文 / 楊春吉
本篇相關實務裁判：最高行政法院111年度上字第309號判決等
壹、近來，政府採購之停權處分，實務裁判上之見解
一、甲案 (工程採購查驗或驗收不合格情節重大及延誤履約期限情節重大之停權處分)
就此，最高行政法院111年度上字第309號判決 (本判決僅節錄千字左右，完整內容如下列連結 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPAA%2c111%2c%e4%b8%8a%2c309%2c20240411%2c1&ot=in）謂「……
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人代表人由黃O平變更為王O芬，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、兩造於民國105年3月1日簽訂「出租國宅社區第一階段提升結構耐震能力工程（延壽P）」（下稱系爭工程或系爭採購案）採購契約（下稱系爭契約），訂約總價為新臺幣（下同）3,070萬元，履約期限為機關通知日起7日內開工並起算工期，於開工之日起80日內竣工。上訴人於105年10月31日申報系爭工程竣工，被上訴人則於同年12月30日辦理正驗，經抽驗阻尼器、化學植筋、M60高拉力螺栓及鋼構等產品（下合稱系爭阻尼器等產品），認與臺北市政府都市發展局投標須知（104年12月7日修正版本，下稱系爭投標須知）第8點第2項及外國廠商參與非條約協定採購處理辦法（下稱處理辦法）第4條規定不符，乃當場通知上訴人改善，並定於106年2月6日辦理正驗複驗。被上訴人嗣因兩造對系爭契約內容及系爭工程材料等發生爭議而暫停正驗複驗程序，後於107年4月27日發函要求上訴人應於同年6月3日前依正驗紀錄及契約、圖說改正完畢，且於同年6月4日續行正驗複驗，仍認系爭阻尼器不符系爭投標須知第8點第2項與處理辦法第4條等規定，於107年6月14日函送該正驗（複驗）紀錄予上訴人，請上訴人即刻提出現場拆除重置方案及工進，繼因上訴人迄未改善，認上訴人有政府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗收不合格，情節重大」及第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」情事，以109年3月19日北市都服字第1093028273號函（下稱原處分）通知上訴人，將依同法第103條規定刊登政府採購公報3個月。上訴人不服，提出異議，經被上訴人以109年4月23日北市都服字第1093032246號函駁回（下稱異議處理結果），上訴人繼提申訴，經臺北市政府於109年8月19日作成訴109004號採購申訴審議判斷書（下稱申訴審議判斷），將異議處理結果關於政府採購法第101條第1項第10款部分撤銷；另駁回上訴人就政府採購法第101條第1項第8款部分之申訴。上訴人就駁回申訴部分不服，提起行政訴訟，聲明：㈠確認申訴審議判斷、異議處理結果、原處分各關於不利上訴人部分違法。㈡被上訴人應於行政院公共工程委員會之政府電子採購網（下稱工程會網頁）刊登上訴人為註銷拒絕往來廠商，並加註依據臺北高等行政法院（下稱原審）109年度訴字第1131號行政判決確認登載不良廠商部分違法辦理。經原審109年度訴字第1131號判決（下稱原判決）駁回。上訴人不服，遂提起本件上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認原處分、異議處理結果及申訴審議判斷關於不利上訴人部分違法。㈢被上訴人應於工程會網頁刊登上訴人為註銷拒絕往來廠商，並加註依據本院判決確認登載不良廠商部分違法辦理。
三、上訴人起訴之主張及被上訴人在原審的答辯，均引用原判決所載。
[以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀]
㈠系爭契約之標的固名為工程採購，然契約價金總額亦包含完成契約所需全部材料、人工、機具、設備、交通運輸、水、電、油料、燃料及施工所必須之費用，實屬由上訴人自行備工帶料以完成一定工作之工程（承攬）契約，且工程採購中已兼有材料等財物之供應在內，若契約條款或投標須知就得標廠商因工程採購所供應財物有相關規範，且適用上無違反其先後順序時，該等規範就系爭契約所伴隨財物之供應，仍有適用餘地。
系爭投標須知第8點第2項已明確勾選第1款規定「不可參與投標。我國廠商所供應財物或勞務之原產地須屬我國者」（下稱系爭投標須知第8點第2項第1款），可認就上訴人因系爭工程採購供應之財物已有規範。系爭阻尼器等產品，依系爭契約第8條第1項、第3項、第10條第4項、第11條第2項及政府採購法第7條第2項財物之定義，屬上訴人履約應自備供應之材料等財物，自有系爭投標須知第8點第2項第1款之適用。
㈡被上訴人就系爭工程監造廠商尚O工程顧問有限公司（下稱尚O公司）對於系爭阻尼器等產品不符系爭投標須知第8點第2項第1款而仍審查同意，未盡監造職責，業於108年5月7日依違反修正前政府採購法第101條第1項第4款規定予以處分，尚o公司循序提起行政訴訟，經原審108年度訴字第1833號判決駁回確定。
又被上訴人所為備查，未就監造廠商送交之資料實質審核是否符合契約規範，故尚難執被上訴人於105年7月20日備查尚O公司提送阻尼器材料送審書之函文，即認被上訴人確實明知系爭工程採用國外材料等財物。
至系爭工程第15、16次工務會議，均係被上訴人備查後召開，內容雖提及送上海進行阻尼器廠驗，惟未載明系爭阻尼器等產品係採用國外材料，難認被上訴人於此際已知系爭阻尼器等產品係採用國外材料。
