文 / 楊春吉
壹、契約自由及其限制 (請參閱南韓「魷魚遊戲」之無名契約，在台灣，有效嗎？lawtw.com/archives/476439 一文；本文刊於2021年9月26日，其章節條次調整如下)
一、契約自由及其限制
(一)契約自由，為憲法第22條所保障之人民基本權利與自由
按契約自由及私法自治，業經釋字第728號解釋理由書:「祭祀公業係由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體（祭祀公業條例第三條第一款規定參照）。其設立及存續，涉及設立人及其子孫之結社自由、財產權與契約自由。系爭規定雖因相關規約依循傳統之宗族觀念以男系子孫（含養子）為派下員，多數情形致女子不得為派下員，實質上形成差別待遇，惟系爭規定形式上既未以性別作為認定派下員之標準，且其目的在於維護法秩序之安定及法律不溯及既往之原則，況相關規約係設立人及其子孫所為之私法上結社及財產處分行為，基於憲法第十四條保障結社自由、第十五條保障財產權及第二十二條保障契約自由及私法自治，原則上應予以尊重。是系爭規定實質上縱形成差別待遇，惟並非恣意，尚難認與憲法第七條保障性別平等之意旨有違，致侵害女子之財產權。」等，肯認其為憲法第22條所保障之人民基本權利與自由。
(二)契約自由之內涵
按從釋字第716 號解釋理由書:「憲法第十五條保障人民之工作權及財產權，人民營業之自由亦為其所保障之內涵。基於憲法上工作權之保障，人民得自由選擇從事一定之營業為其職業，而有開業、停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由；基於憲法上財產權之保障，人民並有營業活動之自由，例如對其商品之生產、交易或處分均得自由為之（本院釋字第五一四號、第六０六號解釋參照）。又契約自由為個人自主發展與實現自我之重要機制，為憲法第十五條財產權及第二十二條所保障之權利，使契約當事人得自由決定其締約方式、內容及對象，以確保與他人交易商品或交換其他生活資源之自由（本院釋字第五七六號、第五八０號解釋意旨參照）。國家對人民上開自由權利之限制，均應符合憲法第二十三條之比例原則。另對人民違反行政法上義務之行為處以罰鍰，其違規情節有區分輕重程度之可能與必要者，應根據違反義務情節之輕重程度為之，使責罰相當。立法者針對特別應予非難之違反行政法上義務行為，視違規情節之輕重處以罰鍰，固非憲法所不許，惟為避免個案顯然過苛之處罰，應設適當之調整機制（本院釋字第六四一號解釋意旨參照）。」觀之。
契約自由為個人自主發展與實現自我之重要機制，為憲法第15條財產權及第22條所保障之權利，使契約當事人得自由決定其締約方式、內容及對象，以確保與他人交易商品或交換其他生活資源之自由。
(三)契約自由之限制及其限制之檢視
按依憲法第23條及第7條之規定，國家固得對人民之基本權利與自由為限制，但其限制之內容仍應符合公益原則、比例原則、法律保留原則、平等原則及體系正義。即須符合下列比例原則、法律保留原則、平等原則之要求及通過公益原則與體系正義之檢視。
1.法律保留原則之要求
所謂法律保留原則，釋字第443號解釋係揭示「憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障：關於人民身體之自由，憲法第八條規定即較為詳盡，其中內容屬於憲法保留之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制（參照本院釋字第三九二號解釋理由書），而憲法第七條、第九條至第十八條、第二十一條及第二十二條之各種自由及權利，則於符合憲法第二十三條之條件下，得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。又關於給付行政措施，其受法律規範之密度自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之命令為依據之必要，乃屬當然。」。
從而，涉及人民契約自由之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則。
2.比例原則與平等原則之要求
按所謂「比例原則」，除「目的正當性原則」外，其內容，主要明定於行政程序法第7條:「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」。
至於所謂平等原則，其精義為「等者，等之；不等之，不等之」，即「性質相同者，應相同之處理; 性質不同者，應為不同之處理」。 換言之，平等原則是要求「性質不同者，要有合理的差別待遇」。至於有無違反「平等原則」?則端視「差別待遇有無合理理由」及「其正當理由，與目的之達成有無合理關聯」而定。
3.體系正義
法律係由各編、章、節及條文構成，此一法律整體即該法律之「外部體系」。惟法律之制定，係用以達成一定之立法目的，實現一定之法律價值。該等表現法律價值之法律原則整體，即構成該法律之「內部體系」或「價值體系」。惟法律非單一孤立之存在，故又可構成法律之「上位體系」、「下位體系」及「同位體系」。在整體之各部分間，應協調一致，始能成就該整體。故在法學方法上，一般所重視者，為構成一法律之內部體系。一法律規定，對所規範之事物，不能貫徹其法律原則或法律價值，形成相同事物之不同處理，如無正當理由，即構成違反憲法平等原則之差別待遇。故立法者對特定事物或社會生活事實，已為原則性之基本價值決定後，於後續之立法中，即應嚴守該基本價值，避免作出違反既定基本價值之決定，導致法秩序前後矛盾，破壞法律體系之一貫性與完整性。此即體系正義（Systemgerechtigkeit） 之思維。故在學理上已普遍肯定，得依據法律內部體系之一貫性要求，審查法律是否違反平等原則。德國聯邦憲法法院亦常以法規範是否存有違反體系之情形為據，進行平等原則審查(註一)。
二、違約金相關問題
(一)按涉違約金者，有「違約金種類（註二）」、「違約金是否相當（註三）」、「違約金是否過高（註四）」、「違約金過高之闡明（註五）」以及「違約金支付之前提（註六）」等爭議。
(二)在違約金支付之前提方面，違約金支付之前提，除須有債務不履行（即有歸責之事由而未依債之本旨為給付）事實外，尚須就違約金有所約定，始得請求之。
(三)至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（註七）。倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應審酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以衡量其約定之違約金是否過高，且就所斟酌之依據，尤應具體認定，不宜籠統敘述（註八）。
