文 / 楊春吉
壹、近來，旅遊契約所生債務不履約，實務裁判上之見解
一、甲案 (參加潛水課程教學而死亡之[wiki]損害賠償[/wiki]，本案被告之一和0公司係主張系爭契約為旅遊契約)~請求基礎事實同一之訴之變更或追加、履行輔助人及雇用人之損害賠償責任、可合理期待之安全性、懲罰性賠償金、被害人與有過失，及債務不履行損害賠償與侵權行為損害賠償之同訴一併請求等
就此，臺灣基隆地方法院112年度重訴字第65號民事判決 (本判決僅節錄千字左右，完整內容請參閱下列連結 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=KLDV%2c112%2c%e9%87%8d%e8%a8%b4%2c65%2c20240815%2c1&ot=in）謂：「……
上列當事人間請求損害賠償事件，原告就本院112年度訴字第92號過失致死案件提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭以112年度重附民字第5號裁定移送而來，本院於民國113年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告甲○○新臺幣（下同）150萬元、原告丙○○238萬3,781元、原告乙○○180萬元及均自113年4月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔37%、原告甲○○負擔20%、原告丙○○負擔26%、原告乙○○負擔17%。
本判決於原告甲○○、丙○○、乙○○各以50萬元、79萬5,000元、60萬元為被告供擔保後得假執行。但被告和O國際旅行社股份有限公司分別以150萬元、238萬3,781元、180萬元為原告甲○○、丙○○、乙○○供擔保得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
[以下黑框及分段為筆者所加，使於讀者閱讀]
[壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。
所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，避免重複審理者（最高法院90年度台抗字第287號民事裁定要旨參照）。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張略以：
㈠張O謙報名被告和O公司「2022大台北地區O/W考證專班」之潛水課程，於111年8月3日繳費（學費1萬元、保險費630元）完成，雙方成立水域遊憩活動契約。被告丁○○受僱被告和O公司擔任本次潛水課程教學之教練、領隊，為其履行輔助人。被告丁○○於111年8月27日上午8時50分許，帶領張O謙等5名學員於新北市○○區○○街00號前海域（距離岸邊約15公尺處，下稱系爭潛水區域）進行開放水域水肺潛水課程（又稱海洋實習訓練），明知張O謙為初次至開放水域潛水之學員，應採取有效之團隊控制措施，避免學員迷失，尤其在督導潛水新手時，需經常清點人數，並採取必要之安全措施，而依當時天候、海象良好，並無不能注意或不能防止之情事，竟疏未注意，而在開放水域潛水屬高風險活動，依113年4月16日修正前水域遊憩活動管理辦法(下稱水域遊憩辦法)第19條第4款規定，被告丁○○應確實告知學員活動時間、深度限制、水流流向、危險區域等相關事項；同條第5款規定，被告和O公司應攜帶潛水標位浮標（浮力袋）並在潛水區域設置潛水旗幟，控制團隊在旗幟範圍內活動。詎被告均未做到，致未及時發現張O謙脫隊並即時確認救援位置，嗣同行學員發現張O謙失蹤立即告知，然被告丁○○竟未立刻尋找張O謙，採取必要救助措施，更表示不需通報，並未積極救助，多次錯失救援時機，迄該海域他人發現張O謙漂浮在離岸邊約200公尺處之水面上將其拖上岸，張O謙仍於同日上午11時52分許因溺水窒息死亡(下稱系爭事故)。
㈡原告甲○○、丙○○、乙○○分別為張O謙之父、母、子，被告之消極不作為及就債之履行均有重大過失，另被告和O公司依民法第224條規定亦應就其履行輔助人即被告丁○○之重大過失負同一責任，爰依民法第227條、第227條之1規定請求被告和O公司負損害賠償責任；又被告丁○○、和悅公司分別違反水域遊憩辦法第19條第4、5款，且均未依同法第10條規定投保水域遊憩活動責任保險，均屬違反保護他人法律之侵權行為，原告得依民法第184條第1項前段、民法第184條第2項前段規定，請求侵權行為損害賠償。被告和O公司為被告丁○○之僱用人，亦應負民法第188條僱用人連帶賠償責任。又被告二人皆為提供潛水課程活動服務之企業經營者，未能確保該服務符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，亦未設置緊急處理危險之方法，致張O謙溺水死亡，依消保法第7條第3項規定，應負連帶賠償責任，爰依同法第51條規定請求被告連帶給付原告丙○○支付張O謙喪葬費3倍之懲罰性賠償金等語。
㈢原告請求之損害賠償項目及金額如下：
⑴喪葬費：原告丙○○支出（多先由訴外人張O評代墊）遺體冰櫃3,500元、招魂遺體運送等2萬6,900元、牌位8萬元、靈骨塔位19萬2,000元、禮儀館5萬0,600元、告別式等17萬0,800元、喪葬誦經儀式7萬7,000元，共60萬0,800元，故原告丙○○自得請求支出之喪葬費60萬0,800元。
⑵扶養費：
①原告甲○○：原告甲○○於張O謙死亡時為74歲，長年受疾病所苦，其名下彰化縣芳苑鄉土地之出資額僅1/4，雖有存款然積欠其子張O評多筆借款，總資產為負債而不能維持生活。依內政部110年臺中市男性簡易生命表平均餘命12.18年，再依該年臺中市每人每月平均消費性支出為2萬4,775元，原告甲○○尚有2位子女，依霍夫曼式計算法扣除中間利息之金額為96萬1,529元。
②原告丙○○：原告丙○○於張O謙死亡時為72歲，患有眼疾及肝癌，名下僅存款35萬餘元，顯不能維持生活。依內政部110年臺中市女性簡易生命表平均餘命16.23年，再依該年臺中市每人每月平均消費性支出為2萬4,775元，原告丙○○尚有2位子女，依霍夫曼式計算法扣除中間利息之金額為119萬9,964元。
③原告乙○○：原告乙○○於張O謙死亡時年僅6歲，無謀生能力且不能維持生活，至其成年前之11年8月又5天得受扶養，再依110年臺北市每人每月平均消費性支出為3萬2,305元，原告乙○○尚有母親，依霍夫曼式計算法扣除中間利息之金額為180萬8,459元。
⑶慰撫金：
原告甲○○、丙○○為張O謙之父、母，因愛子張O謙參加潛水課程斷送生命悲痛逾恆，多數半夜無法入眠，原告甲○○更罹患持續性憂鬱症、焦慮症，其等努力經營之家庭毀於一旦，故各請求被告連帶給付慰撫金350萬元；原告乙○○為張O謙之獨生子，備受呵護寵愛，因其父身亡幼小心靈受創，缺乏父愛感，必須接受再也無法見到爸爸的悲痛，故請求被告連帶給付慰撫金250萬元。
⑷懲罰性賠償金：
被告丁○○、被告和O公司分別違反水域遊憩辦法第19條第4款、第5款規定而有重大過失，依消保法第51條規定，原告丙○○得請求被告連帶給付喪葬費60萬0,800元3倍之懲罰性賠償金180萬2,400元。
㈣並聲明：
⑴被告應連帶給付原告甲○○446萬1,529元、原告丙○○650萬2,364元、原告乙○○430萬8,459元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵訴訟費用由被告連帶負擔。
⑶願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告和O公司聲明原告之訴駁回，並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行，與被告丁○○分別答辯略以：