又依原任職被上訴人之本件設計監造服務及工程採購承辦人林O呈於臺灣臺北地方檢察署（下稱北檢）108年度偵字第16514號偵查案件之證述，其於系爭工程初驗前1、2個月始參與此案，對阻尼器等工程材料送審、備查程序均未參與，且如詳閱尚O公司送審、被上訴人備查等相關資料，當有可能得悉該等材料係選用國外產製之產品，是尚難以林奕呈於另案偵查所述，遽認被上訴人於尚乘公司提交材料審查報告時，即知悉選用國外產製之產品而予備查。
又上揭被上訴人備查函文及系爭工程第15、16次工務會議，均不符合系爭採購契約第21條第1、2項有關契約變更所須依循程序，且無隻字片語提及契約變更或以公文、函文等書面相互確認契約變更，亦難認符合系爭契約變更一覽表項次5、6及補充附記8等規定，
是上訴人主張依被上訴人同意備查函，可證雙方已合意先由上訴人以書面資料將外國材料送被上訴人審查，經被上訴人書面同意並指示上訴人依送審材料施作，達成契約變更，並不可採。]
[另行政爭訟事件不受民事判決認定事實之拘束，是臺灣高等法院（下稱高院）109年度建上字第62號民事判決（下稱工程款民事二審判決）認為系爭工程為工程採購，系爭阻尼器及鋼構材料僅是施工過程中使用之產品與材料，並非財物，不受系爭投標須知第8點第2項後段規定之限制，被上訴人於107年6月4日正驗之複驗程序就此驗收為不合格，及以該見解為據之臺灣臺北地方法院109年度建字第202號與高院110年度建上字第34號民事判決認定之事實及所持法律上見解，無從拘束原審。]
[ ㈢上訴人於105年10月31日申報竣工，被上訴人於同年12月30日辦理驗收時，發現系爭阻尼器等屬國外產品，惟因雙方有爭執，故依法辦理驗收延期，續邀集專家學者確認後，辦理驗收程序，嗣於106年2月3日函請監造單位督促上訴人即刻進行拆除重置，再於107年6月14日函告上訴人上情，請上訴人即刻提出現場拆除重置方案及工進。
是被上訴人至少已給予上訴人2次即刻進行拆除重置之改正期限，合於系爭契約第15條第10項。縱被上訴人就107年6月14日函請上訴人即刻提出現場拆除重置方案及工進一節未辦理複驗，亦僅涉該契約第15條第10項第3、4款依其他條款處理之後續效果，無礙上訴人已合致逾期未改正，該當政府採購法第101條第1項第8款規定「查驗或驗收不合格」之情形。
㈣系爭工程乃以提升延壽P出租國宅社區之結構耐震能力為採購標的，系爭阻尼器等產品為核心材料，系爭契約總價3,070萬元，系爭阻尼器等產品占其金額逾30％，顯見對系爭工程而言極為重要，系爭投標須知明載得標廠商所供應財物之原產地應屬我國，自有被上訴人之專業考量。
上訴人所提臺北市土木技師公會（下稱土木技師公會）106年3月27日審查意見書之審查結論固認：「經本會審查結果，委任單位（按：指尚乘公司）所提供材料之相關資料經檢視後尚能符合材料規範要求」，然核該公會就阻尼器部分，於「第三次審查會議主要內容」欄記載：審查意見：⒈本批阻尼器在本國尚未於國內進行性能試驗，審查單位要求於現場抽取一支施作性能試驗；「委任單位說明：由於主辦單位尚未同意承攬單位於現場抽取一支阻尼器進行性能試驗，故未能依審查單位要求施作」等語，是就阻尼器部分，該公會實際未能確認材料規範之要求。又系爭阻尼器經被上訴人委請新北市結構技師公會（下稱結構技師公會）判讀後表示：來函檢送之檢測報告未附TAF認證實驗室證明文件；測試設備未附本案試驗時之該年度TAF認證單位校正測試報告。……試驗報告頁2「環境溫度」為20℃，與圖說規定溫度不同。……試驗報告頁6、頁11、頁17與頁23進行「-5℃、40℃」試驗，試驗溫度與圖說規定溫度不同。⒌綜上研判，該檢測報告內容，未能完全符合規劃設計要求之品質保證」等語，至該公會其後出具之108年7月12日（108）新北市結技㈣卿字第2454號函說明四㈢認：試驗結果經檢查大致合格，惟CNAS試驗報告數據可靠性尚存有疑義，故未能完全符合規劃設計要求之品質保證」，建議機關再另行抽樣委託國內第三方公正單位試驗，是系爭阻尼器是否符合規劃設計之品質保證，仍非無疑。此外，上訴人於兩造在原處分作成前進行相關拆除試驗等討論期間，仍就系爭契約不適用系爭投標須知第8點第2項第1款勾選之規定，系爭阻尼器品質符合相關規範等節，持續爭執，始終不依被上訴人所請拆除重置，足認其可歸責程度甚鉅，且迄無實際補救或賠償措施，已該當政府採購法第101條第1項第8款規定「情節重大」之情形。]
㈤系爭投標須知第8點第2項第1款並無任何語意不明確情事，上訴人既為系爭採購案契約之得標廠商，自應確實掌握屬契約文件之一之系爭投標須知規範內容，方足以盡其履約之責，俾工程得以如期、如質完成，此屬一般欲參與政府採購案之廠商於採購訂約得標時所能預見，
[五、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤，茲就上訴意旨補充論述如下：
㈠按政府採購法第101條第1項第8款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實、理由及依第103條第1項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……八、查驗或驗收不合格，情節重大者。」第4項規定：「機關審酌第1項所定情節重大，應考量機關所受損害之輕重、廠商可歸責之程度、廠商之實際補救或賠償措施等情形。」政府採購法第101條第1項規定採購機關應將廠商違法或重大違約情事刊登於政府採購公報，旨在建立全國各政府機關之聯防機制，杜絕該等不良廠商於一定期間內參與政府採購案之投標、作為決標對象或分包廠商，避免續受其危害，俾維護正當營業廠商間之良性競爭，並建立公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質之公益目的。
