文 / 楊春吉
本篇新聞報導內容：https://udn.com/news/story/7317/8180088?from=udn-catebreaknews_ch2
壹、侵害配偶權[wiki]損害賠償[/wiki]，實務裁判上「多數見解」
就此，在「監視器與侵害配偶權損害賠償之交錯」實務裁判上之見解 https://www.lawtw.com/archives/1196421 一文提及「……
參、綜上，依前揭近來實務裁判上之見解，均肯認「侵害配偶權情節重大者，加害人須負損害賠償責任」及「侵害配偶權，不以性交為必要」。
又前揭實務裁判所涉法律爭議事項，尚不離前揭文(本文壹部分)所揭範圍，爰偶侵害配偶權損害賠償事件時，得參酌本文壹所揭相關說明，及本文貳所揭實務裁判上之見解，處理之。」。
而此案 https://udn.com/news/story/7317/8180088?from=udn-catebreaknews_ch2，從本案臺灣臺中地方法院112年度訴字第3218號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TCDV%2c112%2c%e8%a8%b4%2c3218%2c20240820%2c3&ot=in：「……
上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國113年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：伊與訴外人甲○○於民國108年3月26日結婚，婚後並育有2名未成年子女，被告明知甲○○已婚，仍於112年1月起與其交往，多次露出胸部與甲○○視訊，並相約至汽車旅館發生數次性行為，嗣甲○○因愧疚而向伊坦承與被告交往之一切經歷，伊於知悉前開外遇情形後，身心重創，精神受到極大之打擊與痛苦，被告嚴重侵害伊之配偶權，爰依民法第184條第1項前段、第195條第1項及第3項侵權行為規定，請求被告賠償慰撫金等語。並聲明：一、被告應給付原告新臺幣（下同)80萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日(即113年5月28日)起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。二、願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告則以：伊因身心科醫師建議可與其前男友及舊友聯絡，以改善其身心狀況，故於112年1月4日自新加坡返台後，邀約前男友甲○○於臺中豐原○○○○咖啡店見面，當晚甲○○邀伊去酒吧續攤，並將伊灌醉後帶至旅館，當時伊因飲用酒類而精神狀況不佳，甲○○遂違反伊之意願而為性交。翌日，甲○○主動聯繫伊，為前一晚之事道歉，並帶伊去看電影、吃火鍋及贈送飾品，嗣每日陪伴伊至晚間10時許始送伊回家並視訊，故伊深信甲○○當時為單身，因而同意與其交往。嗣甲○○於112年1月15日駕車送伊至○○機場搭機返回新加坡時，伊始發現甲○○已婚，即表示欲與其分手，經甲○○苦苦哀求，表示將於112年2月份農曆期間與原告簽署離婚協議，僅係等候原告找到適合之房屋搬離原本居所，並為伊預訂同年2月份自新加坡返台之機票、飯店，又陸續傳送道歉簡訊、寄手機至新加坡予伊作為禮物，伊受甲○○之謊言所蒙蔽，故同意與甲○○繼續交往，迄被告再次向甲○○表示分手時，甲○○尚且傳送訊息予伊，懇求伊為其購買生日禮物。又伊於回新加坡之期間，應甲○○要求於視訊時裸露胸部，詎甲○○卻未經伊同意擅自截圖，為此伊深感自身名譽、隱私等權益遭受重創，已另行提出刑事告訴。嗣於000年0月間，伊主動聯繫原告，核對雙方說詞後，始確定遭甲○○欺騙，又「配偶權」非侵權行為法所保障之「權利」，故原告依據侵權行為規定，請求伊賠償慰撫金，為無理由等語置辯。並聲明：如主文所示。
參、本院得心證之理由：
一、原告主張伊與甲○○為夫妻，兩人於108年3月26日結婚，甲○○於婚姻關係存續期間之112年1月4日起，與被告偕同出遊、互傳訊息及進行視訊通話等情，業據原告提出戶口名簿(本院卷第23頁)、兩造間電子郵件截圖(本院卷第25~27頁、第165~167頁)、被告與甲○○間視訊及通訊軟體截圖(本院卷第29~35頁)等影本為證，且為被告所不爭執，首堪信為真實。