㈠被告丁○○：尹非企業經營者，與被告和O公司間並非領取薪資之僱傭關係，雙方合作模式是尹只負責教學訓練，保險等支出費用由被告和O公司負責。本次課程學員含張O謙共5人是直接向被告和O公司報名繳費，扣除泳池訓練租借裝備費2,500元、使用教室費400元（前2項由被告丁○○代墊並經被告和O公司返還）、潛水氣瓶1,000元、保險費及尚未談妥之介紹費等，被告和O公司再把錢匯給尹，因本件尚未訓練完畢且發生事故，提供水肺潛水相關器材之坤成潛水店未向尹收取租金，尹亦未收到該案費用。潛水時尹有依水域遊憩辦法第19條第5款規定攜帶浮力袋，現場也有1顆浮球，雖因本件未設置潛水旗幟遭裁罰12萬元，然目前潛水海域無人會設置潛水旗幟，尹於本件事故並無過失，已對本院112年度訴字第92號刑事判決提起上訴。對原告丙○○主張喪葬費60萬0,800元沒有意見，原告請求法定扶養費應舉證其不能維持生活，原告請求之慰撫金金額過高，請求予以酌減等語。
㈡被告和O公司：
⑴被告和O公司為甲種旅行業，其網站之潛水考證課程僅係引介合法專業之潛水教練予消費者，由教練與消費者締結潛水課程教學之契約，和O公司協助處理收款、代辦保險、安排時間等旅行業服務，並未提供任何潛水教學服務，被告丁○○提供張O謙之潛水課程教學，係本於其等所成立之契約關係，與被告和O公司無關，被告和O公司與張O謙間成立之旅遊契約，其內容僅為協助代辦之旅行業服務，故被告丁○○並非被告和O公司履行旅遊契約之履行輔助人，原告亦非被告和悅公司與張O謙間旅遊契約之當事人，被告和O公司提供之服務並無債務不履行情事，原告主張被告和o公司應依民法第224條、第227條及第227條之1規定負不完全給付之損害賠償責任，自非可採。
⑵被告和O公司並未主導或參與被告丁○○所規劃執行之111年8月27、28日潛水考證之課程內容，亦未僱用或指派被告丁○○擔任教練，其過往向消費者收費後，於扣除行政作業費用（含保險費）後，便將其餘額即收取之費用約9成全數匯款予被告丁○○，被告和O公司僅保留其中約1成作行政作業費，而學員裝備費用、使用教室、潛水氣瓶等費用均由被告丁○○支付予業者，被告和O公司、丁○○間並無指揮監督關係，確無任何僱傭關係存在，原告主張被告和O公司應依民法第188條規定負連帶賠償責任，自屬無據。
⑶依水域遊憩辦法第10條規定，應投保責任保險之主體係「帶客從事水域遊憩活動具營利性質者」，被告和O公司僅提供旅行業服務，非帶客從事水域遊憩活動而具營利性質者，自非該法之適用主體，無法亦無須投保責任保險，此參被告和O公司就此未受任何裁處，僅被告丁○○受裁罰可證；原告主張被告和O公司未依水域遊憩辦法第19條第5款規定，每次活動均攜帶潛水標位浮標（浮力袋），並在潛水區域設置潛水旗幟，惟被告和O公司並非水域遊憩活動服務之提供者，自無該等義務，是原告指摘被告和O公司違反前開規定構成民法第184條第2項之侵權行為，要屬無據。
⑷被告和O公司提供之旅行業服務，並未欠缺當時科技或專業水準可合理期待之安全性，無違消保法第7條規定，原告未具體指摘即率爾主張被告和O公司有重大過失應依同法第51條規定給付3倍懲罰性賠償金，殊無值採。
⑸至原告主張之損害賠償額部分，喪葬費用中樂團費用3,000元、手工福皂8,000元、做七法事2萬5,000元、做七祭品1,500元、佛祖車5,000元及誦經7萬7,000元，均非必要而應予扣除；扶養費部分，原告甲○○名下有不動產及存款共約400萬元，且其為公務員退休，亦有退休金得領取，顯無不能維持生活，原告丙○○與甲○○共同生活，亦非不能維持生活，原告乙○○雖年幼，然原告已領取之富邦產險理賠金300萬元，應列入考量；慰撫金過高應予以酌減。
⑹縱認被告和O公司應負損害賠償責任，然依民法第216條之1規定，應扣除原告因本件事故發生所受利益即已領取之富邦產險理賠金300萬元；又張O謙明知潛水活動具高度危險性，仍自願承擔該風險，可認具有過失，亦應依民法第217條規定減輕賠償責任等語。
[三、兩造不爭執事項：
㈠被告丁○○係領有合格執照之潛水教練，於111年8月27日上午8時50分許在新北市○○區○○街00號前海域（距離岸邊約15公尺處）帶領張O謙等5名學員進行開放水域水肺潛水課程（又稱海洋實習訓練）時，張O謙於同日上午9時5分許與隊伍失散，至同日上午10時許始經發現面朝下漂浮於距岸邊約200公尺處之水面，其雖經人護送上岸進行急救，仍於同日上午11時52分許因溺水窒息死亡。
㈡被告丁○○未善盡注意義務之過失不作為，致張O謙溺水死亡，經本院刑事庭以112年度訴字第92號刑事判決判處丁○○犯過失致人於死罪，處有期徒刑1年，被告丁○○不服提起上訴，現由臺灣高等法院以112年度上訴字第5478號案件審理中。
㈢系爭潛水區域未依水域遊憩辦法第19條第5款規定攜帶潛水標位浮標（浮力袋），並在潛水區域設置潛水旗幟。
㈣被告未依水域遊憩辦法第10條規定為張O謙投保水域遊憩活動責任保險。]
[四、本院判斷：
㈠原告請求被告債務不履行損害賠償部分:
⑴按所謂旅遊契約，係指旅遊營業人提供旅遊服務，收取費用，由旅客享受其利益為要素之契約，此觀民法第514條之1規定自明。
職是，與旅遊營業人訂約之相對人，固不以旅客為限，惟於旅客非相對人之情形，必須附有向旅客為給付之第三人約款；否則，旅遊契約無由成立。
旅遊營業人將其與旅客約定所應提供之旅遊服務，委由國內或國外之他旅遊營業人代為處理，其彼此間所成立者，或為委任，或為承攬，或為無名之契約，端視契約實際約定之內容及其屬性如何定之，不可一概而論。(最高法院97年度台上字第593號判決意旨參照)。
關於旅遊契約的締結，民法未設特別規定，自因要約與承諾而成立。在一般情形，旅客係基於旅遊營業人之廣告、宣傳文件、旅遊目錄或說明書等而獲有關旅遊之資訊，據此而向旅遊營業人要約，並經旅遊營業人之承諾，始能成立旅遊契約。
至於旅客之要約，與旅遊營業人之承諾，則不問係以書面或口頭為之，均無不可，故民法上之旅遊契約為不要式契約。
又依發展觀光條例第29條第1項規定：「旅行業辦理團體旅遊或個別旅客旅遊時，應與旅客訂定書面契約。」及立法意旨，可知與旅客簽定旅遊契約之目的係在透過書面契約之訂定以減少旅遊契約糾紛之發生，並保障旅遊消費者之權益及安全，是旅行業者於旅客合意成立旅遊契約後，即應負與旅客簽定書面契約之義務。
查，張O謙係經由上載有「潛O」字樣、下載有「和O國際（潛水）旅行社股份有限公司」之網站平台，報名參加「2022大台北地區O/W考證專班」之課程（見本院112年度重附民字第5號卷第38頁)，嗣被告和O公司人員孟O筠於即時通訊LINE成立「快樂水肺學習課程」群組，並於群組中向Kellen即張O謙及JBC-詹O士(即被告丁○○)詢問：「08/05這一天全天在汐止潛水池上學科課跟平靜水域的課可以嗎?」張O謙回覆稱：「8/5不行」；孟O筠再行詢問：「好的 了解…有哪一天的平日是OK的可以先把日期列出來給我嗎？我再去跟詹姆士敲時間，這樣比較快」；張O謙告稱日期後，孟O筠即向張O謙表示:「麻煩一樣，請匯款完成報名手續，（金額：考證課程10000＋潛水險保費630)謝謝。」，
111年8月3日再次在群組中向張O謙確認:「請問一下還沒有收到你匯款及個人資料，請問一下，08/08學科＋平靜水域08/27,28東北角海洋實習考證專班有確定要參加嗎？」「金額是10000＋48小時潛水險保費630＝10630」「個人資料可以加我私line給我」，張O謙即回覆:「我已經轉帳給你10650元，帳號末5碼…」(見本院112年度重附民字第5號卷第41-51頁) ，