㈡次按政府採購法第2條規定：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」第7條規定：「（第1項）本法所稱工程，指在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為，包括建築、土木、水利、環境、交通、機械、電氣、化工及其他經主管機關認定之工程。（第2項）本法所稱財物，指各種物品（生鮮農漁產品除外）、材料、設備、機具與其他動產、不動產、權利及其他經主管機關認定之財物。（第3項）本法所稱勞務，指專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力及其他經主管機關認定之勞務。（第4項）採購兼有工程、財物、勞務二種以上性質，難以認定其歸屬者，按其性質所占預算金額比率最高者歸屬之。」
是以，政府採購法第7條第1項至第3項，係就該法所稱「工程」、「財物」、「勞務」分別予以定義，並非將招標機關依該法辦理採購之項目，劃分為工程、財物、勞務等3種截然不同且彼此互斥之項目，此觀同條第4項明文肯認兼有工程、財物、勞務二種以上性質之採購確實存在，即可明瞭。
其中採購內容為工程之定作者，係由廠商依其專業知識能力，提供材料並施以勞務，以完成一定工作為契約目的，即此等採購工程之完成，通常亦伴隨材料（財物）與勞務之提供，則招標機關與得標廠商所訂工程採購契約或屬契約內容一部之文件（如投標須知）中，若明定得標廠商為履約所使用之材料，原產地以我國為限者，得標廠商自應遵守其間此項契約約定，否則即難謂依債務本旨而為給付，將衍生查驗或驗收不合格之問題。]
[㈢經查，系爭採購案屬名為工程之採購，係以提升延壽P出租國宅社區之結構耐震能力為標的，契約約定之價金總額，包含完成契約所需全部材料、人工、機具、設備、交通運輸、水、電、油料、燃料及施工所必須之費用。又系爭投標須知依系爭契約第1條第3項約定：「契約所含各種文件之內容如有不一致之處，除另有約定外，優先順序如下……：⒈本契約條款。……⒋投標須知（含招標公告）。……」，係屬兩造所訂系爭契約之契約文件內容之一，系爭投標須知第8點第2項明確勾選第1款：「本採購㈡不適用我國締結之條約或約定：外國廠商：不可參與投標。我國廠商所供應財物或勞務之原產地須屬我國者。」惟上訴人就系爭工程使用之系爭阻尼器，原產地非屬我國等情，為原審依職權確定之事實，核與卷內證據相符。
原判決據此論明：系爭契約之性質實屬由得標廠商即上訴人自行備工帶料以完成一定工作之工程（承攬）契約，並屬於工程採購中已兼有材料等財物之供應在內。系爭投標須知於第8點第2項勾選第1款，可認就上訴人因系爭工程所供應之財物已有規範。系爭阻尼器等產品屬上訴人履約所應自備供應之材料等財物，自有系爭投標須知第8點第2項第1款規定之適用，上訴人使用原產地非屬我國之系爭阻尼器等產品，違反系爭投標須知第8點第2項第1款規定等情，已詳述其認定事實之依據及得心證之理由，核無違反證據法則、經驗法則、論理法則。
原判決並就上訴人援引行政院公共工程委員會於106年1月5日修訂之投標須知範本第16條第2項第3款：「如為工程採購，不論是否允許外國廠商參與投標，廠商所供應下列產品或材料之原產地須屬我國者……」主張系爭投標須知第8點第2項將工程採購排除在外，顯係有意省略，無同項後段財物原產地須屬我國之限制；系爭契約第4條第5、8項、第6條第2、3項、第9條第14項及第24條第3、4項容許上訴人使用原產地非屬我國之材料，其效力更優先於系爭投標須知；及上訴人已先以書面資料將外國材料送被上訴人審查，經被上訴人書面同意並指示上訴人依送審材料施作，達成契約變更等節，何以不足採取，分別敘明理由，核無判決理由矛盾或理由不備情事。上訴意旨猶執其業於原審提出、而為原判決論駁不採之上述主張，指稱系爭投標須知第8點第2項係有意將工程採購排除在外，故同項後段財物或勞務之原產地須屬我國之限制，於系爭工程之採購契約並不適用，原判決拘泥於書面形式與文字，而為相反認定，致失當事人真意，有判決適用法則不當之違誤云云，為其一己主觀見解，並非可採。
[㈣復按系爭契約第15條第10項約定：「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，應在機關通知之指定期限內完成改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。……。瑕疵改正處理及逾期日數計算原則如下：⒈機關應於指定改正期限屆滿之次日起辦理複驗，廠商如有提前完成改正者，應以書面通知機關，以利機關辦理複驗。改正期間內若遇天災或事變等不可抗力因素或不可歸責於廠商之事由，經機關同意者得予延長。⒉如複驗仍不合格時，廠商應於機關指定之第2次改正期限內完成改正，並自第1次複驗完成之次日起計算至瑕疵改正完成通知送達機關之日止，均以逾期論。……」
查上訴人於系爭工程預定竣工日105年10月31日申報竣工，被上訴人於同年12月30日辦理驗收時，發現系爭阻尼器等產品屬國外產品，與系爭投標須知第8點第2項第1款及處理辦法第4條等規定不符，即當場通知上訴人改正；被上訴人其後因系爭阻尼器等產品爭議，延期辦理驗收，於邀集專家學者進行確認完妥後，於106年2月3日函請監造單位督促上訴人即刻進行拆除重置，並於文到10日內安排相關工徑函知被上訴人。被上訴人嗣於107年6月4日辦理正驗（複驗），仍認系爭阻尼器有相同瑕疵，於107年6月14日函請上訴人即刻提出現場拆除重置方案及工進，惟上訴人並無即刻提出現場拆除重置方案及工進等情，為原審確定之事實。