而民事契約當事人間，如僅約定有該義務，但違反該義務之法律效果，卻漏未約定，其效果就會大打折扣(只能勸導或打給付訴訟)。
爰在為民事契約時，當事人仍須在誠信原則、權利濫用禁止原則等之下，依據個案性質，為適當的「契約上的義務」及「違反該義務所生法律效果」之約定，千萬不要因為一時忽略，因使自已權益受損及徒生困擾。
(五)違約金之約定，只生「是否過高予以酌減至相當金額」之問題，並未有「違反公序良俗等因而無效」之情形。
但契約上義務之約定，仍有「違反公序良俗、誠信原則等因而無效」之問題，如該約無效，則該相關違約金之約定就失所附麗，應予注意。
四、本案分析
本案新聞報導內容如為真 https://www.ftvnews.com.tw/news/detail/2021925W0198，南韓「魷魚遊戲」如在台灣，雙方當事人如已就重要之點或必要之點為合意，其間之無名契約即成立，惟因係賭上生命，則與公序良俗有所背離，故該無名契約係屬無效，本案當事人之一方縱有債務不履行情事，縱有違約金約定，另一方恐也無法依相關約定及規定，實現其利益。
貳、契約成立及債務不履行 (請參閱餐廳老闆娘訂四萬六桌椅，到貨竟反悔不給錢？lawtw.com/archives/1143627 一文；本文刊於2023年7月2日，其章節條次調整如下)
一、債務不履行簡易介紹
而所謂債務不履行，即債務人有可歸責之事由而未依債之本旨為給付而言。
又所謂債之本旨，從義務的角度來看，有意定義務、法定義務及基於誠信原則解釋出來之義務。
至於債務不履行之類型，學理上，有給付遲延、不完全給付、拒絕給付及給付不能等四種，惟台灣法律，只承認三種，拒絕給付並未被承認，殊為可惜(相關法律文章請參閱 [新聞疑義1155] 承認拒絕給付，該是時候了 https://www.lawtw.com/archives/414236 一文)。
而給付不能、不完全給付及給付遲延，在學理上，各有主觀及客觀之分，而且其各自法律效果也不同，更甚者，在民法各債中，各有名契約之法律效果也有所差異。
此時，就有產生競合之問題。就此，相同事項之規定，原則上先適用民法各債之相關規定，次為民法債編總則之相關規定。
例如民法第354條以下規定之買賣物之瑕疵擔保責任，就是不完全給付(屆期、可歸責、可給付、已給付但未依債之本旨為給付)，惟因在民法買賣上，有民法第354條以下之規定，故在買賣物之瑕疵擔保責任上，其法律效果，應先適用民法第359條明定之減少價金及解除契約(相關法律文章，請參閱樓上游泳池有人使用，傳出「咚咚咚」，買受人向出賣人求償，一審勝訴？https://www.lawtw.com/archives/1093723 等文)。
二、契約成立及債務不履行
按契約如為諾成契約，一經當事人就必要之點或重要之點互相同意，契約即為成立(以書面等法定要式為契約之成立要件或生效要件者，則須經此等法定要式，契約始成立或生效)；契約成立後，當事人間約定，除違反誠信原則(註九)、公序良俗(註十)、強行規定之效力規定(註十一)等因而全部或一部無效外，基於契約自由原則，仍屬有效；而且基於債之相對性及契約嚴守原則，除「條件尚未成就(註十二)」或「有情事變更情事(註十三)」或「依約、適法解除契約」等外，當事人即應依債之本旨(註十四)為給付，債務人未依債之本旨為給付，自屬債務不履行，債權人自得依約定及債務不履行之相關規定（未約定時，補充之，註十五），向債務人請求之。
又契約成立及生效後，其契約內約定之變更(註十六)，除「當事人間另有約定」及「法令另有規定」當事人得依約單方變更外，均須當事人合意後始得變更；而合法有效變更後之約定，除「該約違反誠信原則等因而無效」或「有情事變更或依約適法解除、終止契約等情事」外，基於債之相對性及契約嚴守原則，當事人之任何一方，均須受「變更後約定」之拘束；至於變更前之約定，自不再拘束當事人。
三、消費者保護法之適用及本案分析
另所謂消費糾紛，係指「一方是消費者，另一方為企業經營者，兩者間因消費關係所生之消費爭議」而言。而此種消費糾紛之處理，須先適用消費者保護法 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=J0170001 相關規定。
其間，如也有定型化契約之存在，則就須再適用相關之定型化契約應記載及不得記載事項之相關規定。之後，始有土地法或民法 https://law.moj.gov.tw/Hot/AddHotLaw.ashx?pcode=B0000001 相關規定之適用。而本案消費糾紛之處理，也同。
又本案也涉契約變更及債務不履行等情事，當事人得參閱前揭等判決之見解。
另有關民事糾紛之處理，仍首用ADR (請參閱嗑光兩鍋飯還負評，北科大遭出征 https://www.lawtw.com/archives/1140598 等文)，爰本文仍建議，本案先以ADR之方式為之。
參、近來，有關「債務不履行及其損害賠償」，實務裁判上之見解
就此，臺灣高等法院112年度上易字第394號民事判決
謂「……
上列當事人間請求返還買賣價金等事件，上訴人對於中華民國111年12月30日臺灣臺北地方法院110年度訴字第7319號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，本院於113年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及擴張之訴均駁回。
第二審（含擴張之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定自明。本件上訴人於原審先位聲明請求被上訴人給付新臺幣（下同）173萬2,500元，並加計自民國110年7月1日起算之法定遲延利息，備位聲明請求被上訴人給付129萬9,375元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。嗣於本院就先位聲明部分擴張請求自108年7月23日起算法定遲延利息（見本院卷一第213至214頁），合於前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造於108年4月23日簽訂買賣合約書（下稱系爭契約），由伊向被上訴人購買CNC車床（型號YCM-TC16A12T，包含車床、刀長量測器、內徑刀座，不包含刀具，下稱系爭車床），價金173萬2,500元（含稅）。被上訴人於108年7月5日交付系爭車床，然伊於109年10月中旬進行金屬零件加工時，發現系爭車床存有刀長量測器與內徑刀座干涉之設計瑕疵及震刀痕瑕疵（下分稱干涉瑕疵、震刀痕瑕疵，合稱系爭瑕疵），顯無法供伊生產機械零件，不具通常效用及契約預定效用，而有瑕疵，被上訴人未依債之本旨為給付，且經伊通知被上訴人多次到場維修，均無法排除系爭瑕疵，被上訴人未履行系爭契約所定保固責任，亦構成不完全給付。