可認張O謙與被告和O公司於111年8月3日已就張O謙以繳納1萬0,650元參加和O公司網站上招攬之「2022大台北地區O/W考證專班」課程達成合致，佐以被告和O公司於112年5月24日提出刑事附帶民事陳報委任狀所附之訂約人丁○○與被告和O公司於111年8月16日簽訂之「國內旅遊定型化契約書」(見本院112年度重附民字第5號卷第193-195頁)所載，
旅客（下稱甲方）丁○○等6人（即彭O婷、張O謙、丁○○、曾O萍、曾O靜、廖O慧）、旅行業(下稱乙方)和O國際旅行社股份有限公司，甲乙雙方同意就本旅遊事項，依下列規定辦理：第3條規定本旅遊團名稱為東北角2日體驗潛水活動、旅遊地區:東北角;第26條規定乙方(指被告和O公司)應依主管機關之規定投保責任保險…責任保險投保金額依法定規定。
另契約後附之08月27、28日東北角2日體驗潛水活動行程表(見本院112年度重附民字第5號卷第196頁)表頭上亦明白揭示「和O潛水、和O國際旅行社」，更足證被告O悅公司為本件張邑謙所參加之「2022大台北地區O/W考證專班」（即旅遊團名稱為東北角2日體驗潛水活動課程）之契約當事人。]
[⑵次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。債務人因債務不履行致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至195條及第197條之規定，負損害償責任。民法第227條、第227條之1分別定有明文。
惟民法第227條之1之規定，僅限於債權人得請求，所稱債權人指契約當事人而言，非契約當事人依民法第195條第3項請求精神慰撫金，僅限於依侵權行為請求。
又按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限，民法第224條定有明文。
惟民法第224條僅適用於債務人之代理人或使用人之關於債之履行行為，於債務人之代理人或使用人之侵權行為並不適用。
換言之，民法第224條前段規定債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任，係就債之履行，其代理人或使用人有故意或過失之情形，應視同債務人自己之故意或過失，此際，債務人固應負債務不履行之損害賠償責任，但非謂債務人即應負侵權行為之損害賠償責任；債權人如認債務人另成立侵權行為，仍應就所主張之侵權行為負舉證責任。
經查，本件原告並非系爭「2022大台北地區O/W考證專班」（即旅遊團名稱為東北角2日體驗潛水活動課程)契約之當事人，自不得適用民法第227條之1規定，亦無法依民法第224條規定請求被告和O公司就履行輔助人即被告丁○○之故意或過失行為負損害賠償責任。]
[㈡原告請求侵權行為損害賠償部分：
⑴按「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任」，民法第184條第2項前段定有明文。次按民法第185條第1項前段所謂之共同侵權行為，不以共同行為人間有意思聯絡為必要，苟各行為人之過失均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為。
又所謂「保護他人之法律」，係指該法律對於行為人課以特定之行為義務，且該法律以保護特定群體之個人權益為目的。準此，苟違反以保護他人權益為目的之法律，致生損害於他人，即推定為有過失，損害與違反保護他人法律之行為間復具有因果關係者，即應負損害賠償責任。加害人須舉證對於法律之違反無過失，或對於權益之侵害，已盡適當之注意義務，始得推翻法律關於過失推定之規定。
⑵又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第188條第1項定有明文。
而民法第188條第1項所謂受僱人，非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人；在客觀上為他人所使用，從事一定之事務，而受其監督者，不問有無契約關係或報酬，及名稱為何，均屬民法第188條之受僱人，另該條項所稱之「執行職務」，以行為之外觀斷之，凡受僱人之「行為外觀」具有執行職務之形式，或客觀上足以認定其為執行職務者，就令其為濫用職務行為、怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，亦應涵攝在內（最高法院57年度台上字第1663號、94年度台上字第2243號、94年度台上字第173號、93年度台上字第2059號判決意旨參照）。]
[⑶依發展觀光條例第36條規定，為維護遊客安全，水域遊憩活動管理機關得對水域遊憩活動之種類、範圍、時間及行為限制之，並得視水域環境及資源條件之狀況，公告禁止水域遊憩活動區域；其禁止、限制及應遵守事項之管理辦法，由主管機關會商有關機關定之。帶客從事水域遊憩活動具營利性質者，應投保責任保險；提供場地或器材供遊客從事水域遊憩活動而具營利性質者，亦同。前項責任保險給付項目及最低保險金額，由主管機關於第一項管理辦法中定之。前項保險金額之部分金額，於第二項責任保險之被保險人因意外事故致遊客死亡或傷害，而受下列之人請求時，不論被保險人有無過失，請求權人得依本條例規定向責任保險人請求保險給付：因意外事故致遊客傷害者，為受害人本人。因意外事故致遊客死亡者，請求順位如下：㈠父母、子女及配偶。㈡祖父母。㈢孫子女。㈣兄弟姊妺。第二項之責任保險人依本條例規定所為之保險給付，視為被保險人損害賠償金額之一部分；被保險人受賠償請求時，得扣除之。
又觀諸水域遊憩辦法第10條之立法理由「帶客從事水域遊憩活動具營利性質者、提供場地或器材供遊客從事水域遊憩活動而具營利性質者，『均需』投保責任保險及傷害保險，以確保事故發生後能對遊客更有保障之實務需要與因應立法趨勢」等語，可見水域遊憩辦法第10條之保護目的，在於透過保險機制，分攤因從事水域活動所可能致生之危險及相關風險，使遊客在參與遊憩業者所經營業務即承保之危險事故發生意外時，即可獲得一定之保障，方明文規範要求帶客從事水域遊憩活動、具營利性質之業者，須依所營事業內容投保相應保險，使遊客獲得保險之保障。
目的係透過保險機制之功能，分攤因從事水域活動所可能致生之危險及相關風險，使遊客在參與業者所經營業務即承保之危險事故發生意外時，即可獲得一定之保障。
藉由行政措施之管制及強制，保障於從事具危險性之水域活動時，縱業者無可歸責之事由，遊客仍可受該保險保護之權益，此項規定自屬保護他人之法律。]
[被告和O公司既為一甲種旅行業，且在上載有「潛O」字樣、下載有「和O國際（潛水）旅行社股份有限公司」之網站平台，對外招攬「2022大台北地區O/W考證專班」之潛水課程，安排潛水考證活動行程，並安排引介專業潛水教練即被告丁○○協助，而被告丁○○係帶客從事水域遊憩活動之潛水教練，被告和O公司、丁○○即應依水域遊憩辦法第10條規定投保水域遊憩活動責任保險，惟被告和O公司、丁○○竟未為張O謙投保水域遊憩活動責任保險，自係有違反保護他人之法律之過失行為，應依民法第184條第2項負侵權行為損害賠償責任。
又依水域遊憩辦法第10條第2項第3款既明定應投保之責任險死亡給付每一遊客為250萬元，而原告分別為張O謙之父、母、子，為發展觀光條例第36條規定之請求權人，因張O謙係在進行由被告和O公司所提供之潛水考證活動中發生死亡意外，如被告和O公司、丁○○依法為張O謙投保水域遊憩活動責任保險，原告即得依發展觀光條例第36條規定，向責任保險人請求保險給付。
然因被告和O公司、丁○○違背其法律上義務，致使原告無法請求保險給付，而受有損害，是原告主張因被告和O公司、丁○○未依上開規定為張邑謙投保水域遊憩活動責任保險，致受有損害，核屬有據。]