是被上訴人於105年12月30日初驗後及107年6月4日複驗後，均曾通知上訴人應即刻就系爭阻尼器進行拆除重置，惟上訴人並未依被上訴人之通知改正瑕疵，則原判決因認被上訴人至少已給予上訴人2次即刻進行拆除重置之改正期限，合於前揭系爭契約第15條第10項約定，上訴人並無提出現場拆除重置方案及工進，即已合於逾期未改正之情形，該當政府採購法第101條第1項第8款規定「查驗或驗收不合格」之要件，核與卷證資料尚無不合，亦與經驗、論理法則無悖，且無判決所載理由前後牴觸或判決主文與理由不符之理由矛盾情形。
上訴意旨主張：被上訴人於105年12月30日進行驗收（即正驗）時，雖曾依約指定第1次改正期限，惟嗣於107年6月4日辦理正驗複驗，認定上訴人仍未改善時，卻未指定第2次改正期限，而命上訴人即刻拆除重置，與契約約定不符，原判決遽認被上訴人至少已給予上訴人2次即刻進行拆除重置之改正期限，有認作主張事實之違誤，且對契約解釋有失當事人真意，對上訴人顯失公平，另有判決適用法則不當、判決理由矛盾之違誤云云，並非可採。]
系爭阻尼器等產品之金額占系爭契約總價3,070萬元之30％以上，為原審認定之事實，原判決並依調查證據之辯論結果，論明：系爭工程以提升延壽P出租國宅社區之結構耐震能力為採購標的，系爭阻尼器為系爭工程之核心材料，對系爭工程而言極為重要，被上訴人於系爭投標須知明定得標廠商所供應財物之原產地應屬我國，有其專業考量，此與得標廠商違約使用非本國產製材料之品質、價格，是否較國產製材料更具優勢，或使用迄今有無發生實際災害，或須否再重新招標，均無關聯。
兩造縱於原處分作成前曾討論是否進行相關拆除試驗而無結果，惟上訴人於前開期間仍就系爭契約不適用系爭投標須知第8點第2項第1款規定，持續爭執，始終不依被上訴人所請予以拆除重置，且迄無實際補救或賠償措施，已該當政府採購法第101條第1項第8款規定「情節重大」之情形，核已綜合考量上訴人違反系爭投標須知第8點第2項第1款規定之各項主、客觀因素，依上說明，即無不合。上訴意旨主張：原判決未審酌延壽P國宅經上訴人提升結構耐震能力後，被上訴人使用至今，迄未重新招標或拆除重置，亦未發生任何安全疑慮，被上訴人無任何實際損害，逕認上訴人就系爭工程驗收不合格情形已達情節重大，係屬違背法令云云，無非重複其在原審已主張而為原審詳予論駁之事項，並無可採。
又上訴人於系爭工程使用非由我國產製之系爭阻尼器，此項違約情形，除由其另行提出原產地為我國之阻尼器外，並非藉由專業機構鑑定系爭阻尼器之功能符合契約規範要求，即可排除，惟上訴人經被上訴人於初驗、複驗後通知即刻拆除重置，均未置理，則被上訴人衡酌系爭阻尼器對系爭工程之重要性，認上訴人此一驗收不合格之情形已達情節重大，即非無據。
原判決關於系爭阻尼器是否符合規劃設計之品質保證，自卷內土木技師公會之審查意見書與結構技師公會所具書面意見，仍非無疑之論述，固屬贅論，惟認上訴人就系爭契約之履行已構成政府採購法第101條第1項第8款所定情形之結論並無不同，仍應維持。上訴意旨猶執該等與判斷本件情節重大與否無關之事項，主張：原判決無視系爭阻尼器經土木技師公會審查結論為「尚能符合材料規範要求」，結構技師公會之會議結論則為「試驗結果經檢查大致合格」，另被上訴人嗣後授權尚乘公司偕同上訴人至上海材料研究所檢測中心進行力學性能測試，復經尚乘公司審核合格，竟恣意擷取審查意見之片段内容，否認系爭阻尼器符合系爭工程規劃設計之品質保證，有判決不適用法則不當及理由矛盾之違誤云云，亦無足取。
依原審認定之事實，上訴人於原處分作成前5年內，有多次承攬施作公共工程標案紀錄，是上訴人對於政府採購案之招標文件經常構成契約之內容，為其履約時應遵守之事項，理當知之甚明。
原判決敘明：上訴人有諸多採購公共工程訂約得標經驗，對其為系爭採購契約之得標廠商，應確實掌握屬契約文件一部之系爭投標須知內容，方足盡其履約之責，自應知悉。
系爭投標須知第8點第2項第1款並無何語意不明確情事，且上訴人如認該條款不適用於系爭工程，自可於施作前向被上訴人查證釐清，其逕以自身主觀認知詮釋無上開規定適用，致生驗收不合格而違反政府採購法第101條第1項第8款之情形，主觀上縱無故意，然亦難解免過失之責，經核並無違誤。
又系爭工程之監造廠商尚O公司與被上訴人，均非系爭工程之得標廠商，尚乘公司對於系爭投標須知第8點第2項第1款規定究竟如何解讀，與被上訴人對尚O公司所送材料送審書備查時……」。
二、乙案 (交付不正利益之停權處分及無罪判決確定之註銷停權)
就此，最高行政法院111年度上字第609號裁定 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPAA%2c111%2c%e4%b8%8a%2c609%2c20240118%2c1&ot=in 云「……
上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國111年6月23日臺中高等行政法院110年度訴字第208號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同法條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院大法官解釋或憲法法庭之裁判，則應揭示該解釋或該裁判之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人參與改制前被上訴人即行政院農業委員會水土保持局臺中分局（民國112年8月1日改制為農業部農村發展及水土保持署臺中分署）所辦理之「107-109年度苗栗地區三義鄉等6鄉鎮暨臺中地區豐原區等16行政區水土保持工作委託設計及監造技術服務案(A)」(下稱豐原區採購案)，以及「108-110年度臺中地區新社區等8行政區水土保持工作委託設計及監造技術服務(A)」採購案(下稱系爭採購案)期間，因時任被上訴人治理課課長及採購評選委員林○○（下稱林男）向上訴人代表人詢借銀行帳戶，上訴人授意其員工蔡○○（下稱蔡女）於107年7月至108年10月間，將其元大銀行帳戶（下稱系爭帳戶）提供予林男使用，經被上訴人認有政府採購法（下稱政採法）第101條第1項第15款（下稱政採法系爭條款）「對採購有關人員交付不正利益」之情形，於發函通知上訴人由其以書面陳述意見，並經成立採購工作及審查小組於110年3月9日聽取上訴人代表人列席說明而審議後，仍認上訴人有政採法系爭條款情事，乃以110年3月12日水保中治字第1101934339號函（下稱原處分）通知上訴人有政採法系爭條款情形，將依同法第102條第3項規定，將其名稱及相關情形刊登政府採購公報，依同法第103條第1項第1款規定，自刊登之次日起3年不得參加投標或作為決標對象或分包廠商（下稱系爭停權效果）。