伊已於110年4月23日以電子郵件主張減少價金，並於同年6月21日以律師函對被上訴人為解除系爭契約之意思表示，再以111年3月23日民事準備狀催告被上訴人補正系爭瑕疵，被上訴人逾期迄未補正，系爭契約至遲已於000年0月0日生解除效力。爰先位依民法第359條、第227條第1項及第254條規定解除系爭契約，再依同法第179條及第259條第2款規定，求為命被上訴人返還買賣價金173萬2,500元，並加計自110年7月1日起算法定遲延利息；備位依民法第359條規定請求減少價金25％，再依同法第179條規定求為命被上訴人返還75％買賣價金129萬9,375元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之擴張如前述）。上訴聲明（含先位擴張之訴）：㈠原判決廢棄。㈡⒈先位：被上訴人應給付上訴人173萬2,500元，及自108年7月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉備位：被上訴人應給付上訴人129萬9,375元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭車床所配置之「Renishaw刀長量測器」（下稱系爭刀長量測器），係YCM全系列機種、系爭車床系列機種及業界長年使用之標準規格，使用說明書中之刀具行程干涉圖已明確告知使用者系爭車床可能會因裝設刀具及刀座使用不當而產生干涉之情形，機械說明書亦提醒刀具長度需留有足夠裕度以避免發生干涉情形，上訴人所稱干涉情形係因其使用方式不當所造成，非屬設計瑕疵；至於震刀痕產生之可能原因眾多，上訴人並未舉證係因系爭車床存有瑕疵所致。又伊於108年7月5日完成交機，上訴人已進行檢查及試車，未曾反應系爭車床有干涉及震刀痕等情形，上訴人未盡民法第356條第1項所定檢查及通知義務，依同條第2項規定，應視為上訴人已承認其所受領之系爭車床，不得再主張解除契約或請求減少價金，且上訴人未於瑕疵通知後6個月內解除契約或請求減少價金，已逾民法第364條第1項所定除斥期間；系爭瑕疵非屬伊應負保固責任之範疇，伊無不完全給付情事等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴及擴張之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
[以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀]
[三、兩造於108年4月23日簽訂系爭契約，由上訴人向被上訴人購買系爭車床（包含車床、刀長量測器、內徑刀座，不含刀具），價金173萬2,500元（含稅）。
被上訴人於108年7月5日交付系爭車床並完成試車；上訴人於108年7月23日以其前向被上訴人購買機器應退之價款抵付上開價金。上訴人於109年10月20日因使用系爭車床加工之產品有震刀痕而請被上訴人派員維修，另於109年10月27日因系爭車床之刀長量測器與內徑刀座干涉而請被上訴人派員維修。上訴人曾於110年4月23日寄發電子郵件予被上訴人，提出解除契約或減少價金之和解方案，被上訴人有收到該電子郵件；
上訴人另於110年6月21日委由律師發函解除系爭契約，被上訴人於110年6月23日收受該函，並於110年7月1日委由律師回函否認系爭車床存有瑕疵等情，有系爭契約及報價單、服務紀錄表、上開110年6月21日及同年7月1日律師函、110年4月23日電子郵件、交機試車完成簽收單可稽(見原審卷一第23至31、49至51、61、65至69、143至144、177至181頁），並為兩造所不爭執（見本院卷一第216至218、246-3頁），堪信為真實。
四、上訴人主張系爭車床存有系爭瑕疵，且被上訴人未履行保固義務，先位依民法第359條、第227條第1項及第254條規定解除系爭契約，再依同法第179條及第259條第2款規定，請求被上訴人給付173萬2,500元本息；備位依民法第359條規定請求減少價金25％，再依同法第179條規定請求被上訴人給付129萬9,375元本息。為被上訴人所否認，並以前詞置辯。]
[茲就兩造爭點分論如下：
㈠先位之訴部分：
⒈依上訴人所舉證據，尚難認系爭車床存有系爭瑕疵，亦難認被上訴人未盡保固義務：
⑴按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，而買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，民法第354條第1項前段、第373條前段分別定有明文；
故買賣標的有無物之瑕疵，係以交付時之狀態為準；又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，買受人主張買賣標的物有瑕疵，出賣人應負瑕疵擔保責任者，應由買受人就瑕疵之事實負舉證責任（最高法院109年度台上字第2186號判決意旨參照）。
復按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，固同時構成不完全給付之債務不履行責任；
惟不完全給付，係指債務人所為之給付內容不符債務本旨，且有可歸責於其之事由，而造成債權人之損害所應負之債務不履行損害賠償責任（民法第227條規定參照）；
是以，不完全給付債務不履行責任，以可歸責於債務人之事由而給付不完全（未符債務本旨）為其成立要件，如債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人賠償損害，應先由債權人就其所受領之給付未符合債務本旨致造成損害，負舉證責任（最高法院107年度台上字第1678號判決意旨參照）。]
⑵上訴人主張系爭車床存有系爭瑕疵，被上訴人應負瑕疵擔保責任及不完全給付責任，既為被上訴人所否認，依前揭說明，即應由上訴人就系爭車床交付時存有系爭瑕疵，以及其受領之系爭車床不符債務本旨，致上訴人受有損害等節，先負舉證之責。經查：
①干涉瑕疵部分：
上訴人雖提出系爭車床照片、其他廠商之CNC車床刀塔與刀長量測器相關資料、干涉瑕疵錄影說明光碟、被上訴人之服務紀錄表，以及被上訴人維修技師施柏全與上訴人員工之Line對話紀錄、被上訴人110年6月4日電子郵件及內部測試影片等為證（見原審卷一第33至57、617至621頁，本院卷一第119至123、379至389頁），惟查：