[以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀]
[二、原告請求被告賠償慰撫金80萬元，為無理由：
(一)按請求權基礎之審查順序，應以契約責任優先，而契約責任（給付不能、給付遲延及不完全給付）中，除不完全給付中的加害給付有侵害人身及所有權，得成立侵權行為而有請求權競合情形外，其餘情形均不成立侵權行為而發生法條競合。
婚姻為身分契約，是配偶間任何權利、義務，應優先適用婚姻契約，在當事人並未另行以婚姻契約，約定婚姻權利義務之時，民法親屬編對於婚姻之相關規定，即為兩造婚姻契約之內涵，為侵權行為法則之特別規定，應排除侵權行為規定而優先適用，合先敘明。
(二)按夫妻之一方，有下列情形之一者，他方得向法院請求離婚：一、重婚。二、與配偶以外之人合意性交。三、夫妻之一方對他方為不堪同居之虐待。四、夫妻之一方對他方之直系親屬為虐待，或夫妻一方之直系親屬對他方為虐待，致不堪為共同生活。五、夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中。六、夫妻之一方意圖殺害他方。七、有不治之惡疾。八、有重大不治之精神病。九、生死不明已逾3年。十、因故意犯罪，經判處有期徒刑逾6個月確定。有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條定有明文。次按第1056條第1項規定：夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額。但以受害人無過失者為限。是甲乙結婚後，若甲與第三人合意性交，他方配偶僅得依民法第1052條第1項第2款規定，訴請與甲裁判離婚，並對甲請求因判決離婚而受有之財產上及非財產上之損害，且僅於他方無過失時，方得對甲請求「非財產上損害」(即慰撫金)。
上開規定，當屬民法第184條侵權行為之特殊規定，而應優先適用，故就甲與第三人丙合意性交之事實，乙並無另行適用民法第184條侵權行為規定，對甲請求損害賠償之權利，否則無異架空婚姻章規定，就同一筆損害重複請求，甚且規避民法第1056條第2項所定，乙得請求非財產上損害(即慰撫金)之前提，乃本身「無過失」之要件，若准許乙可逕行依照民法184條侵權行為規定對甲，甚至透過共同侵權行為之法律關係，對甲、丙，或僅對丙請求財產上及非財產上損害賠償，則民法第1052條第1項第2款、第1056條之規定將形同具文，破壞親屬法和一般侵權行為之規範體系。]
[(三)又民法第1052條第1項第2款規定，並非配偶間互負「貞操義務」(或稱「貞操權」、「配偶性器官排他專屬使用權」，該契約一方之權利，即他方之義務，為一體兩面，以下交互使用上開用語，意涵均相同)之依據，縱認為有貞操義務，該義務亦不得透過損害賠償制度間接強制履行，以免侵害性自主決定權：
⒈按夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在此限，民法第1001條定有明文。若甲、乙結婚後，甲無正當理由拒絕同居，乙僅能依照民法第1001條之規定，訴請甲履行同居義務，縱使取得勝訴判決，亦無從直接透過強制執行程序強令甲履行同居義務，亦不得依照侵權行為法則，對甲請求違反同居義務之損害賠償。
蓋憲法為最高位階之根本大法，民法有關婚姻之權利，位階比憲法低，若強制甲履行同居義務，明顯侵害甲之人身自由、居住自由，故乙僅得於取得法院命甲履行同居義務之勝訴判決後，依同法第1052條第1項第5款「夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中」，訴請與甲離婚而已，乙亦無從直接依照侵權行為法則，訴請甲賠償精神上損害之權利，否則形同對甲之人身自由、居住自由構成間接強制(即以金錢賠償方式，壓制甲之上開自由)，侵害甲受憲法保障之基本人權。
⒉同理可證，既然貞操義務乃對個人「性自主決定權」之限制，而「性自主決定權」，為憲法保障之個人基本人權，亦即每個人都可依自己的意願，決定是否和他人發生性行為，除了得消極拒絕不想要的性接觸及性行為外，亦包括積極追求性的愉悅和滿足的權利。民法並未明文規定配偶間互負貞操義務，縱使認為可從婚姻制度推論出配偶間應互負貞操義務，「貞操權」之位階，亦明顯低於受憲法第22條保障之「性自主決定權」，