上訴人提出異議，復對被上訴人110年3月29日水保中治字第1101934460號函維持原處分之異議處理結果不服，提起申訴，經申訴審議判斷以上訴人就豐原區採購案交付不正利益部分，乃於政採法系爭條款公布施行前，不適用該條款為由，撤銷異議處理結果維持原處分關於豐原區採購案部分，並駁回其餘之申訴。上訴人對原處分關於系爭採購案部分仍有不服，向原審法院提起撤銷訴訟，聲明撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於系爭採購案部分，經原審法院判決駁回。
三、上訴人對原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，主張：㈠系爭帳戶交付林男之時，政採法系爭條款尚未公布施行，此舉也僅係蔡女、林男間之一般人際社會活動，非屬不正利益之交付，原判決認政採法系爭條款施行後仍持續出借系爭帳戶至後續結清，及相關款項轉存、協助提領或運送現金等均屬不正利益交付，違背經驗法則及論理法則，不適用法規、適用不當、理由不備、理由矛盾。㈡政採法系爭條款之構成要件與行賄罪相當，應由檢察官或刑事法院認定該當與否，故應類推適用政採法第101條第1項第6款（下稱系爭第6款）規定，以「經第一審為有罪判決」為限，始得刊登政府採購公報。本件系爭帳戶出借未經刑事起訴或判決有罪，被上訴人逕依政採法系爭條款就系爭採購案為原處分乃有所誤，原判決予以維持則不適用法規或適用不當。㈢依政採法第103條第1項第1款但書規定，無罪確定即應註銷停權。本件系爭帳戶出借未經檢察官起訴涉嫌犯罪，舉重以明輕，停權原處分本應註銷，原判決予以維持乃不適用法規及理由不備等語。
[以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀]
[惟查，原判決已依政採法系爭條款及其立法理由，敘明：廠商對採購有關人員交付不正利益者，即應通知廠商將其情形刊登於政府採購公報，並依同法第103條第1項第1款規定生系爭停權效果。
不正利益雖不含符合採購人員倫理準則所定一般社會禮儀或習俗等情形，但上訴人於林男為系爭採購案之採購相關人員期間，出於系爭採購案考量，配合林男要求出借系爭帳戶供其使用，並非蔡女與林男間私人親誼之舉，而為不正利益之交付並持續至政採法系爭條款增訂施行後，被上訴人以原處分為停權處分，並無違誤。
至政採法第103條第1項規定第1款、第2款但書所稱「無罪確定」而應予註銷停權之例外，僅限於該廠商因系爭第6款而應停權之情形，本件上訴人出借帳戶交付不正利益所涉為政採法系爭條款，非系爭第6款，該交付不正利益行為縱未經檢察官起訴涉嫌犯罪，仍不得擴張政採法第103條第1項第1款但書之解釋，逕予註銷原處分等語甚詳。
經核上訴意旨無非重申其在原審提出而為原審所不採之主張，暨就原審取捨證據、認定事實之職權行使所為之論斷，或就原判決其他與判決結果無關之贅述，指摘其不當，泛言原判決違背法令或理由不備，而非具體表明原判決究竟有如何合於不適用法規、適用法規不當，或有行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。]
依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條第1項、第78條，裁定如主文。……」。
三、丙案 (交付不正利益與情節重大)
就此，最高行政法院112年度上字第709號判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPAA%2c112%2c%e4%b8%8a%2c709%2c20240314%2c1&ot=in 謂「……
上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國112年8月24日臺中高等行政法院高等行政訴訟庭112年度訴字第72號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人係被上訴人所辦理「臺中市10期重劃區（第三、四標）污水下水道用戶接管工程開口契約委託設計及監造技術服務」採購案（下稱系爭標案）之得標廠商。被上訴人嗣認上訴人於履約期間提供自用小客車（下稱系爭車輛）供承辦科採購有關人員私人使用，以換取後續履約協助，自民國108年5月24日起至同年7月22日止（下稱系爭期間），支付使用系爭車輛及因而產生之費用等不正利益等情，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以109年度偵字第34873號、110年度偵字第5523號起訴書起訴，經被上訴人以111年2月8日中市水污工字第1110003465號函通知上訴人陳述意見，並經被上訴人採購工作及審查小組會議決議依據起訴書之附表及證據清單，認定本件採購人員收受廠商不正利益使用期間跨越108年5月22日公布增訂之政府採購法第101條第1項第15款（下稱系爭規定），遂以111年6月27日中市水污工字第11100558171號函（下稱原處分），通知上訴人有系爭規定情事，擬刊登於政府採購公報3年。上訴人經向被上訴人提出異議後，不服被上訴人111年7月21日中市水污工字第1110065124號函所為異議處理結果，乃提出申訴，經臺中市政府採購申訴審議委員會112年2月17日府授法申字第1120042215號採購申訴審議判斷駁回，遂向原審提起行政訴訟，聲明：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。經原判決駁回上訴人之訴，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張與被上訴人在原審之答辯均引用原判決之記載。