❶系爭車床之機械說明書已載明機器操作前「請詳細核對刀具長度，要有足夠裕度，以避免發生干涉」，並附上刀塔行程干涉圖（見原審卷一第189、191頁），以提醒使用者注意。另原審曾於111年11月22日至上訴人公司勘驗系爭車床，由上訴人員工王O騏操作機器，擺滿12刀具及刀座，再安裝刀長量測器，測試1號刀具，刀長量測器會先碰到12號刀座（即有干涉情形），惟經被上訴人之工程師謝O虔將1號刀向外拉長，即排除該狀況，有原審勘驗筆錄可稽（見原審卷二第77至83頁）；本院復當庭勘驗兩造提出之原審履勘錄影光碟（即原證30、被證16），結果為：「（原證30）第一段影片是由上訴人員工王O騏說明：一開始11個刀塔上已經安裝好11個刀具及刀座，部分是外徑刀安裝在刀塔上、部分是內徑刀安裝在圓形刀座上，外徑刀、內徑刀彼此相鄰間隔安裝（如截圖四），上訴人員工王O騏當場在第二個刀塔安裝圓形刀座（未裝內徑刀），安裝好圓形刀座後再安裝量測臂，安裝完畢後，量測臂移動要量測1號刀塔的刀具時，量測臂會碰觸到相鄰的12號圓形刀座，產生干涉情況（如截圖五）。」、「（被證16）一、第一段影片是被上訴人員工謝O虔說明如何排除干涉：把1號刀具往外拉約20mm（如截圖七），再安裝量測臂，開始測量1號刀具，量測臂碰觸1號刀具時由綠燈轉為顯示紅燈（如截圖八），未碰觸到相鄰的12號圓形刀座。二、第二段影片是被上訴人員工謝O虔說明：在不調整3號刀具位置的情況下，直接操作機器量測3號刀具，從X軸方向量測時，量測臂碰觸3號刀具時，從綠燈顯示轉為紅燈（如截圖九），另從Z軸方向量測時，量測臂碰觸3號刀具時，從綠燈顯示轉為紅燈（截圖十），均沒有碰觸到相鄰的2號圓形刀座。」（見本院卷一第399至401、405至423頁），由上可知，上訴人所稱干涉情形僅需將刀具稍往外拉即可排除，且干涉情形並非必然發生（依上勘驗結果，未調整3號刀具位置仍可量測，沒有碰觸到相鄰的2號圓形刀座）。
❷曾任職於被上訴人公司擔任機械工程師之施O全亦到庭具結證稱：109年10月27日我到現場處理上訴人公司反應的干涉問題，該干涉問題是操作者的問題，持刀座如果放的很接近的話，量測器放下來移動時就會有干涉的問題，所以我們都會跟客戶說持刀座放置的位置要與量測刀具的製作要有一定的相距位置，才不會有干涉問題，原審卷一第53頁藍色圈圈是量測器要量測刀具的位置，但紅色圈圈的持刀座如果與要量測的刀具相離過近，就會有干涉的問題，所以我們會建議把紅色圈圈的持刀座移到圓形刀塔其他位置上，就不會有干涉的問題，109年10月27日未用此方式排除，是因為當時王O騏想要把持刀座放在要量測的刀具旁邊的位置，所以就沒有移到其他位置，才會有後續用去角持刀座測試的動作，一般安裝不會像王O騏的安裝方式，不然就會干涉撞到，我認為這個是使用者應該要有的基本觀念；原審卷一第191頁干涉圖的意思是要說明如果這樣安裝會產生干涉，是對客戶說明如果這樣安裝就會產生干涉，要客戶不要這樣安裝，每一家廠牌的設計不同，刀長量測器的大小、形式也會不一樣，所以被上訴人公司才會用圖示提醒客戶放在鄰近位置會有干涉的問題等語（見本院卷一第293至297頁）。
❸綜上堪認被上訴人辯稱上訴人所稱干涉情形，係因其操作安裝時未留設足夠裕度所致，並非系爭車床存有設計瑕疵，尚非無據。
至於上訴人提出之系爭車床照片、干涉瑕疵錄影說明光碟、Line對話紀錄（見原審卷一第33至41、47頁，本院卷一第119至123頁），固能證明上訴人使用系爭車床或測試時曾出現刀塔與刀長量測器干涉情形，惟其形成之原因可能係人為操作所致，尚無從證明該情形屬被上訴人之給付有瑕疵且不符債之本旨；
至於其他廠商之CNC車床刀塔與刀長量測器干涉圖、刀具安裝圖、報價單、說明郵件（見原審卷一第43至45、617至621頁，本院卷一第379至383頁），係針對各該廠商之CNC車床所製作，該等車床與系爭車床之結構是否相同，已有疑問，亦無從據以認定系爭車床係因設計瑕疵而產生刀塔與刀長量測器干涉情形。
另被上訴人之109年10月27日服務紀錄表固記載「故障現象及原因：⒈刀長量測器；量測位置干涉刀塔刀具～設計位置不符…處理對策：⒈拍照存檔；再請總公司設計；協助處理；定位位置」等語（見原審卷一第49頁），110年3月15日服務紀錄表並記載以在刀塔上安裝去角持刀座之方式測試，結果仍有干涉情形（見原審卷一第57頁）；
惟施O全證稱：原審卷一第57頁服務記錄表是被上訴人總公司（在臺中）有先在廠內做了一個去角的持刀座，然後寄到台北三重分公司，我再拿該持刀座去上訴人廠房做安裝、實際測試，當時王O騏是反應刀長量測器放下來的時候，要做量測的時候會有干涉的問題，這個問題其實只要把持刀座拆掉或放到別的位置就好了，因為當時王O騏想要把持刀座放在要量測的刀具旁邊的位置，所以就沒有移到其他位置，才會有後續用去角持刀座測試的動作；
原審卷一第49頁服務紀錄表上記載「量測位置干涉刀塔刀具～設計位置不符」，我是記載上訴人公司反應的問題，不是我的判斷；原審卷一第51頁下方顧客確認及意見欄所載內容是上訴人公司的意見，不是我的判斷等語（見本院卷一第289、293至294頁）。
上開服務紀錄表係由證人施O全製作，由其前揭證述可知，服務紀錄表中「故障現象及原因欄」僅係依上訴人反應之問題記載，並非表示被上訴人已承認系爭車床有干涉瑕疵，是上開服務紀錄表亦無從據為有利於上訴人之認定。
至於被上訴人之110年6月4日電子郵件（見本院卷一第385至388頁），觀其全文可知當時係因上訴人提出刀長量測器未完成維修，要求延長保固，被上訴人始回函說明詢問原廠後可能之因應對策，並檢附測錄影片供上訴人參考，且特別表明「本公司係本於商業誠信及雙方日後良好合作關係給予如下善意合作條件；非…瑕疵補正之故」等語，上訴人據此主張被上訴人已承認系爭車床存有干涉瑕疵，亦無足採。
②震刀痕瑕疵部分：
上訴人雖提出被上訴人之服務紀錄表、震刀痕照片，以及被上訴人維修技師施柏全與上訴人員工之Line對話紀錄等為證（見原審卷一第59至61、623至631頁，本院卷一第125至129頁），惟查：
❶施O全證稱：原審卷一第61頁服務紀錄表是我填寫的，上訴人是在109年10月20日提出震刀痕問題，當下我會先去檢查機器本身的經度或公差，檢查出來結果都符合在我們標準範圍內，所以我不認為是機器的問題，所以我才會把震刀痕的現象定義為不明，切削的角度、轉速、使用的材質都會有影響，使用者調整到符合切削的條件時，震刀痕可能就會不見等語（見本院卷一第288、291、294至295頁）。堪認可能形成震刀痕之原因甚多，經施O全檢查系爭車床後，認定非屬機器問題。
❷至於上訴人提出之震刀痕照片、Line對話紀錄（見原審卷一第59、623至631頁，本院卷一第125至129頁），僅能證明上訴人使用系爭車床加工之工件曾出現震刀痕情形，以及施O全以主軸轉速1800rpm、2000rpm、2300rpm時測試結果，仍會有震刀痕，惟震刀痕形成之原因甚多，亦可能係因切削角度、使用材質所致，無從僅憑上開情形即認被上訴人之給付有瑕疵且不符債之本旨。