⑷又依水域遊憩辦法第19條規定：帶客從事潛水活動者，應遵守下列規定：…帶客從事潛水活動者，應充分熟悉該潛水區域之情況，並確實告知潛水者，告知事項至少包括：活動時間之限制、最深深度之限制、水流流向……」。
二、乙案 (參加旅遊滑落約10公尺深溪谷而重傷之損害賠償)~訴之撤回、請求基礎事實同一之訴之變更或追加、懲罰性賠償金、雇用人及履行輔助人之連帶賠償責任、可合理期待之安全性、共同侵權行為之損害賠償責任、不完全給付，及被害人與有過失等
就此，臺灣高等法院臺中分院112年度上字第62號民事判決(本判決僅節錄千字左右，完整內容如下連結 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TCHV%2c112%2c%e4%b8%8a%2c62%2c20240731%2c1&ot=in）云「……
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年12月13日臺灣彰化地方法院109年度訴字第359號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於113年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審(含追加之訴)訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
[以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀]
[壹、程序事項：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法第262條第1項定有明文。
查上訴人於本院審理時追加中O信託產物保險股份有限公司（下稱○○產險公司）為被告（本院卷一第177-178頁），嗣於本案言詞辯論前之民國112年5月25日，具狀撤回對○○產險公司之起訴（本院卷一第215-216頁），該部分已生撤回起訴之效力。
二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2、3款分別定有明文。
又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256條亦有明文。
查上訴人於原審主張其參加被上訴人彰O旅行社股份有限公司（下稱彰O旅行社）規劃之旅行團致生事故而受有損害，依附表一編號1所示請求權基礎，請求彰化旅行社及被上訴人沈O萍、朱O雲（沈O萍以次下合稱沈O萍等2人）連帶給付新臺幣（下同）5,875,990元，並加計其中3,269,288元自起訴狀繕本送達翌日、其餘2,606,702元自原審民事準備書六狀送達翌日起算之法定遲延利息。
原審判決如附表二(丙)欄所示，上訴人提起上訴，上訴聲明請求被上訴人再連帶給付5,011,990元本息（本院卷一第7頁），並對彰o旅行社追加附表一編號2⑷所示請求權基礎（本院卷一第311-312頁），且因依消費者保護法第51條所定懲罰性違約金僅對彰O旅行社為請求，而據以更正並減縮其上訴聲明如後述「參、㈡、㈢」所示（本院卷一第347、366頁）。
核上訴人所為追加之訴與原訴之主張，皆本於上開旅遊事故所生損害賠償爭議之基礎事實；損害賠償金額及法定遲延利息部分，則屬減縮應受判決事項之聲明，依上揭說明，均應予准許。至於聲明之更正部分，屬不變更訴訟標的而更正其法律上之陳述，非為訴之變更追加，併此敘明。]
貳、訴訟要旨：
一、上訴人主張：伊於108年3月25日參加由沈玉O所招攬並擔任領隊，由彰O旅行社規劃承辦之南投武界一日遊（下稱系爭旅遊）旅行團。當日上午包含領隊共計38人，乘坐訴外人○○○覽車客運有限公司（下稱○○○覽車公司）之大型遊覽車抵達埔里後，再換乘接駁車，改由與彰O旅行社搭配之景點導覽人員朱O雲所駕駛小型巴士接駁抵達武界地區登山步道，並由朱O雲帶隊進入登山步道自思源吊橋步行前往摩摩納爾瀑布。沈O萍等2人於系爭旅遊前未為風險告知，進入步道前亦未確實清點人員，任由伊落隊與其他旅客混雜，且未以親自陪同、安排團員分組進行或酌留人員之方式，引導團員安全通行山澗處該僅以鐵製水管搭設之無護欄簡易便橋（下稱系爭簡易便橋），致伊於通行系爭簡易便橋時，因水管濕滑而滑落約10公尺深溪谷，而受有第一腰椎閉鎖性骨折併脊髓神經壓迫、頭部裂傷、脊髓損害併雙下肢肢體無力及神經性膀胱功能障礙之傷害（下稱系爭傷害）。彰O旅行社指派沈O萍等2人為領隊、導覽人員，沈O萍等2人疏未注意旅客安全之維護，且於事故發生後未為即時妥當處置之行為，違反112年10月19日修正前領隊人員管理規則第23條第1款及旅行業管理規則第37條第4款、112年10月19日修正前導遊人員管理規則第24條規定，自有過失，沈O萍等2人應依民法第184條第1項前段、第2項、第185條規定，連帶賠償伊因系爭傷害所受如附表二編號2至4(丁)欄所示項目及金額之損害共計3,297,137元；彰O旅行社為沈O萍等2人之事實上雇用人，提供之系爭旅遊服務具有品質瑕疵，應依民法第188條、第514條之7第2項、第227條第2項、第227條之1及消費者保護法第7條第3項前段規定，連帶賠償伊所受上開損害，並依消費者保護法第51條規定，給付懲罰性賠償金1,318,854元。爰求為命被上訴人連帶給付3,297,137元，並加計其中2,369,289元自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起算，其餘927,848元自原審民事準備書六狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起算之法定遲延利息，暨命彰化旅行社給付1,318,854元，並加計自原審民事準備書六狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決【未繫屬部分，不予贅述】。
二、被上訴人方面：
㈠彰O旅行社則以：系爭旅遊係旅客自組旅遊，伊僅為旅客代訂大型遊覽車、午餐、武界接駁及導覽，上開費用皆由○○○覽車公司、餐廳或朱慶雲收取，伊並未提供設計相關旅遊行程服務及收取費用。武界地區屬未經人為開發之自然風景區，行走步道必然存在一定程度滑落危險，步道架設之簡易便橋、安全繩索係由部落居民或社區發展協會自行規劃、運作，國內旅行社多有推出武界旅遊，未聞有類似事故，應認該設施已符合社會通念可合理期待之安全性，及其品質無瑕疵。沈O萍是與上訴人約定共同旅遊之朋友，朱O雲則係受僱於獨立從事武界地區接駁及導覽服務之業者，沈O萍等2人皆非受僱於伊，均不受伊指揮、監督，且朱O雲已於行前詳細告知武界登山步道之風險，以促請上訴人注意，上訴人為行動自主之成年人，無需領隊或導覽隨時在旁攙扶引導以防範可能危險之義務，上訴人所受傷害應係自己之過失所致，非因旅遊環境有不符通常品質之瑕疵，或沈O萍等2人疏於注意所造成，被上訴人不負賠償責任。朱O雲獲悉上訴人滑落溪谷後，積極協助上訴人送醫急救，並無疏於注意而致上訴人傷害加重或擴大。伊就本件事故之發生無何故意或過失，上訴人亦無從請求懲罰性賠償金。縱須負賠償責任，伊對於上訴人支出如附表二編號3-1至3-4所示費用無意見，惟病房費自負額506,000元係單人病房差額，非屬必要醫療費用，且上訴人對於醫療費用所包含之全民健康保險給付738,034元部分並無請求之權利，慰撫金亦屬過高。況上訴人跌落溪谷非因便橋濕滑、扶手繩索鬆動所致，應係自身於行走時發生暈眩或失去意識情況，導致身體側傾，鬆開原握住扶手繩索之右手掌，上訴人對於傷害之發生顯與有過失，且應負主要責任等語，資為抗辯。