[以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀]
(三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，係以：
㈠林○○於106年2月24日起至109年3月22日止，擔任被上訴人污水工程科（下稱污工科）科長，林○○明知其為系爭標案之承辦科即污工科科長，就系爭標案之履約、請款、驗收等事項具有督導及實質准駁之權限，竟基於對於職務上行為收受不正利益之犯意，要求上訴人之代表人張O熊提供1台車輛使用，張O熊並於106年7月14日指示不知情員工提供系爭車輛給林○○使用，且使林○○自106年7月15日起至108年7月22日止，均維持有1輛上訴人提供由其個人使用之車輛之狀態，並由上訴人負擔系爭車輛衍生之稅費等相關費用，與林○○於系爭標案履約過程中不予刁難，並提供協助使上訴人能夠完成履約以取得報酬之職務上行為間，具有默示的對價關係，而林○○因此取得系爭車輛之使用權及免付系爭車輛衍生之稅費等利益，非屬其作為系爭標案採購相關人員依法得受領之利益，則就系爭車輛之使用及上訴人為其支付系爭車輛之各項稅費即屬不正利益。
㈡上訴人於法律上並無承擔提供林○○代步使用車輛及負擔該車輛相關費用之義務，即便相關稅費係繳納予政府機關、加油站或維修廠，然上訴人仍是透過由林○○持續持有使用系爭車輛而實現「交付不正利益」之行為要件，亦即，即便車輛係於106年7月14日即交付林○○使用，然維持系爭車輛合法及正常使用之上開稅費，卻是持續由上訴人支出而附加於車輛之使用利益上，因此，本件並非僅以106年7月14日交付車輛乙事，認定本件「對採購有關人員交付不正利益」之要件，復且上訴人繳納相關稅費之行為，係增益林○○持續使用系爭車輛之不正利益，而繳納稅費係陸續發生之行為事實，自亦屬不正利益之陸續交付行為。是上訴人以費用乃依法繳納予政府機關，無一係上訴人交付予林○○，自不符合系爭規定「對於採購有關人員交付不正利益」之要件云云，自無足採。]
[㈢依系爭規定之立法理由「不正利益包括契約成立前或成立後之就採購相關事項之不正金錢、財物餽贈，或其他一切足以供人需要或滿足欲望之有形或無形之不正利益而言。」
上訴人在106年7月間交付系爭車輛予林○○使用之行為，固在系爭規定增訂之前，惟修法後，上訴人持續提供系爭車輛予林○○使用至108年7月22日止，除於108年6月10日支付該車維修費新臺幣（下同）2,300元外，系爭車輛於修法後行車所需汽油之油資、停車費用、燃料稅、牌照稅之繳納期日，縱非於修法日後始為之，
然新法施行後林○○使用系爭車輛仍奠基於上開費用之支出，始能現實上駕駛車輛且法規上使車輛得合法上路，是原處分以新法施行後之系爭期間，上訴人支付不正利益予採購有關人員林○○為事實，而予刊登政府採購公報以為停權處分，認事用法並無違誤。
是上訴人主張系爭車輛係於新增系爭規定前之106年7月14日即交付林○○，此狀態之繼續，並非行為之繼續，修法後已無交付行為，不適用新法云云，並無可採。]
[㈣有關系爭規定裁處權時效起算時點，政府採購法第101條執行注意事項之附件載明：「行求、期約或交付因有行為延續關係，爰以最後行為終了時起算」。
查上訴人於106年7月14日提供系爭車輛後，持續至108年7月22日止，該違規事實最後行為終了時為108年7月22日，即應以108年7月22日起算裁處權時效，被上訴人於111年6月27日作成原處分，並未超過3年裁處權時效。
再者，上訴人係於新法施行後仍持續提供系爭車輛予林○○使用及支付相關稅費而維持林○○就系爭車輛之使用，透過費用之負擔以增益車輛之使用而持續交付不正利益予林○○等情，自無由106年7月14日起算裁處權時效之可能。]
[㈤立法者針對有政府採購法第101條各款情形之廠商，經依前2條之規定處理後，仍被刊登於政府採購公報者，按其情節之輕重，於第103條第1項明定各該廠商不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之期間，上開規定各款期間之長短，屬立法裁量所明定，並無就該條項各款給予行政機關裁量的空間。
參酌同法第101條立法理由明白表示將「對採購有關人員行求、期約或交付不正利益者」亦列為停權事由（新增訂同條第1項第15款），是為了防止貪污行為，而貪污行為無論金額多寡，其本質均會嚴重斲傷政府公信力、行政程序力求公開、透明、採購秩序應維持公平競爭等行政中立價值，因之，系爭規定未於立法設計由行政機關衡酌是否情節重大之裁量空間，故被上訴人並無額外衡量本件是否符合情節重大之權限與必要。
是上訴人主張其於修法後僅支付2,300元維修費，申訴審議委員亦認金額相對甚微，原處分裁處3年不得參加公共工程投標，難符情節重大，亦違反比例原則等語，並無可採，為其主要論據，而判決駁回上訴人在原審之訴。]
[四、本院按：