又被上訴人之109年10月20日服務紀錄表固記載「故障原因及現象：⒈車削端面震刀～不明…處理對策：⒈協同客戶檢測刀塔精度；外徑量測均在公差範圍內；無異常；主軸轉動無異音，但切削端面均有震刀情形；再切斷棒材，無使用送料機，再作切削端面，仍有震刀痕；照相存檔；再安排時間續處理」等語（見原審卷一第61頁），惟施O全已證稱服務紀錄表中故障原因及現象欄係依上訴人公司反應的問題記載，並非其所為判斷，業如前述，亦不得僅憑該服務紀錄表即認上訴人之主張為真。
⑶依上所述，上訴人所舉各項證據，僅能證明系爭車床使用時曾出現干涉、震刀痕情形，無從證明係因系爭車床本身存有瑕疵所致；上訴人復當庭明確表示不願意預納鑑定費用送請鑑定（見本院卷一第468頁、卷二第107頁），自難認其主張系爭車床交付時即存有系爭瑕疵，以及其受領之系爭車床不符債務本旨致上訴人受有損害等節為真。
⑷上訴人雖另主張系爭契約之保固約定為主契約義務，被上訴人未履行保固義務，亦構成不完全給付云云。惟查，系爭契約第5條第2項、第3項分別約定：「除另有約定外，乙方（即被上訴人）保證自驗收完成日起24個月（保固期間）內，乙方交付之產品本身（不包含甲方所外購之第三方產品及軟體）品質無任何影響正常使用之材料或人工方面的瑕疵…」、「如於保固期間内發生產品品質瑕疵，乙方負責維修不收取任何費用；且如遇產品瑕疵、故障或損害等情事，甲方（即上訴人）應於3個工作天内通知乙方；在不需等待零件或物料之訂購、更換條件下，乙方應於接到甲方通知日起之隔天起算3個工作天內完成維修，倘無法在時間内完成，乙方應就實際完成時間扣除原規定之3個工作天相對延長保固…；但如因外力因素造成之損害、錯誤、或故障【包括但不限於因甲方（或其客戶）之不當使用、未履行必要之預防性維護、正常耗損、天災、火災、水災、或其他類似情形、或任何非乙方人員或乙方授權之人對產品所為之調整、修理或維護、或使用非乙方供應之零組件所產生之問題】…乙方均不負保固責任…」（見原審卷一第23至25頁），可知被上訴人依上開保固條款應負保固責任之範圍，限於系爭車床本身之瑕疵，如係因上訴人操作不當或使用之材料、零組件所生問題，被上訴人均不負保固責任。
上訴人既未舉證證明系爭車床本身存有其所指干涉、震刀痕瑕疵，自難認其所述干涉、震刀痕問題屬被上訴人應負保固責任範圍。上訴人以被上訴人經催告仍未修復上開瑕疵為由，主張被上訴人未盡保固義務，構成不完全給付，即屬無據。
[⒉上訴人無權依民法第359條、第227條第1項及第254條規定解除系爭契約：
⑴按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，固為民法第359條前段、第227條第1項及第254條所明定。
惟上訴人並未舉證證明系爭車床於交付時存有系爭瑕疵，亦未舉證證明被上訴人交付之系爭車床不符債務本旨，業經本院認定如前。是上訴人主張系爭車床存有系爭瑕疵，而依前揭規定解除系爭契約，均屬無據。
⑵又出賣人對於買受人，應擔保買賣標的物於危險移轉時，無滅失或減少價值及效用瑕疵之義務，買受人亦應負檢查及通知責任，按物之性質，依通常程序，從速檢查其所受領之物，如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵，應即通知出賣人，怠於通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其受領之物，俾免出賣人久負不可知之責任，此觀民法第354條、第356條規定即明。
被上訴人陳稱上訴人原係在000年00月間向其購買另一機台，於使用1年餘後始表示該機台有品質瑕疵，其本於商業和諧，同意上訴人換購系爭車床，兩造因而於108年4月23日簽訂系爭契約，交機前上訴人並曾前往被上訴人廠區進行試加工切削（見本院卷一第133至135頁），有兩造提出之會議紀錄、協議書可稽（見本院卷一第147至155、187頁），堪認兩造先前即曾因買賣其他機台發生爭執，上訴人當知買受機器後應從速檢查，以避免爭議；
而系爭車床係於108年7月5日交機試車，確認各項零件均無問題後，由兩造簽認，有交機試車完成簽收單可稽（見原審卷一第177至181頁），上訴人所稱干涉、震刀痕，亦非依通常之檢查不能發見之瑕疵，上訴人竟遲至交機逾1年後，始在000年00月間通知被上訴人有干涉、震刀痕瑕疵，依民法第356條第1項、第2項規定，亦應認其已承認受領之物，而不得再依同法第359條規定主張解除系爭契約。至於系爭契約第5條第2項、第3項所定保固約款，依其文義觀之，並無免除上訴人從速檢查及通知責任之義，上訴人主張只要在保固期間內發現之瑕疵均可依民法瑕疵擔保規定行使權利，不受從速檢查規定之限制，難認可採。]
⒊上訴人既無權解除系爭契約，其依民法第179條、第259條第2款規定請求被上訴人返還買賣價金173萬2,500元本息，即屬無據。
㈡備位之訴部分：
上訴人並未舉證證明系爭車床於交付時存有系爭瑕疵，亦未盡從速檢查及通知義務，應視為其已承認受領之物，業經本院認定如前。從而，其依民法第359條規定主張減少價金，並依民法第179條請求被上訴人返還減少部分之價金129萬9,375元本息，亦無理由。
五、綜上所述，上訴人主張系爭車床存有系爭瑕疵，且被上訴人未履行保固義務，先位依民法第359條、第227條第1項及第254條規定解除系爭契約，再依同法第179條及第259條第2款規定請求被上訴人給付173萬2,500元，及自110年7月1日起至清償日止按年息5％計算之利息；備位依民法第359條規定請求減少價金，再依同法第179條規定請求被上訴人給付129萬9,375元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人就先位之訴於本院擴張請求自108年7月23日起算法定遲延利息，亦無理由，應予駁回。……」。
二、乙案 (大型公仔承攬之自始主觀給付不能)
就此，最高法院113年度台上字第1169號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSV%2c113%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c1169%2c20240726%2c1&ot=in 云「……
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國113年1月24日臺灣高等法院花蓮分院第二審判決（112年度上字第3號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院花蓮分院。
理 由
