，並應全額一次付予受託人。…（二）違反本約第6條第9項之約定。」、「委託期間內，若受託人已覓得符合底價及相關條件之買方時，委託人應於通知後5日內，配合簽認要約書、議價委託書或買賣契約書等相關契約」，委託銷售契約書第10條第2項第1款、第6條第9項定有明文。
查系爭房地被告既以底價1262萬元委託原告銷售，原告並於委託期間內之113年2月17日覓得買方蔡佳峻同意以1280萬元購買，蔡佳峻並簽署確認書及交付議價保證金20萬元，有確認書及買賣議價委託書在卷可參（見本院卷第25頁）。
而原告以LINE及嘉義後湖郵局158號存證信函，通知被告於5日內，配合簽署議價委託書或買賣契約書一節，亦有LINE對話紀錄、文字檔及存證信函、掛號郵件收件回執在卷可憑（見本院卷第27至33、35至41、71頁）。
是被告經通知仍未出面簽署買賣契約書等檔案，自屬違反委託銷售契約書第6條第9項之約定，依第10條第2項第1款，被告應給付原告按委託銷售總價1262萬元之百分之6計算之違約金。]
[4.被告雖辯稱委託銷售契約書為定型化契約，該契約第10條違約之處罰，僅規定委託人違約之處罰，卻無受託人違約之處罰，違反平等互惠原則。又該契約在實際未成立買賣契約之情況下，約定視為受託人已完成仲介之義務，顯與民法第565條、568條之立法意旨有違，該契約第10條違約處罰條款為無效云云。
惟查，委託銷售契約書第7條定有受託人之義務，及受託人應負損害賠償責任之約定，對於兩造均有義務之規範，自無顯失公平之情。
又原告受託銷售房地，已支出相當之廣告費用及勞務成本，故於被告未依約出面與買方簽訂議價委託書或買賣契約時，約定被告應給付原告違約金，亦符合仲介實務及交易習慣，為社會觀念所能接受。是本於私法自治原則，應認委託銷售契約書第10條違約處罰之約定為有效。被告上開抗辯，難認有據。]
[ ㈡原告得請求被告給付之違約金，應酌減為504,800元：
1.按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。衡量違約金是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。上開違約金酌減之規定，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（最高法院79年台上字第1915號、51年台上字第19號、70年度台上字第3796號判決意旨參照）。
2.查原告於被告委託銷售期間，已於113年2月17日覓得買方蔡O峻同意以1280萬元購買系爭房地，有確認書及買賣議價委託書在卷可參（見本院卷第25頁），而本件雖因被告未配合出面與蔡O峻簽訂買賣契約，致無法完成交易，依委託銷售契約書第10條第2項第1款之約定，被告仍應支付原告按委託銷售總價百分之6計算之違約金，已如前述。
審諸原告得請求之違約金，核屬損害賠償總額預定性質之違約金，倘被告依約履行，原告可以獲得之服務報酬總計為買賣總價1280萬元之6%（含委託銷售契約書第5條第1項被告應支付之服務報酬4%，及確認書第2條蔡佳峻應支付之服務費用2%，見本院卷第15、25頁），為768,000元（計算式：1280萬元×6%＝768,000元），及被告之委託銷售期間自112年9月21日起至113年3月31日止（見本院卷第15頁），原告歷經5個月，始於113年2月17日覓得買家蔡O峻，投入相當之廣告及人力成本。
另考量原告雖受有無法取得居間報酬之損害，然原告此後無需再辦理買賣雙方簽訂買賣契約、交付檔案、過戶、貸款等事宜，減省相當勞費。因認前揭違約金數額，按委託銷售總價1262萬元之6%計算，尚屬過高，應核減為按委託銷售總價1262萬元之4%計算，即504,800元（計算式：1262萬元×4%＝504,800元)，較為允當。]
四、綜上所述，原告依委託銷售契約書第6條第9項、第10條第2項第1款之約定，請求被告給付違約金504,800元，及自起訴狀繕本送達之翌日即113年5月17日（見本院卷第65頁送達證書）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
五、原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保聲請准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。……」觀之，本案法院如在認事上無誤的話，本案法院即認「當事人間(出賣人與仲介)所約定之底價是有效的」，則買受人所出買價(1280萬)即達該底價(1262萬)，在該出賣人要約仍有效且未撤銷前，買賣雙方之買賣債權契約即成立，出賣人就須依債之本旨為給付。
然出賣人卻後悔不賣了，則仲介依約定請求違約金，而本案法院判出賣人須給付相當金額之違約金，就不意外了(本案法院係認違約金過高，並酌減至相當金額)。
【註解】
註一：臺灣高等法院98年度上字第1123號民事判決：「契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共有部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約佔有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。」等參照。
註二：民法第565條參照。
註三：民法第568條參照。