是乙當無從行使對甲之貞操權(性器官排他專屬使用權)，禁止甲與第三人丙合意發生性行為，否則即侵害甲之「性自主決定權」，應屬明確。丙並非甲、乙婚姻契約之當事人，自不受貞操義務之拘束，亦無任何協力維繫甲、乙婚姻關係之任何法律義務(至多有道德義務)，縱使丙與甲合意性交，乙對丙並無任何權利可得主張。]
[(四)再者，成年人間合意發生性行為，縱使係與配偶以外之人所為，仍為個人性自主權行使之當然結果，並非違背善良風俗之行為，亦即已婚者與第三人發生性行為，並未違背善良風俗(所謂背於善良風俗，係指違反保護個人法益之法規，或廣泛悖反規律社會生活之根本原理的公序良俗者而言)：
⒈民法第72條規定：法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。民法第985條規定：有配偶者，不得重婚。一人不得同時與二人以上結婚。同法第988條第3款規定重婚原則上無效。
⒉若甲與乙結婚後，另與第三人丙結婚(重婚)，按照社會通念，甲必然會與丙發生性行為，且甲更對丙負有同居、扶養等義務，是重婚之情節及法律效果，顯然比婚外性行為嚴重，而依照民法第1052條第1項第1款，重婚僅係得請求裁判離婚之事由。
⒊若立法者認為重婚違反善良風俗，則依照民法第72條法律行為通則之規定，重婚自始、當然無效，當毋庸另行於親屬法以民法第985條、988條第3款，規定重婚無效。
⒋此外，在立法者於74年修正民法第992條規定前，重婚為有效，僅係利害關係人得訴請法院撤銷後婚而已，顯見立法者並不認為重婚違反善良風俗。
⒌舉重以明輕，「重婚」較婚外性行為嚴重，然立法者並不認為重婚違背善良風俗(若違背善良風俗，依照民法第72條乃自始、當然無效)，故對婚姻干擾強度低於重婚之婚外性行為，自亦未違背善良風俗。至於其他對於婚姻干擾強度，再更低於婚外性行為之交往行為(如約會、談戀愛、傳親密簡訊、聊天、出遊、合照、擁抱、摟腰、親吻、撫摸等)，更無違背善良風俗可言。
(五)依照上開規定及說明，本件原告主張，被告與其配偶甲○○發生性行為、交往等節，縱令屬實，然因原告於本院以當事人身分具結陳稱：「我現在跟甲○○仍為配偶，在談合意離婚，從112年1月16日我就想離婚，但甲○○有挽回，為了給兩個孩子完整的家，且甲○○從112年9月2日之後到000年0月間表現很好，一直想要挽回。我今年6月中、7月，發現甲○○和其他女生搞曖昧，所以再次決定要離婚，現在卡在我沒有地方可以搬走，我們買了一棟預售屋，要等交屋，我跟小孩搬過去、把戶籍遷過去，同時辦離婚，現在住的房子是登記在甲○○父親名下，將來是甲○○繼續住，由我帶兩個小孩搬走」等語明確(本院卷第226頁)，顯見原告並未因本件事實，訴請與甲○○裁判離婚。依照上開說明，原告尚無從向甲○○請求損害賠償，被告即無「侵權行為」可言，是原告無論對甲○○或被告，均無任何民法第184條侵權行為損害賠償請求權可資行使。
(六)本案充分凸顯，若准許原告得規避民法第1056條之要件，逕依民法第184條規定，選擇僅對被告，而不對配偶甲○○請求侵權行為損害賠償之道德風險，即甲○○得自由，甚至積極與第三人發生性行為(或較性行為低度之交往、親密合照、視訊、出遊等行為)，再主動提供嚴重侵害被告隱私權之私密資料(如甲○○未經被告同意，私自將被告裸露乳房與甲○○視訊時之畫面予以截圖)給原告，作為原告訴請被告賠償之證據，則對甲○○而言，無異一舉三得：「免費得到情慾之滿足、繼續與原告維繫婚姻和家庭生活、增益原告(家庭)財產」，學者黃O淳、官O薇研究均指出，無論是刑法通姦、相姦尚未除罪化前之刑法適用結果，或者以民事侵權行為損害賠償訴訟結果，均呈現「女人告女人」案件較多，實質上構成間接歧視女性的結果，更足徵民法第1056條之規定，在立法體系上，本應排除民法第184條侵權行為一般規定而優先適用，以免「原告」一方面主張自己因為配偶與被告發生性行為而「被害」，但客觀上看不出婚姻關係有何受損，且原告並未訴請與自己有婚姻契約，應負擔主要責任之配偶裁判離婚，向有責配偶請求損害賠償，卻選擇僅向被告(第三者)請求損害賠償之不公平現象，若允許原告得依照民法第184條侵權行為規定向第三者求償，無異於提供誘因給對婚姻、配偶毫無忠實、誠信、負責態度之已婚者，積極發展婚外情，豈合乎公平與事理?]