一、本件上訴人主張：兩造於民國108年7月9日訂立承攬契約（下稱系爭契約），由伊將改制前行政院農業委員會水土保持局花蓮分局（下稱水保局）赤科山忘憂之星漫步小徑改善工程標案（下稱系爭工程）中之大型公仔（下稱系爭公仔）交由被上訴人施作，約定被上訴人應於55日內（即同年9月17日前）完成安裝。被上訴人違約未於約定期限內完成，致水保局終止契約，將伊列入不良廠商公告於政府採購公報，對伊求償逾期違約金新臺幣（下同）31萬6,023元、沒收履約保證金18萬2,532元。伊並喪失系爭公仔完工後可取得之預期利益83萬6,084元、無法參與公共工程投標3個月之預期利益損失及名譽權侵害損失200萬元等情。被上訴人無法提供符合兩造約定品質之公仔，為主觀給付不能，爰依民法第226條第1項、第227條之1準用第195條第2項規定，求為命被上訴人給付伊333萬4,639元本息之判決。
二、被上訴人則以：伊未於系爭契約承諾可符合水保局所定材料規範，上訴人於108年10月31日指示伊停止施作且未要求復工，其所受損害不可歸責於伊，且上訴人之賠償請求，已罹於時效。又上訴人主張之履行利益損害未扣除成本，列入不良廠商公告於政府採購公報所生損害，亦未舉證證明。倘認上訴人得對伊請求賠償，則伊以上訴人未給付之承攬報酬抵銷等語，資為抗辯。
三、原審維持第一審所為被上訴人上開部分勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：查上訴人承攬水保局系爭工程，負製作及安裝大型公仔設置之義務，系爭公仔依系爭工程之材料規範，要求其材質應為FRP材質，兩造訂立系爭契約，上訴人將系爭工程應施作之系爭公仔交由被上訴人施作，約定被上訴人應於55日（即108年9月17日前）內完成系爭公仔之安裝，被上訴人未於約定期限前交付系爭公仔。嗣水保局於109年5月26日終止契約，向上訴人求償違約金31萬6,023元、沒收履約保證金18萬2,532元，並於110年5月5日將上訴人列為不良廠商並刊登政府採購公報3個月等情，為兩造所不爭。依被上訴人於108年7月9日回傳予上訴人之訂購單，其上已明確揭示系爭公仔形狀、FRP材料剖面圖及品質要求等，應受其上有關FRP材料規範記載拘束。被上訴人雖於回傳上訴人之訂購單上加註「…建議使用烤漆或油漆」等文字，然既未明示拒絕提供符合FRP材料規範之公仔產品，尚無從據之免除被上訴人依FRP材料規範給付之義務。製作系爭公仔之材料由被上訴人自行處理，非上訴人所提供，然上訴人亦曾要求設計監造單位提供3家材料供貨商供其參考，經上訴人實地查訪後，該3家供貨商確實有符合FRP材料規範之公仔，但拒絕單獨銷售FRP製品材料。上訴人再發函要求設計監造單位提供符合原約定FRP材質之生產或供貨廠商，設計監造單位回復該3家廠商確實有符合FRP材料規範之材料，但是否為原料商應非契約所要求。而上訴人因未提送系爭公仔相關檢驗報告，遭水保局以其違約為由終止契約等情，有上訴人與水保局調解成立書可稽，足認被上訴人所製作之系爭公仔，確實有不符FRP材料及塗料規範之瑕疵。惟依兩造間不爭執之Line對話紀錄，兩造於108年9月16日確認模型修改部分與契約相符，上訴人於同年月28日詢問被上訴人何時可出貨後，旋於同年10月31日要求被上訴人暫停烤漆上色。上訴人未於兩造約定之給付期限108年9月17日前，催告被上訴人交付符合FRP材料規範之系爭公仔，反係於交付期限後之108年10月31日，要求被上訴人暫停系爭公仔之烤漆上色，上訴人未解除、終止兩造間系爭契約，其與水保局及監造單位協商過程中，亦未再催告被上訴人交付符合FRP材料規範之無瑕疵公仔，水保局乃於109年5月26日以上訴人違約為由終止契約，足認係上訴人未依系爭契約要求被上訴人給付符合FRP材料規範之系爭公仔，致被上訴人喪失於水保局終止契約前補正之機會。上訴人與水保局間契約既經終止，被上訴人縱再為修補，於上訴人亦無利益，此結果係上訴人指示被上訴人暫停工作、未行使契約權利所致，被上訴人依上訴人指示自108年10月31日起暫停施工，難謂有何不當。故上訴人依民法第226條第1項、第227條之1準用第195條第2項規定，請求被上訴人賠償無法參與公共工程投標所失利益及名譽權受侵害之賠償200萬元，難認有據。又上訴人因系爭公仔不符合FRP材料規範所生之違約金31萬6,023元、履約保證金18萬2,532元、履行利益83萬6,084元等損害，上訴人於109年5月26日水保局終止系爭工程時，即已知悉，上訴人遲至110年9月1日始提起本件訴訟，已罹於民法第514條第1項所規定之1年時效，被上訴人為時效抗辯拒絕給付，自屬可取。從而，上訴人依民法第226條第1項、第227條之1準用第195條第2項規定，請求被上訴人給付333萬4,639元本息，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
[以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀]
[四、按承攬人於契約成立時欠缺完成工作所需具備之能力（包括充足之材料器具設備、技術能力、合格人員等），乃自始主觀給付不能。
承攬人就其完成工作之能力，原應負擔保責任，其因能力之欠缺致無法於限期內完成工作者，自屬可歸責，應負債務不履行損害賠償責任。
查上訴人於108年7月9日委由被上訴人製作系爭公仔，約定被上訴人應於55日內完成並交付，被上訴人就製作系爭公仔之材料應自行處理，並應符合FRP材料規範。
上訴人曾要求設計監造單位提供3家材料供貨商供其參考，經上訴人實地查訪後，該3家供貨商確實有製作FRP材質之公仔，但拒絕單獨銷售FRP製品材料。
上訴人再發函要求設計監造單位提供符合原約定FRP材料之生產或供貨廠商，設計監造單位回復該3家廠商確實有符合FRP材料規範之材料，但是否為原料商應非契約所要求。
而上訴人因未提送系爭公仔相關檢驗報告，遭水保局以其違約為由，於109年5月26日終止契約等情，為原審所認定之事實。
果爾，上訴人主張：被上訴人無法提供符合兩造約定品質之公仔，為主觀給付不能，是否全無可採？上訴人於108年9月17日完工期限屆至，被上訴人猶不能履約時，是否不能請求其賠償因債務不履行所生損害？自非無再研求之餘地。
原審就上訴人上開主張恝置不論，遽認上訴人未依系爭契約行使權利，反於清償期屆至後要求被上訴人暫停系爭公仔烤漆上色，被上訴人難謂有何不當，逕駁回上訴人關於加害給付之損害賠償請求，自有未合。]
三、其他相關實務裁判
請參閱臺灣高等法院臺中分院112兵重上字第144號民事判決 (本案為加害給付）https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TCHV%2c112%2c%e9%87%8d%e4%b8%8a%2c144%2c20240731%2c2&ot=in、臺灣臺北地方法院102年度重訴字第1075號民事判決 (本案為租賃租金爭議）https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPDV%2c112%2c%e9%87%8d%e8%a8%b4%2c1075%2c20240719%2c1&ot=in、臺灣臺南地方法院112年度訴字第1694號民事判決 (本案為租賃之不完全給付）https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TNDV%2c112%2c%e8%a8%b4%2c1694%2c20240221%2c1&ot=in