㈡沈O萍抗辯：「愛旅遊」群組係由青春排舞團體許多熱愛旅遊之夥伴所組成，非伊所創設。系爭旅遊係群組成員李O鳳所發起，並自行於群組接龍報名，伊無為招攬行為，而同為參加者並分擔、繳交旅遊費用，僅出於熱心自發擔任群組總務，代表團員聯繫彰O旅行社告知旅行目的地、協助團員接收彰化旅行社通知規劃旅遊內容及費用、繳交旅遊費用等旅客協力義務行為，從未受過領隊訓練及不具領隊執業證，非為彰O旅行社所使用之領隊。依彰O旅行社提供之報價內容，其就系爭旅遊承攬範圍及費用僅有導覽人員，不含導遊及領隊。伊非彰O旅行社之領隊，無受修正前領隊人員管理規則第23條第1項及旅行業管理規則第37條第4款規定拘束，對上訴人不負照顧義務，自無違反注意義務之過失責任。彰O旅行社已規劃系爭旅遊、安排車輛接送、午餐及保險，且朱O雲有於接駁車內向團員提醒行走步道要注意濕滑，走路不要看風景等語，故彰O旅行社已提供旅遊服務，無不完全給付情事。除上訴人以外之其餘團員均順利通過步道，可見系爭旅遊無存在特殊風險；況上訴人行走於步道時，其友人○○○位在其後側僅2、3步距離，仍無法避免上訴人滑落溪谷，可見是否有人員親自陪同、引導通行或團員分組進行，均無法避免本件事故發生，上訴人係自行摔落谷底，伊無任何侵權行為，且與上訴人之損害間欠缺因果關係。上訴人請求外籍看護伙食費欠缺相關單據，且雇主對受僱人無提供伙食義務，自非屬損害；救護車資以外車資無收據；診斷證明、費用收據2,100元、7,770元未見相關收據；居家無障礙空間施作無發票資料，無從證明工程實際支付款項；慰撫金金額過高。上訴人對於朱O雲在車內告知旅程注意事項不為聆聽，且其非首次到武界，自恃對武界步道熟悉，未依提醒謹慎步行，且未拉緊繩索，以致發生事故，上訴人就本件事故之發生與有過失，且為損害發生之主因等語。
㈢朱O雲抗辯：伊身為司機只負責接駁，一般來說旅客到目的地後，司機就在現場休息，不會跟隨前往瀑布，但伊因對武界地形熟悉，喜愛戶外活動，且為救難協會之救難人員，故出於熱心而自告奮勇帶隊前往目的地。事故發生後伊詢問上訴人得知其下半身沒有知覺，伊判斷是脊椎受傷，第一時間請原住民朋友到部落取可固定傷者之長背椅到事故現場、撥打救護專線，並非如上訴人所述不在現場、置之不理等語。
參、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命彰O旅行社給付上訴人864,000元本息（即附表二編號1所示），並為附條件准、免假執行之宣告；另駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起一部上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡彰O旅行社、沈O萍、朱O雲應再連帶給付上訴人3,297,137元，及其中2,369,289元自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起，另927,848元自原審民事準備書六狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢彰O旅行社應再給付上訴人1,318,854元，及自原審民事準備書六狀繕本送達彰O旅行社翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。彰O旅行社答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回；沈O萍等2人則均答辯聲明：上訴駁回。彰O旅行社、沈O萍並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行【彰O旅行社就其原審敗訴部分，未據聲明不服而告確定】。
[肆、本院會同兩造整理並簡化爭點，結果如下（本院卷一第350-352、377、399頁，並由本院依卷證為部分文字修正）：
一、兩造不爭執事項：
㈠上訴人於108年3月25日參加系爭旅遊，前往南投縣仁愛鄉武界地區一日遊，當日上午包含上訴人及沈O萍共計38人，乘坐訴外人○○○覽車公司之大型遊覽車抵達埔里後，再換乘接駁車，改由5輛小型巴士接駁抵達武界地區登山步道。系爭旅遊路線擬自登山步道自思源吊橋步行前往摩摩納爾瀑布。
㈡上訴人於通行登山步道以鐵製水管搭設之簡易便橋時，滑落約10公尺深溪谷中，嗣經急診入埔里基督教醫院進行緊急處置，經診斷為第一腰椎閉鎖性骨折併脊髓神經壓迫、頭皮裂傷2公分；於同日上訴人轉院至○○○督教醫院（下稱○○醫院）治療，經診斷為第一腰椎壓迫骨折，採傳統開放性脊髓手術行第十二胸椎和第一腰椎全椎板切除及內固定術，於108年3月25日至108年3月27日住外科加護病房，於108年3月27日轉至普通病房，於000年0月00日出院後，轉院至○○醫學大學附設醫院（下稱○○醫院）住院至000年0月0日出院；108年5月9日轉院至○○醫院住院至000年0月0日出院；於108年6月4日至108年7月3日，至○○醫院入院接受治療，經診斷為脊髓損傷併雙下肢肢體無力及神經性膀胱功能障礙，需使用輪椅代步，且因排尿障礙，需一天多次導尿，日常生活活動包含沐浴、更衣等須他人協助照顧。
㈢原審囑託○○○民總醫院（下稱○○○總）鑑定，經該院111年7月5日中榮醫企字第0000000000號有關上訴人之復健科鑑定書，鑑定結果係謂：下肢無力，近端肌力3至4分、遠端肌力2至3分。肚臍以下感覺麻木。需使用助行器無法站立，倚賴輪椅長距離行動。大小便無法控制，需間歇性導尿。…。有脊髓損傷；胸腰椎核磁共振檢查顯示第一腰椎壓迫性骨折、第十一胸椎至第三腰椎間接受脊椎固定手術、脊髓神經軟化病變。當事人目前遺存下肢無力、無法站立行走、神經性膀胱炎等症狀，…。未達長期臥床或無法翻身程度，日常生活一部分可獨立完成（如進食、盥洗、穿衣服），其餘部分須由他人協助（如穿褲子、行走移動、大小便處理）。上訴人因本件旅遊事故，而領有身心障礙證明，障礙等級為中度，鑑定日期為108年5月2日、重新鑑定日期為109年5月31日，障礙類別為第6類（b620.2）排尿功能、第7類（b730b.1）肌肉力量功能（下肢）障礙。
㈣朱O雲為小型巴士接駁車隊之其中1名司機，當日兼任導覽員，陪同旅客前往定點。
㈤上訴人與彰O旅行社間就系爭旅遊有成立旅遊契約，彰O旅行社因系爭旅遊投保旅行責任險。
㈥沈O萍有於108年3月8日在名為「愛旅遊」之LINE群組張貼系爭旅遊行程資訊，並向系爭旅行團之團員代收費用，每人1150元，費用明細為「接駁導覽600，中餐250元，彰客大巴8500，…，保險36，早餐35」，沈O萍並將收取之費用交由彰O旅行社，彰O旅行社就其中保險費部分出具收款單，其上記載項目「3/25代辦保險」38人、每人36元，計1,368元。]
[二、本件爭點：
㈠彰O旅行社依其與上訴人間之旅遊契約，是否僅須提供大型遊覽車、餐廳、武界地區接駁車及導覽服務等代訂服務，抑或尚包含規劃、承攬系爭旅遊行程，而應提供其他旅遊服務？
㈡沈O萍、朱O雲是否分別為彰O旅行社使用之領隊、接駁車司機兼景點導覽員，而為彰O旅行社履行系爭旅遊契約之履行輔助人？
㈢沈O萍、朱O雲於系爭旅遊是否分別有違反112年10月19日修正前領隊人員管理規則第23條第1款及旅行業管理規則第37條第4款、112年10月19日修正前導遊人員管理規則第24條規定，疏未注意旅客安全之維護，或未為即時妥當處置之行為，而違反注意義務之過失責任？
㈣上訴人主張彰O旅行社提供之旅遊服務有瑕疵，依民法第514條之7第2項規定，請求彰化旅行社負損害賠償責任，有無理由？
㈤彰O旅行社提供之旅遊服務是否有不符合專業水準可合理期待之安全性？上訴人依消費者保護法第7條第3項前段規定，請求彰O旅行社負損害賠償責任，及依同法第51條規定，請求懲罰性賠償金，有無理由？