肆、綜上，原告依照民法第184條第1項、第195條第1項前段、第3項侵權行為之規定，請求被告賠償慰撫金80萬元及其法定遲延利息，為無理由。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
伍、因本案法律爭點已臻明確，兩造其餘事實主張、陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
陸、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
柒、按公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發，刑事訴訟法第241條定有明文。
一、被告於本院113年7月30日第三次言詞辯論期日到庭以當事人身分具結證稱(經整理略以)：「000年0月0日下午，依照心理醫生建議找我的前男友抒發情緒，我才直接打甲○○的手機，約甲○○出來，我有給甲○○看當天就醫、視力模糊及心理狀況不好情況下，我們就去酒吧，我們喝了一瓶威士忌、一瓶紅酒和一起抽雪茄，當時我精神狀況不佳，被甲○○拎著走，甲○○有表示要載我回家，甲○○在車上的時候主動摸我下體，並把我載到汽車旅館，我有意識的時候我已經在房間裡面，我衣服已經被脫了，我第一次反抗是甲○○的陰莖插入我陰道後，我用手腳及口頭反抗，我不願意發生性行為，但甲○○還是繼續插入，甲○○口頭安撫我的情緒。但要回家的時候，甲○○跟我說如果我懷孕，甲○○不會負責。我不知道甲○○有沒有射精，但甲○○確實沒有戴保險套，我沒有立刻報警是因為我不想惹事，會影響我在新加坡的工作」等語(本院卷第219~220頁)。
二、證人甲○○亦於113年7月30日以證人身分在本院證稱(經整理略以)：「(原告訴訟代理人問後證稱)我婚後與乙○○第一次見面是在112年1月4日的臺中豐原的○○○，然後我提議去臺中市區的酒吧，我們兩人都有喝酒，喝完酒在車上有親密的互動，被告覺得不要在車上，故之後去汽車旅館，凌晨3點到5點在汽車旅館有發生性行為，再去逢甲早餐店吃早餐，吃完後我開車送被告回○○的住家，我曾在112年2月農曆期間與被告說我跟原告在談離婚，我們每次視訊被告都有裸露的鏡頭。(被告訴訟代理人問後證稱)視訊畫面，是我自行截圖，提供給原告當證據，我沒有詢問過被告可否截圖，我不知道未經他人允許截圖、翻拍性影像有刑事責任。(法官問後證稱)我在112年1月4日之前，和被告有10年沒見，我與被告是高中同校同學，曾經為男女朋友。我和被告在酒吧喝完酒後，因為有酒精催化，所以我在車上就有撫摸被告的身體，包含胸部及下體，被告說我們在我車上不好看，說要的話找一個隱密的地方，所以我才在開車載她到汽車旅館，在汽車旅館發生性行為」(本院卷第210~218頁)，亦坦承當日雙方喝酒後，與被告在汽車旅館發生性行為之客觀事實。而雙方在112年1月4日之前已經10年沒見，且被告當時精神狀況不佳，在就醫中，又遭甲○○主動帶去酒吧喝酒，在車上撫摸被告胸部及下體，被告所稱並無意願與甲○○發生性行為，尚非全然無據。
三、依照被告所述，甲○○可能涉犯刑法第221條第1項「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑」之強制性交罪，或者刑法第225條第1項「對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑」之乘機性交罪，爰職權告發之。……」觀之，本案一審法院之判決見解，對於「貞操權或配偶權」不予肯認，背離大多數實務裁判上之見解，如本案一審原告在法定上訴期間內提起上訴，恐為本案二審為廢棄。
又就「夫妻之一方，在通姦除罪化後，得否以民法第195條之規定，請求精神損害賠償」此爭議，恐仍須修正民法第195條之規定，於第1項再例示「配偶權或夫妻之忠誠義務」，或於第2項增列「夫妻之一方，於婚姻關係期間，違反夫妻間忠誠義務情節重大，負第1項所定損害賠償責任」，以回應大多數見解，並符人民期待及杜絕此類爭議。
而在此項修法施行前，仍須由最高法院大法庭統一見解 https://tps.judicial.gov.tw/tw/lp-1110-011.html，以杜爭議，增加人民對司法之信任。
| 作者簡介 |
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楊春吉 |