肆、綜上
「契約自由及其限制」「契約成立與債務不履行」及「債務不履行損害賠償」等三項，雖因個案「客觀事實」及「當事人之主張」的不同，而在各自不同的個案中，可能分别呈現；但實則此三項，乃一脈相承，其間均是息息相關，唯有全部均有所熟悉及瞭解，在處理「債務不履行相關民事糾紛」時，始得有較完備之處理策略，獲得較佳之結果。
爰前揭文(本文壹及貳部分)之相關說明，及前揭實務裁判上之見解(本文參部分)，本文仍建議不妨研讀並參酌之。
【註解】
註一：請參閱因應「校園割頸案」
(尤其是本文的註三)等文。
註二：最高法院99年度台上字第2174號民事判決：「按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為懲罰之性質，於債務人不履行債務時，債權人除請求違約金外，固得依民法第二百三十三條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（本院六十二年台上字第一三九四號判例參照）。本件系爭違約金之約定，為損害賠償預定性質，乃原審所認定，則李○等自不得就違約金更請求遲延利息。原審就此部分為中壽公司等不利之判決，尚有未洽。」參照。
註三：最高法院100年度台上字第1035號民事判決：「惟查當事人約定契約不履行之違約金是否相當，法院須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；此所謂當事人所受損害情形，係指一方當事人不履行原約定之債務，致他方所受之損害。至於契約解除後，雙方互負回復原狀之義務，一方遲延履行該義務，致他方受損害者，雖不免其賠償責任，但此係遲延履行契約解除後之回復原狀義務所生之損害，與不履行原契約所生之損害，自有不同。」、效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同之最高法院79年9月7日79 年台上字第 1915 號判例：「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。」參照。
註四：最高法院100年度台上字第108號民事判決：「按當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應審酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以衡量其約定之違約金是否過高。原審既認本件係屬損害賠償總額預定性質之違約金，乃竟未參酌上列事項，及審酌上訴人實際所受之積極損害與消極損害，以判斷該違約金是否過高，率以前揭理由認系爭三百七十八萬元違約金過高，應酌減為一百五十萬元，進而為上訴人不利之判決，自有可議。」參照。
註五：最高法院97年度台上字第507號民事判決：「按民事訴訟法為擴大訴訟制度解決紛爭之功能，就審判長闡明權之行使，已於八十九年二月九日增訂第一百九十九條之一規定，依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之。查上訴人已於原審迭次具狀指稱：關於爭點五，退步言之，縱被上訴人之解約為合法，其將伊已繳價金一百七十七萬三千六百零六元，充作損害賠償之違約金顯然過高，既違誠信，亦失公平，應依法酌減，該爭點合乎民事訴訟法第四百四十七條第一項第四款之規定，伊得於第二審提出，且符合同法第四百四十六條訴之追加之規定等語（分見原審上字卷五六、五七、六三～六五、一二四～一二六頁），並於最後言詞辯論期日以言詞再次表示：「被上訴人對上訴人所繳的錢都扣下，違約金過高」云云（見原審更(一)字卷一五八頁），綜觀上訴人各該事實之陳述及其聲明，上訴人是否另主張他項之法律關係？否則何來訴之追加或依法酌減該違約金，似有未明。原審未遑注及，並就其主張或聲明不明瞭或不完足者，依上揭規定行使闡明權，曉諭其敘明或補充之，或為其他必要之聲明及陳述，逕以上開理由遽為上訴人敗訴之判決，即有違背闡明義務訴訟程序重大瑕疵之違法。」參照。
註六：最高法院95年度台上字第1448號民事判決：「按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第二百五十條第一項定有明文。故違約金之支付，以債務人有債務不履行事實為前提。原審並未說明上訴人就系爭契約有如何不履行之事由，逕謂被上訴人得以上訴人所繳納之價金充作為違約金給付而駁回上訴人返還價金之請求，即有判決不備理由之違法。」參照。
註七：效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同之最高法院51年1月6日51年台上字第19號判例：「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。」、49年4月29日49年台上字第807號判例：「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」參照。
註八：最高法院100年度台上字第1037號民事判決：「又當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。且就所斟酌之依據，尤應具體認定，不宜籠統敘述。」參照。
註九：民法第148條：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」、效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院71年台上字第737號判例：「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」參照。
註十：民法第72條：「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」、效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院69年台上字第2603號判例：「民法第七十二條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言。本件被上訴人雖違反與某公司所訂煤氣承銷權合約第六條規定，以收取權利金方式頂讓與第三人，但究與國家社會一般利益無關，亦與一般道德觀念無涉，尚不生是否違背公序良俗問題。」參照。