㈥彰O旅行社履行系爭旅遊契約有無不完全給付情事？上訴人依民法第227條第2項、第227條之1規定，請求彰O旅行社負損害賠償責任，有無理由？
㈦上訴人依民法第184條第1項前段、第2項及第185條規定，請求沈O萍、朱O雲負共同侵權行為責任，及依同法第188條第1項規定，請求彰O旅行社負僱用人之連帶賠償責任，有無理由？
㈧上訴人得請求賠償之項目及金額分別為何？（支出醫療費用之損害是否包含全民健康保險給付部分）
㈨上訴人就本件損害之發生是否與有過失？]
[伍、得心證之理由：
一、系爭旅遊契約乃為彰O旅行社依沈O萍等38人需求，代為規劃旅遊行程並安排交通工具、導覽服務，暨代訂午餐膳食，但無須提供派遣領隊全程隨團服務之個別旅遊契約：
㈠按稱旅遊營業人者，謂以提供旅客旅遊服務為營業而收取旅遊費用之人。前項旅遊服務，係指安排旅程及提供交通、膳宿、導遊或其他有關之服務，民法第514條之1定有明文。
其立法理由所示：旅遊營業人所提供之旅遊服務至少應包括二個以上同等重要之給付，其中安排旅程為必要之服務，另外尚須具備提供交通、膳宿、導遊或其他有關之服務，始得稱為「旅遊服務」。
是旅遊契約應指旅遊營業人為營業，提供旅客安排旅程，及至少包括提供交通、膳宿、導遊、代辦簽證、護照、舉辦行前說明會等等其他有關之服務之一者，而由旅客給付旅遊費用之契約（參見林誠二著〈論旅遊契約之法律關係〉）。
次按依旅行業管理規則第24條第2項第4、5款、第3項及第36條第1項等規定可知，個別旅遊與團體旅遊之差異在於旅行業舉辦個別旅遊時無須派遣領隊全程隨團服務、不安排膳食，且無最低出團人數限制。又依同法第53條第1項規定，旅行業舉辦團體旅遊、個別旅客旅遊及辦理接待國外、香港、澳門或大陸地區觀光團體、個別旅客旅遊業務，應投保責任保險。]
[㈡查沈O萍於本院抗辯：系爭旅遊目的地由愛旅遊群組成員提議，目的地確定就接龍參加，由伊代表與彰O旅行社接洽，告知旅遊目的地後，委託彰O旅行社全權辦理，由彰O旅行社安排車輛（含接駁）、午餐、保險，費用是由旅行社告知各項費用金額，加總後由參加系爭旅遊人員平均分攤，伊自己也要分攤。愛旅遊群組每次旅遊都是採該模式，伊代收費用後轉交給旅行社。
系爭旅遊行程表就是彰O旅行社提供，伊轉貼到群組等語（本院卷一第423-425頁），並據提出愛旅遊群組LINE對話截圖(接龍報名、第一位為暱稱「小鳳」之人）、轉貼之系爭旅遊行程表、國內「個別旅遊」定型化契約書（下稱系爭旅遊契約，旅客姓名為沈O萍）節本、○○○覽車公司派車單（客戶名稱為：○○○誼會）及台壽保產物保險股份有限公司旅行業責任保險證明書（團號：○○○誼會，團員資料：沈O萍等38人）為證（原審卷一第307-308頁、第347-351頁、第499-501頁），且經核與所述相符。
㈢依上訴人配偶許O興與彰O旅行社莊經理於108年6月17日對話錄音中莊經理所述略以：系爭旅遊成員是由一團體成員、友人所互相邀集，並由沈O萍與伊接洽，沈O萍為該等旅遊成員之聯絡窗口，當時沈O萍到彰O旅行社，告知他們想去武界，請彰O旅行社幫忙安排行程，彰O旅行社承攬並規劃、安排系爭旅遊行程，沈O萍他們只要求彰O旅行社幫忙安排及聯絡，他們要自己去，沒有要叫一個專業領隊，他們沒有需求，彰O旅行社依據客人需求安排系爭旅遊行程。旅行社幫客人規劃行程，規定需投保旅遊責任險，因此彰O旅行社報價費用包含保險費等語，有該錄音光碟及譯文附卷可憑（本院卷一第325-343頁），可見系爭旅遊確係由彰O旅行社所承攬，並依旅客代表沈O萍所提出之旅遊需求，負責規劃並安排旅遊行程。
㈣綜據沈O萍上開所述及前揭錄音譯文內容，再審諸沈O萍代表與彰O旅行社簽署系爭個別旅遊契約，系爭旅遊契約第2條前段明定：「本契約所稱個別旅遊係指：甲方（即沈O萍）要求乙方（即彰O旅行社）代為安排國內交通工具、旅遊行程」（原審卷一第347頁）；
派車單亦由沈O萍於使用人（乘客代表）欄位簽章，但「導遊員簽章」欄位空白；彰O旅行社並為沈O萍等38人投保旅行業責任保險；暨系爭旅遊行程表所載系爭武界一日遊景點（一線天、摩摩納爾瀑布、思源吊橋、武界霸頂、黃金瀑布鐘乳石）、景點介紹、特產、全程導覽、時程、訂餐費用等節，明顯係專業旅行業者之企劃等節，堪認系爭旅遊行程確係沈O萍代表擬共同出遊之全體成員委由彰化旅行社規劃、安排，經彰化旅行社承攬，並依其等需求規劃系爭旅遊行程，代為安排大型遊覽車、武界地區接駁車載送及導覽等服務，暨提供代訂午餐餐廳服務；至於領隊或導遊人員部分，則因沈O萍等38人並無需求而無須安排之個別旅遊契約。]
㈤至於上訴人提出由彰O旅行社推出之「雲的故鄉，武界秘境之旅」行程部分（原審卷一第415-417頁）。彰O旅行社辯稱此為本件事故發生後在同年9月份推出之團體旅遊行程，與系爭旅遊無關等語（同上卷第388頁）。經核系爭旅遊行程費用僅1,150元，費用內容為每人接駁導覽費用600元、午餐250元、保險36元、早餐35元及分攤8500元遊覽車費用，而不含司領小費（原審卷一第308頁），此明顯與上開武界秘境旅遊之行程費用1,500元，費用包含車資、保險、接駁車及導覽、早餐、午餐、晚餐、礦泉水、司領小費等有所不同，由此益徵系爭旅遊契約為彰O旅行社依沈O萍等38人要求安排交通工具及旅遊行程，並提供代訂午餐服務，而無須派遣領隊全程隨團服務之個別旅遊契約。彰O旅行社抗辯上開武界秘境之旅行程，與系爭遊契約無涉，自可採信。
[㈥綜上，系爭旅遊乃為彰O旅行社基於沈O萍等38人之要求，代為規劃旅遊行程並安排交通工具、導覽服務之個別旅遊契約，已至明確。
系爭旅遊契約之內容，應為彰O旅行社承攬、規劃系爭旅遊行程，並提供安排大型遊覽車、武界地區接駁車載送及導覽服務，暨代訂午餐餐廳，但無須派遣領隊或導遊全程隨隊服務，堪以認定。
至於彰O旅行社係向沈O萍等38人收取費用，抑或係向合作廠商收取佣金（原審卷一第389頁），以作為其攬、規劃系爭旅遊並提供上開服務之報酬，核屬彰O旅行社基於其經營成本、獲利等因素綜合考量之決定，要無礙與系爭旅遊契約內容之認定，彰O旅行社據此抗辯其僅提供大型遊覽車、餐廳、武界地區接駁車及導覽等代訂服務云云，尚非可採。]
[二、沈O萍係參加系爭旅遊之成員，並非彰化旅行社指派之領隊，非屬彰化旅行社之履行輔助人；朱O雲則為接駁車司機兼景點導覽人員，為彰O旅行社之履行輔助人：
㈠沈O萍部分：
1.系爭旅遊係因愛旅遊群組成員提議前往武界旅遊，經有意願參加之人員接龍報名參加後，而由沈o萍代表旅遊成員委由彰O旅行社規劃、安排系爭旅遊行程，並由沈O萍代表與彰O旅行社簽訂系爭旅遊契約，及與其他旅遊成員共同分攤繳納每人1,150元之費用等情，已如前述；沈O萍只是單純熱心服務，每次旅遊都義務幫忙聯絡旅行社，也繳交一樣費用，還幫大家買早餐等情，亦有愛旅遊群組Line對話截圖附卷可稽（原審卷一第445-453頁）；且彰O旅行社依系爭個別旅遊契約之約定，無須派遣領隊隨隊服務，亦經本院認定如前。依此，足徵沈O萍僅係參加系爭旅遊之旅遊成員，並非彰O旅行社指派之領隊人員，已至明確。
2.證人○○○雖於原審證稱：上訴人邀伊參加系爭旅遊，伊在彰南路的7-11超商上車，沈O萍拿一份早餐、水果給伊，伊詢問沈O萍是不是導遊，沈O萍笑笑答稱今日由我為你們服務，並在遊覽車上收旅費等語（原審卷一第370頁）。然依愛旅遊群組對話截圖所示，系爭旅遊費用1,150元本即包含早餐、香蕉一根，且費用於上車繳交（原審卷一第308頁），要不能以沈O萍提供早餐及水果予證人○○○，並向其收取系爭旅遊費用，即認沈O萍為彰化旅行社派遣之領隊人員。
3.此外，上訴人復無法提出其他證據舉證證明沈O萍為彰化旅行社使用之領隊，是上訴人主張沈O萍為系爭旅遊之領隊人員，為彰化旅行社系爭旅遊契約之履行輔助人云云，自非可採。]
[㈡朱O雲部分：
1.按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限，民法第224 條定有明文。