註四：尚具效力之最高法院49年台上字第1646號判例 https://law.moj.gov.tw/LawClass/ExContent.aspx?ty=J&JC=A&JNO=1646&JYEAR=49&JNUM=001&JCASE=%e5%8f%b0%e4%b8%8a 參照。
註五：尚具效力之最高法院58年台上字第2929號判例 https://law.moj.gov.tw/LawClass/ExContent.aspx?ty=J&JC=A&JNO=2929&JYEAR=58&JNUM=001&JCASE=%e5%8f%b0%e4%b8%8a 參照。
註六：最高法院99年度台上字第2174號民事判決：「按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為懲罰之性質，於債務人不履行債務時，債權人除請求違約金外，固得依民法第二百三十三條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（本院六十二年台上字第一三九四號判例參照）。本件系爭違約金之約定，為損害賠償預定性質，乃原審所認定，則李○等自不得就違約金更請求遲延利息。原審就此部分為中壽公司等不利之判決，尚有未洽。」參照。
註七：最高法院100年度台上字第1035號民事判決：「惟查當事人約定契約不履行之違約金是否相當，法院須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；此所謂當事人所受損害情形，係指一方當事人不履行原約定之債務，致他方所受之損害。至於契約解除後，雙方互負回復原狀之義務，一方遲延履行該義務，致他方受損害者，雖不免其賠償責任，但此係遲延履行契約解除後之回復原狀義務所生之損害，與不履行原契約所生之損害，自有不同。」、效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同之最高法院79年9月7日79 年台上字第 1915 號判例：「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。」參照。
註八：最高法院100年度台上字第108號民事判決：「按當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應審酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以衡量其約定之違約金是否過高。原審既認本件係屬損害賠償總額預定性質之違約金，乃竟未參酌上列事項，及審酌上訴人實際所受之積極損害與消極損害，以判斷該違約金是否過高，率以前揭理由認系爭三百七十八萬元違約金過高，應酌減為一百五十萬元，進而為上訴人不利之判決，自有可議。」參照。
註九：最高法院97年度台上字第507號民事判決：「按民事訴訟法為擴大訴訟制度解決紛爭之功能，就審判長闡明權之行使，已於八十九年二月九日增訂第一百九十九條之一規定，依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之。查上訴人已於原審迭次具狀指稱：關於爭點五，退步言之，縱被上訴人之解約為合法，其將伊已繳價金一百七十七萬三千六百零六元，充作損害賠償之違約金顯然過高，既違誠信，亦失公平，應依法酌減，該爭點合乎民事訴訟法第四百四十七條第一項第四款之規定，伊得於第二審提出，且符合同法第四百四十六條訴之追加上規定等語（分見原審上字卷五六、五七、六三～六五、一二四～一二六頁），並於最後言詞辯論期日以言詞再次表示：「被上訴人對上訴人所繳的錢都扣下，違約金過高」云云（見原審更(一)字卷一五八頁），綜觀上訴人各該事實之陳述及其聲明，上訴人是否另主張他項之法律關係？否則何來訴之追加或依法酌減該違約金，似有未明。原審未遑注及，並就其主張或聲明不明瞭或不完足者，依上揭規定行使闡明權，曉諭其敘明或補充之，或為其他必要之聲明及陳述，逕以上開理由遽為上訴人敗訴之判決，即有違背闡明義務訴訟程序重大瑕疵之違法。」參照。
註十：最高法院95年度台上字第1448號民事判決：「按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第二百五十條第一項定有明文。故違約金之支付，以債務人有債務不履行事實為前提。原審並未說明上訴人就系爭契約有如何不履行之事由，逕謂被上訴人得以上訴人所繳納之價金充作為違約金給付而駁回上訴人返還價金之請求，即有判決不備理由之違法。」參照。
註十一：效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同之最高法院51年1月6日51年台上字第19號判例：「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。」、49年4月29日49年台上字第807號判例：「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」參照。
註十二：最高法院100年度台上字第1037號民事判決：「又當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。且就所斟酌之依據，尤應具體認定，不宜籠統敘述。」參照。
| 作者簡介 |
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楊春吉 |
