文 / 楊春吉
本篇新聞報導內容：https://udn.com/news/story/7323/8221153
一、立法上及適法上，比例原則等法律原則之檢視
(一)立法上的比例原則等憲法上之法律原則及相關法令之檢視
按依憲法第23條及第7條等相關規定，國家固得對財產權、工作權、表意自由、言論自由及身體自由等人民之基本權利與自由為限制，但其限制仍應符合公益原則、比例原則、法律保留原則及平等原則等憲法上法律原則之要求。
換言之，立法上應遵守比例原則。而且，實務上，因違反比例原則而違憲者，不在少數 (可上司法院大法官解釋 https://cons.judicial.gov.tw/jcc/zh-tw/jep03 查詢)。
另在立法前及立法後，要避免人民之基本權利與自由被不當侵害，也實有必要以憲法所揭示之比例原則予以檢視之，例如
【新聞疑義1778】雇主違反工時，應究刑責？https://www.lawtw.com/archives/446511、
【新聞疑義480】限制醫師執業年齡？違反比例原則，加歧視！https://www.lawtw.com/archives/397906、
【新聞疑義1708】強制拍賣，閒置工業地？https://www.lawtw.com/archives/445765 等文。
(二)適法上，行政行為也有比例原則等法律原則之適用
又在適法上，行政行為也有比例原則之適用，此有行政程序法第7條:「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」、警察職權行使法第3條第1項:「警察行使職權，不得逾越所欲達成執行目的之必要限度，且應以對人民權益侵害最少之適當方法為之。」等可稽。
故實務上，也常以比例原則來檢視行政行為之合法性(實務上，行政判決很多，可上法學資料檢索系統 https://law.judicial.gov.tw/LAW_Mobile/ 查詢)。例如
【新聞疑義1769】張貼「功德院」，罰與不罰！https://www.lawtw.com/archives/446333、
【新聞疑義 499】愛滋病患註記於健保卡，違反比例原則＋岐視！https://www.lawtw.com/archives/398992、
【新聞疑義 845】教師染愛滋，家長促調職，違反比例原則？https://www.lawtw.com/archives/408265、
【新聞疑義1645】學生服儀規定，解禁了？https://www.lawtw.com/archives/1115074 等文。
另除前揭比例原則外，在為行政程序法所稱行政行為時，依行政程序法第4條以下之規定，仍須受法律、法規命令及誠信原則、平等原則(合理差別待遇)、信賴保護原則、明確性原則、裁量逾越禁止原則及當事人有利與不利一體注意原則等法律原則之拘束。
二、法律保留原則等之要求
(一)即依憲法第23條及第7條等相關規定，國家固得限制財產權、工作權、表意自由、言論自由及身體自由等人民之基本權利與自由，惟須符合公益原則、比例原則、法律保留原則及平等原則等憲法上法律原則之要求。
(二)又除公益原則外，前揭各法律原則之要求如下:
1.法律保留原則之要求
(1)釋字第443號解釋層級化保留
又法律保留原則，係以釋字第443號解釋「憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障：關於人民身體之自由，憲法第八條規定即較為詳盡，其中內容屬於憲法保留之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制（參照本院釋字第三九二號解釋理由書），而憲法第七條、第九條至第十八條、第二十一條及第二十二條之各種自由及權利，則於符合憲法第二十三條之條件下，得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令:予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。又關於給付行政措施，其受法律規範之密度自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之命令為依據之必要，乃屬當然。」所揭示之層級化保留為基準。
(2)法律明確性原則
又法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，適當運用不確定法律概念而為相應之規定。在罪刑法定之原則下，處罰犯罪必須依據法律為之，犯罪之法定性與犯罪構成要件之明確性密不可分。有關受規範者之行為準則及處罰之立法使用抽象概念者，苟其意義非難以理解，且個案事實是否屬於法律所欲規範之對象，為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以認定及判斷者，即無違反法律明確性原則。
2.比例原則與平等原則之要求
(1)比例原則之要求
按所謂「比例原則」，除「目的正當性原則」外，其內容，主要明定於行政程序法第7條:「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」。
(2)平等原則之要求
至於所謂平等原則，其精義為「等者，等之；不等之，不等之」，即「性質相同者，應相同之處理; 性質不同者，應為不同之處理」。 換言之，平等原則是要求「性質不同者，要有合理的差別待遇」。至於有無違反「平等原則」?則端視「差別待遇有無合理理由」及「其正當理由，與目的之達成有無合理關聯」而定。
(3)平等原則與體系正義
法律係由各編、章、節及條文構成，此一法律整體即該法律之「外部體系」。惟法律之制定，係用以達成一定之立法目的，實現一定之法律價值。該等表現法律價值之法律原則整體，即構成該法律之「內部體系」或「價值體系」。惟法律非單一孤立之存在，故又可構成法律之「上位體系」、「下位體系」及「同位體系」。在整體之各部分間，應協調一致，始能成就該整體。故在法學方法上，一般所重視者，為構成一法律之內部體系。一法律規定，對所規範之事物，不能貫徹其法律原則或法律價值，形成相同事物之不同處理，如無正當理由，即構成違反憲法平等原則之差別待遇。故立法者對特定事物或社會生活事實，已為原則性之基本價值決定後，於後續之立法中，即應嚴守該基本價值，避免作出違反既定基本價值之決定，導致法秩序前後矛盾，破壞法律體系之一貫性與完整性。此即體系正義（Systemgerechtigkeit） 之思維。故在學理上已普遍肯定，得依據法律內部體系之一貫性要求，審查法律是否違反平等原則。德國聯邦憲法法院亦常以法規範是否存有違反體系之情形為據，進行平等原則審查。
三、西門町街頭藝人晚上禁音事件
而北市西門町街頭藝人9月16日起晚上9時之後的禁音 https://udn.com/news/story/7323/8221153，實已涉該等街頭藝人之工作權等人民基本權利與自由之限制，自應符合法律保留原則、比例原則等憲法上法律原則之要求。
然查本新聞報導之內容，並未提及「該公告之授權依據為何」? 致「究有無符合法律保留原則」? 暫無從釐清。
又西門町晚上9時以後就禁音，初看，恐違比例原則，仍須注意。
至於「西門町街頭藝人工作權之保障」與「西門町居民安寧之維護」間，又如何平衡?或得思考「晚上11時之後再禁音」。