㈠按政府採購法第1條規定：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」第101條第1項第15款、第3項規定：「（第1項）機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實、理由及依第103條第1項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……。十五、對採購有關人員行求、期約或交付不正利益者。……。（第3項）機關為第1項通知前，應給予廠商口頭或書面陳述意見之機會，機關並應成立採購工作及審查小組認定廠商是否該當第1項各款情形之一。」
考諸該條文第1項第15款係於108年5月22日增訂，其立法理由為：「增訂第15款，參考世界貿易組織政府採購協定（GPA）第4條第4項第c款規定：『採購機關應以下述透明中立之方式，進行適用本協定之採購：……（c）防止貪污行為。』及修正條文第59條之規定，增訂廠商對採購有關人員行求、期約或交付不正利益者，亦有本項之適用。不正利益之情形包括修正條文第59條第1項所列，亦包括契約成立前或成立後之就採購相關事項之不正金錢、財物餽贈，或其他一切足以供人需要或滿足欲望之有形或無形之不正利益而言。另其若符合採購人員倫理準則所定一般社會禮儀或習俗等情形，則不在本款規範範圍，併予敘明。」
第103條第1項第1款規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商：一、有第101條第1項第1款至第5款、第15款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」
準此可知，政府採購法之立法目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並杜絕不良廠商之違法、違約行為，以公布於政府採購公報加強對不良廠商在商譽及輿論方面之制裁，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境，以提升政府採購之品質。]
[又按行政罰法第7條第2項規定：「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」
㈡經查，上訴人之代表人係自106年7月15日起即提供系爭車輛給林○○使用，並由上訴人負擔於系爭期間使用系爭車輛所衍生之油料費、國道通行費、停車費用及交通違規罰等各項費用，此與林○○於系爭標案履約過程中不予刁難，並提供協助使上訴人能夠完成履約以取得報酬之職務上行為間，具有默示的對價關係，而林○○取得系爭車輛之使用權、免付系爭車輛衍生之上開各項費用等利益，非屬其作為系爭標案採購相關人員依法得受領之利益，即屬不正利益等情，為原判決確定之事實，核與卷證資料相符，且與證據法則、論理法則及經驗法則無違，自得為本院判決之基礎。
而依據使用者付費原則及道路交通管理處罰條例規定，汽車之油料費、國道通行費、停車費及交通違規罰等費用，理應由汽車使用人及違規行為人負擔；至於汽車燃料使用費乃是以申請牌照或辦理過戶之「汽車所有人」為徵收對象，汽車所有人乃為汽車燃料使用費之繳納義務人（汽車燃料使用費徵收及分配辦法第6條第1項規定參照），倘汽車所有人不依規定繳納汽車燃料使用費，公路主管機關係限期通知汽車所有人繳納，欠繳金額累計達900元以上者，係對之裁處罰鍰，並停止其辦理車輛異動或換發牌照（公路法第75條規定參照），是以汽車所有人無論有無由自己使用汽車，均負繳納汽車燃料使用費之義務；
又使用公共道路之交通工具，無論公用、私用或軍用，除依照其他有關法律，領用證照，並繳納規費外，交通工具所有人或領用臨時牌照或試車牌照之使用人應向所在地主管稽徵機關請領使用牌照，並繳納使用牌照稅，其應納稅額，按日計算（使用牌照稅法第3條第1項、第11條第1項規定參照），是凡領有使用牌照之汽車所有人即為使用牌照稅之繳納義務人；
其次，汽車維修費尚可區分為汽車所有人應負擔之定期車輛保養暨耗材更換費用，及肇因於汽車使用人之毀損修復費用等，並非必然均應由汽車使用人負擔之；
再者，參酌現今租賃汽車市場，有約定由汽車承租人固定支付月租金予出租人，以取得由出租人長期提供汽車予承租人使用之權利者，該等租賃業者雖或有將其所有之汽車於租賃期間所應支出之使用牌照稅、燃料使用費（下稱牌照燃料稅費）、保險費用及車輛保養維修＜含定期保養及耗材更換＞等費用以折算後轉嫁之方式，計入承租人所應支付之月租金之情形，但該承租人仍不會因此成為牌照燃料稅費之繳納義務人至明。
是以，林○○既非取得系爭車輛之所有權，本無須負擔牌照燃料稅費之繳納義務，則其無償使用系爭車輛期間所獲得之不正利益，係相當於受有免予另行租車使用而須自付租金（或有包括將相當於牌照燃料稅費及定期保養維修費予以折算後轉嫁計入在內者），及由上訴人支付使用系爭車輛所衍生之油料費、國道通行費、停車費暨交通違規罰等費用之不正利益而言，但上訴人所繳付之系爭車輛定期保養維修費及牌照燃料稅費，應屬上訴人履行其自身義務，並非為交付予林○○之不正利益。
則原處分記載上訴人於系爭期間所支付使用系爭車輛及因而產生之費用，除有如油料費、停車費、高速公路通行費、交通違規罰之外，尚包括如車輛維修及牌照燃料稅費等不正利益，顯係未能區別汽車使用人及汽車所有人所應負擔之責任各有不同所致，此部分記載尚有未洽。
而原判決以原處分暨異議處理結果認定上訴人為被上訴人承辦科採購有關人員所支出之系爭車輛牌照燃料稅費及車輛維修費（指非應由汽車使用人負擔之定期保養部分）等費用，亦均屬林○○於系爭期間取得使用系爭車輛所衍生費用之不正利益，並無違誤，及申訴審議判斷予以維持，並無不合等情，顯未予詳究上情以區辨車輛維修費及牌照燃料稅費之屬性，是原判決就此部分之認事用法即有欠周延而有未洽，]