而旅遊契約係指旅遊營業人安排旅程及提供交通、膳宿、導遊或其他有關之服務於旅客，而由旅客支付費用之契約，倘旅遊服務係該旅遊營業人洽由他人給付者，該他人為旅遊營業人之履行輔助人，除當事人另有約定外，關於債之履行有故意或過失時，旅遊營業人應與自己之故意或過失負同一責任（最高法院108年度台上字第2363號判決意旨參照）。
且旅遊營業人洽由他人提供給付之情形，於該他人為履行債務再使用他人時，該間接使用人仍屬旅遊營業人之履行輔助人。
2.承前所述，系爭旅遊契約內容乃為彰O旅行社規劃旅遊行程，並提供大型遊覽車、武界地區接駁車載送及導覽服務，暨代訂午餐餐廳，但無須派遣領隊或導遊全程隨隊服務。關於彰O旅行社就系爭旅遊中之武界地區接駁車載送及導覽服務部分，彰O旅行社自承其係接洽提供埔里至武界地區接駁及導覽服務之業者，而由朱O雲直接為沈O萍等38人提供武界地區接駁及導覽服務等情（原審卷一第297頁）；
就此，臺灣苗栗地方法院113年度苗小字第116號民事小額判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=MLDV%2c113%2c%e8%8b%97%e5%b0%8f%2c116%2c20240513%2c1&ot=in 謂「……
上列當事人間請求損害賠償事件，經臺灣臺北地方法院臺北簡易庭移送前來，本院於民國113年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣捌萬伍仟陸佰參拾參元，及自民國一百一十二年十二月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用新臺幣壹仟元由被告負擔新臺幣玖佰伍拾元，餘由原告負擔。被告應給付原告之訴訟費用額確定為新臺幣玖佰伍拾元，及自本判決確定之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
四、本判決原告勝訴部分得假執行。但被告以新臺幣捌萬伍仟陸佰參拾參元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時原聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）95,211元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見臺灣臺北地方法院113年度北小字第106號卷，下稱北小卷，第9頁）。嗣變更聲明為：被告應給付原告89,773元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷第150頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依前所述，自應准許。
二、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：兩造於民國112年6月12日簽訂國外旅遊定型化契約書（下稱系爭契約），約定被告參與原告所提供預定於112年7月11日出發之「東非精華肯亞+維多利亞瀑布13天」團體旅遊行程（下稱系爭旅遊行程），旅遊團費每人新臺幣（下同）299,800元，被告並給付訂金50,000元與原告，嗣被告於112年6月27日通知原告取消系爭旅遊行程並解除系爭契約，而原告就系爭旅遊行程仍有已支出之下列損失：㈠國泰航空機票扣除退票費用後之損失1900元，㈡卡達航空機票損失53627元，㈢肯亞航空機票損失30473元，㈣飛捷航空機票損失7758元，㈤肯亞飯店取消費21871元，㈥辛巴威飯店取消費19220元，㈦肯亞簽證費3439元、尚比亞簽證費788元、波茲瓦納簽證費697元。原告所受損害共139,773元，已逾系爭旅遊行程費用百分之30即89,940元，扣除被告所支付訂金後，被告依系爭契約第13條第3項之約定尚應給付原告89,773元，屢經催討仍未獲置理。為此，爰依系爭契約之法律關係，請求被告賠償損害等語，並聲明：如變更後之聲明。
二、被告則以：否認原告因解除受有損害，爭執原告所提文書之真正，且原告應將所提供外語之文書、證據均翻譯成中文；爭執關於原告請求賠償金額之匯率基準計算方式；又系爭契約屬定型化契約，原告處於經濟上強勢地位，使被告就締約對象、內容選擇等有所限制，而受不平等之對待，依消費者保護法第11條之1第1項、同法第12條、同法施行細則第14條、民法第247條之1之規定，系爭契約所約定內容顯然不利於買賣雙方而應屬無效；縱認系爭契約有效，原告依系爭契約要求損害賠償應屬懲罰性違約金性質，違約金過高，被告請求酌減等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
[以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀]
[三、得心證之理由：
㈠經查，兩造訂有系爭契約，約定被告參加原告所安排之系爭旅遊行程，被告已給付原告定金5萬元，被告於112年6月27日通知原告取消系爭旅遊行程並解除系爭契約等情，為兩造所不爭執，並有系爭契約、取消參團確認書在卷可稽，堪信為真實。
㈡被告雖抗辯系爭契約之約款無效云云。惟查：
⒈按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反第1項規定者，該條款不構成契約之內容，消費者保護法（下稱消保法）第11條之1第1項、第3項前段定有明文。
被告雖主張系爭契約約款有違背消保法第11條之1規定云云，惟上開規定之立法目的，係在使消費者能充分瞭解契約之內容，避免消費者匆忙間不及瞭解其依契約所得主張之權利及應負之義務，致訂定顯失公平之契約而受有損害，僅於消費者因未於合理期間審閱某條款，始得主張該條款不構成契約之內容，非謂任何定型化契約均應給消費者30天之審閱期間，亦非違反上開規定之契約即屬無效。
換言之，此項契約審閱權既為保護消費者所設，倘消費者於訂約當時對契約條款內容業已明瞭知悉，縱企業經營者未給予合理之審閱期間，對該定型化契約之效力亦不生影響。
本件兩造間適用之系爭契約，為交通部觀光局所公佈，並非原告另行擬定，且一般民眾可輕易查詢該系爭契約之內容，縱原告未交付書面契約予被告，被告仍可查得系爭契約內容。
又系爭契約已明載「本契約審閱期間至少一日，112年6月12日由甲方（即被告）攜回審閱」（見北院卷第19頁），被告於攜回審閱後1日內並未向原告表示契約條款內容有何不合理、不當之處，揆諸前揭說明，系爭契約自不因原告未給予事先審閱期間而無效，被告亦未具體指摘系爭契約究何條款，因違反審閱期間而不構成契約內容，是其前開主張，難認有據。]
[⒉觀諸兩造簽立之系爭契約，有關兩造於出發前解除契約之事由及賠償，係載於第12條、第13條、第14條及第15條約定，其中第13條第1項約定「甲方於旅遊活動開始前解除契約者，應依乙方提供之收據，繳交行政規費，並賠償乙方之損失，其賠償基準如下：…四、旅遊開始前第2日至第20日以內解除契約者，賠償旅遊費用百分之30。」、同條第3項規定「乙方如能證明其所受損害超過第一項之各款基準者，得就其實際損害請求賠償」等語（見本院卷第19頁），
依上開條款有關解除當事人及解除事由之規定，可知系爭契約第13條約定契約解除權係旅客方（即被告）有任意解約權（不論可否歸責被告），然均依解除通知到達旅遊公司距系爭契約出發日之日數，約定被告需負不同比例之預定賠償金額。