[惟林○○受有使用系爭車輛及衍生之費用等不正利益，縱使應將牌照燃料稅費及定期保養車輛維修費用予以剔除，然因原判決已認定上訴人確有提供系爭車輛予林○○使用及支付前揭其餘費用之行為屬實，則仍應認上訴人已有符合系爭規定之構成要件行為之結論無誤。
至上訴人上訴主張其於108年5月24日之後雖有支出因車輛使用而衍生的通行費、停車費、維修費及牌照燃料稅費等費用，惟乃依法繳納予政府機關，無一係上訴人交付予林○○，不符合系爭規定「對於採購有關人員交付不正利益」之要件云云，顯係其故意曲解系爭規定，將「交付不正利益」狹隘限縮解釋為直接交付有形利益予採購有關人員，而忽視由上訴人代為繳交汽車使用人所應負擔之油料費、國道通行費及停車費等費用之情形，乃與由上訴人直接交付金錢予林○○供作繳付上開費用所需之情形無異，上訴人交付上開利益部分仍應認有系爭規定之適用。
從而，上訴人前揭上訴主張關於上訴人支出牌照燃料稅費及定期保養維修費均不屬於不正利益部分，雖非無據，惟因上訴人交付系爭車輛供林○○使用並支出使用系爭車輛所衍生之油料費、通行費、停車費等費用部分仍屬不正利益，故上訴人此部分主張仍不足以逕採為對其有利之認定。]
[㈢又按行政罰法第27條第1項及第2項規定：「（第1項）行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。（第2項）前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。」
查上訴人既係於106年7月15日將系爭車輛交付予林○○占有使用，並於系爭規定生效後之系爭期間仍持續由林○○使用，且由上訴人支出使用系爭車輛期間所衍生之油料費、國道通行費、停車費等費用，則在上訴人請求返還系爭車輛之前，上訴人無償出借使用系爭車輛之行為仍持續中，林○○係因上訴人出借行為之持續（即未請求返還）而繼續取得占有使用系爭車輛，倘上訴人之出借行為終止，林○○即無法繼續取得占有使用系爭車輛及使用該車輛所衍生的原應自付費用之不正利益，亦即林○○所獲得前揭利益之多寡係取決於上訴人出借系爭車輛之繼續行為時間的長短，並非上訴人一經交付系爭車輛，林○○即可完成永久取得占有系爭車輛使用之狀態繼續，故上訴人於系爭期間持續所為前揭出借系爭車輛予林○○使用，並支付前揭衍生油料費、國道通行費、停車費等費用而使林○○受益之行為，應堪認係符合系爭規定之構成要件上一行為，則該違反行政法上義務之最後行為終了時乃為108年7月22日，即應以108年7月22日起算裁處權時效。
是原判決以被上訴人於111年6月27日作成原處分，並未超過3年裁處權時效，核屬於法無誤。]
從而，上訴人上訴主張系爭規定係屬即成犯，系爭車輛係於新增系爭規定前之106年7月15日即交付林○○，修法後已無交付行為，縱令林○○持續取得使用車輛之不正利益，此係使用車輛狀態之繼續，並非「交付不正利益」行為之繼續，故無系爭規定之適用云云，顯屬其一己歧異之法律見解，並無可採。
[㈣再按政府採購法第101條第1項第15款規定，並未如同條項第3款、第4款、第8款、第9款、第10款、第12款及第14款，以「情節重大」為構成要件，是廠商只要有「對採購有關人員行求、期約或交付不正利益」之行為，即該當該款之要件。
又廠商只要有政府採購法第101條第1項第15款規定之行為，主管機關即應將其刊登政府採購公報，係屬羈束處分，主管機關並無裁量之權限，尚無比例原則之適用。
是原判決以系爭規定未於立法設計由行政機關衡酌是否情節重大之裁量空間，故被上訴人並無額外衡量本件是否符合情節重大之權限與必要，上訴人主張其於修法後僅支付2,300元維修費，尚難符合情節重大，原處分裁處3年不得參加公共工程投標，違反比例原則等語，並無可採乙節，經核並無違誤。]
㈤綜上所述，原判決未予區辨牌照燃料稅費及定期維修保養車輛費用之性質並非屬上訴人所交付不正利益，乃認被上訴人所為原處分及異議處理結果於法並無違誤，申訴審議判斷予以維持，並無不合，而駁回上訴人在原審之訴，核其判決理由就此部分係有未洽，惟其餘判決理由及結論並無不合。上訴論旨仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。……」。
四、其他相關實務裁判 (以政府採購&停權處分查詢)
貳、小結
按如是「機關辦理採購」，就有政府採購法相關規定之適用 (例如政府採購法第101條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx……、第102條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx……、第103條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx…… 等)。
又倘符合政府採購法第1項各款情形之一者，機關即應就此得標廠商為停權處分，並無裁量之空間。
但在政府採購法第101條第1項 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx…… 各款要件中，也有明定「情節重大」等不確定法律概念者，而就此等不確定法律概念，仍得在「法令範圍內(例如政府採購法第101條第4項等)」，享有判斷餘地。
而前揭實務裁判(本文壹甲至丙案部分)，為「近來，政府採購停權處分中，有關情節重大、交付不正利益及判決無罪確定註銷停權之認定與辨明」，值得參酌；至於政府採購法第101條第1項其他各款於實務裁判之適用，則得參閱其他相關實務裁判(本文壹四部分)。
| 作者簡介 |
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楊春吉 |