被告固抗辯系爭契約約定對消費者顯失公平，依消保法第12條、同法第14條、民法第247條之1之規定應為無效，然系爭契約第13條約定之意旨，係民法第514條之9第1項「旅遊未完成前，旅客得隨時終止契約。但應賠償旅遊營業人因契約終止而生之損害。」規定之契約明文化，使消費者即被告具隨時解除、終止旅遊契約之權利，惟需賠償旅遊營業人即原告因契約終止而生規劃系爭旅遊行程、墊支費用等之損害，
另為合理分配解約後損害賠償之舉證責任風險，乃預設消費者即被告於一定期間內為解約通知之賠償金額，於該金額範圍內旅遊營業人即原告無須負擔其所請求損害賠償之舉證責任，然若旅遊營業人即原告欲主張預設金額範圍以外之損害，則應由其另行舉證該損害確實發生及數額之多寡，故系爭契約第13條約定應屬合理且有效，被告上開抗辯即非有據。]
㈢原告主張因被告解除契約致受有之機票費用、旅宿費用、簽證費用等共139,773元之損害，業據其提出如附表所示證據為證，雖被告抗辯附表編號1所示關於雄O旅行社所提供單據無大小章、附表編號2至6所示文件未翻譯成中文而否認其形式真正云云，
惟查，附表所示文書除均經其名義作成人蓋章外，考其所示內容及作成日期，與兩造間所訂旅遊之系爭契約性質、期間、系爭行程所必須之住宿交通互核觀之，確可認上開文書係其名義人於其所示時間作成，且附表編號1至6所示費用均與相關金融機構交易明細、被告之電子機票資料之內容互核相符，依被告之尚比亞簽證上亦已明載簽證費用尚比亞簽證費為25.28美元，並有附表編號7至9所示被告之相關簽證附卷可稽，被告復未能具體敘明並舉證上開文書之作成有何不合理之情事，堪認該等文書確具形式真實性，故被告上開抗辯難認可採。]
㈣原告就系爭契約已為被告有支出如附表編號1至6、8所示費用，有附表所示證物可稽，應屬有據。又原告雖主張支出附表編號8所示尚比亞簽證費788元（簽證費777元、手續費11元），惟依原告所提之被告簽證資料僅足證明原告有支出簽證費用25.28美元，相關信用卡明細復未記載費用項目，故原告逾此部分之請求，依其所舉現有事證，難認有據。
再原告所主張之附表編號7肯亞簽證相關費用3,439元（第一次簽證1,697元、第二次簽證費1,692元、手續費50元）、編號9波茲瓦納簽證相關費用697元（簽證費687元、手續費10元），雖提出被告之簽證資料及相關信用卡交易明細（見北小卷第77頁、第87頁至第91頁，本院卷第133頁），惟此部分請求計算依據經被告爭執，而上開信用卡交易明細無明示記載交易項目之費用內容為何，上開簽證資料亦無簽證費用為何金額之記載，原告復無提出其他相關證據可徵上開信用卡交易明細確供支出被告之附表編號7肯亞簽證相關費用、編號9波茲瓦納簽證相關費用，此部分請求亦屬無據。另參酌112年6月及本件起訴時即112年11月間之匯率資料（見本院卷第31頁至第34頁），1美元所得兌換者均為（新臺幣）31元以上之金額，故原告主張就附表編號3至6、8所支出美元費用者均按1美元兌換31元之匯率計算，應屬可採。從而，原告就附表編號1至6、8已支出費用之損害，共計135,633元（計算式：1,900元+53,627元+30,473元+7,758元+21,871元+19,220元+784元＝135,633元，各費用詳如附表本院認定金額、備註欄），扣除被告前已給付之訂金5萬元後，原告主張因被告應依系爭契約第13條第3項約定賠償原告之實際損害85,633元（計算式：135,633元-5萬元＝85,633元），確屬有據。
[㈣按違約金，乃契約當事人以確保債務之履行為目的，約定債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之金錢或其他給付（民法第250條、第253條參照）。
旨在確保契約訂立後，債務人能確實履行債務，以強化契約之效力，並節省債權人對債務不履行而生之損害，所負舉證責任之成本，與民法所規定之損害賠償，係以填補債權人實際所受之損害，性質並非相同。
系爭契約第13條約定既為民法第514條之9第1項關於損害賠償規定之契約明文化約定，且係憑供為填補原告實際所受之損害，自非屬違約金，是被告抗辯上開損害賠償金額屬懲罰性違約金、違約金過高、法院應依民法第252條規定予以酌減云云，均無足取。]
㈤給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。
本件原告得請求被告給付之金額，給付並無確定期限，而原告起訴請求，起訴狀繕本業於112年12月11日送達被告，有臺灣臺北地方法院送達證書在卷足參（見北小卷第105頁），已生催告給付之效力；參諸前開規定，原告請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日即112年12月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，應屬有據。
四、綜上所述，原告依系爭契約第13條第3項之約定，請求被告給付85,633元，及自112年12月12日起至清償日止，按週年利率年息計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件原告勝訴部分，係適用小額程序所為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第436條之20規定，應依職權宣告假執行。；並為兼顧被告之權益，依職權酌定相當擔保金額，為被告免為假執行之宣告。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。……」。
四、其他相關實務裁判 (以債務不履行&旅遊契約查詢)，請參閱下列連結 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/qryresult.aspx?kw=%e6%97%85%e9%81%8a%e5%a5%91%e7%b4%84%26%e5%82%b5%e5%8b%99%e4%b8%8d%e5%b1%a5%e8%a1%8c&judtype=JUDBOOK。
至於旅遊契約與消費者保護法之交錯，請參閱同名文 https://www.lawtw.com/archives/1150206。
貳、小結
旅遊契約，通常係由企業經營者單方擬具並提供該個案之定型化契約，與消費者簽訂；爰大部分個案，有「消費者保護法」及「相關定型化契約應記載及不得記載事項」相關規定之適用，而且優先於「民法各債中，旅遊契約有關規定而適用」。
是前揭甲、乙及丙案中，除「丙案消費者主張系爭旅遊契約違反合理審閱期規定應無效」外，消費者保護法中所明定之「可合理期待之安全性」(此得參閱 https://www.lawtw.com/archives/1154257）「懲罰性違約金」等事項，也成為此三案「很重要之爭執所在」。
又損害賠償與損失補償不同，其除依國家賠償法相關規定，請求國家賠償外，在民事部分，則有債務不履行損害賠償與侵權行為損害賠償之分，兩者之構成要件及法律效果雖不同，但倘個案客觀事實均符合此兩者之構成要件，被害人(債權人)非不得於同案訴訟中，同此併為請求(例如甲案)。
另甲、乙等二案，尚涉「雇主及履行輔助人之連帶賠償責任」此法律爭議事項，也須注意。
參、旅遊糾紛破千件
至於旅遊糾紛破千件，除「消費者得依本文壹、貳所揭相關實務裁判上之見解及相關說明，事後救濟」外，在旅遊糾紛之事前預防部分，仍請消費者，同時在「情報蒐集(含整理及分析等)」及「書面契約條款具體明確」等兩面向著手，保障自已之權益。
又如得以ADR方式 (此得請參閱 https://www.lawtw.com/archives/1136761），處理「旅遊民事糾紛」，自是更佳。
| 作者簡介 |
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楊春吉 |