註十一：民法第71條：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」參照。另須注意民法第246條：「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效。」所定情形。
註十二：例如：契約尚未生效、給付期日尚未屆期等。
註十三：民法第227-2條：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。」參照。
註十四：所謂債之本旨，乃指債務人應盡之全部義務；該等義務，基於意定、法定及誠信原則解釋而來。
註十五：未約定者，民事先以民法相關規定補充之，民法第1條參照；所謂債務不履行之相關規定，乃指給付不能、不完全給付、給付遲延、拒絕給付以及違約金等相關規定而言。
註十六：有關契約變更與債務不履行，實務裁判上之見解，請參閱臺灣高等法院臺南分院104年度上易字第27號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TNHV%2c104%2c%e4%b8%8a%e6%98%93%2c27%2c20150707%2c1&ot=in：「……事實及理由
一、上訴人主張：伊因接獲國外訂單，於民國（下同）101年3月開始，陸續與被上訴人洽談，由被上訴人生產皇冠止滑器及圓錐止滑器賣予伊，並交付樣品4個（皇冠止滑器、圓錐止滑器各2個）給被上訴人，被上訴人評估後，向伊報價，五爪止滑器（即皇冠止滑器）每個新臺幣（下同）10.5元，尖頭止滑器（即圓錐止滑器）每個12.8元，模具14萬5千元， 完工交貨時間約100個工作天。伊同意後即於101年6月21日E-MAIL「採購單」給被上訴人，翌日上午E-MAIL買賣標的物之圖面與詳細尺寸給被上訴人，同日下午兩造簽定買賣契約，約定由伊向被上訴人購買圓錐止滑器5萬400支、皇冠止滑器2萬4000支，總價金89萬7120元，買賣價金含成品、堆疊，不含木棧板、紙箱，FOB價格，被上訴人應於101年10月15日出貨，同日伊亦將開模費用14萬5千元匯入被上訴人帳戶，惟被上訴人遲至101年12月8日給付圓錐止滑器9600支，101年12月18日給付圓錐止滑器9600支、皇冠止滑器9600支，102年1月1日給付圓錐止滑器26400支、皇冠止滑器9600支，102年1月14日給付皇冠止滑器4800支，總計圓錐止滑器尚有4800支未給付，而本案之模具亦在被上訴人處。被上訴人違反契約約定，遲延給付，爰依系爭契約第6點約定，請求被上訴人給付自101年10月16日起至102年1月13日止，每日按訂單總金額百分之5計算之違約金計403萬7040元及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息，原審為伊敗訴判決，尚有未合。又本件如依解除契約後伊得請求返還之價金83萬680元及模具費用14萬5000元來計算伊所受之損害，伊所受損害
共計98萬680元。上訴聲明：l原判決關於後開第二項部分應廢棄。II被上訴人應給付上訴人98萬680元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人101年6月21日E-MAIL給伊之採購單上並無關於委由伊生產後出賣之貨品的規格及材質等記載，此採購單之性質僅為要約之引誘，又上訴人翌日寄發給伊之電子郵件，對於所欲委由生產、訂購之止滑器之設計及材質，亦均未確定，上訴人於接洽之初所交付之樣品即不符合其客戶之要求，且亦未告知「圓錐止滑器」之客戶材質需求，並且給予錯誤之產品設計圖，於伊發現材質或設計瑕疵並向上訴人反應後，上訴人亦無法提出解決方案，僅要求伊協助一再測試修改，導致雙方對於訂購產品之樣品規格、材質一直無法確定，直至8月初始初次生產樣品供歐洲客戶測試，經寄送、運輸及測試驗貨等流程，前後測試3次後，直至101年10月25日，確認上訴人委由生產、訂購之貨品規格及材質時，兩造之買賣契約始能認為成立。又縱認兩造於101年6月21日成立契約，然嗣後因上訴人為符合歐洲客戶之要求而多次要求伊修改設計並變更貨品材質，而屬債之變更並消滅原債之關係，審諸上訴人係於101年10月25日始依原所承諾而將契約之頭期款給付伊，足認於101年10月25日斯時雙方另成立之新債關係，伊於102年1月間交貨完畢，並無遲延。又倘認伊應負遲延責任，上訴人請求之違約金，亦屬過高，應予酌減，原審為上訴人敗訴判決，並無違誤等語，資為抗辯。
答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭之事實
（一）上訴人於101年6月21日製作採購單，註明向被上訴人採購 ①圓錐止滑器50,400支，單價12.8元，價金645,120元②皇冠止滑器24,000支，單價10.5元，價金252,000元，以上合計897,120元。訂購單備註欄註明被上訴人應於當日內簽回此訂單；若未收到此訂單回簽，上訴人公司有權在任何時間取消此訂單等語。上訴人於次日即101年6月22日上午先以電子郵件傳送給被上訴人作確認，101年6月22日下午由上訴人法定代理人至被上訴人工廠，由被上訴人負責人弟弟劉明澍在該採購單上簽名。
（二）上訴人於101年6月22日前交付系爭貨品之樣品予被上訴人，並於101年6月22日交付系爭貨品之圖面與詳細尺寸予被上訴人。
（三）上訴人於101年10月25日給付系爭貨物買賣契約頭期款百分之30即26萬9136元予被上訴人；又於102年3月8日給付被上訴人貨款559,514元。
（四）被上訴人於①101年12月8日給付圓錐止滑器9600支。②101年12月18日給付圓錐止滑器9600支、皇冠止滑器9600支。③102年1月1日給付圓錐止滑器2萬6400支、皇冠止滑器9600支。④102年1月14日給付皇冠止滑器4800支。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[四、兩造系爭貨物買賣契約於101年6月22日成立。
按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153條定有明文。
又按買賣契約為諾成契約，一經當事人就標的物及其價金互相同意，買賣契約即為成立（最高法院20年上字第2202號民事判例意旨參照）。
查：上訴人於101年6月21日製作採購單（見原審卷第8頁），註明向被上訴人採購①圓錐止滑器5萬400支，單價12.8元，價金64萬5120元②皇冠止滑器2萬4000支，單價10.5元，價金25萬2000元，以上合計89萬7120元。訂購單備註更註明被上訴人應於當日內簽回此訂單；若未收到此訂單回簽，上訴人有權在任何時間取消此訂單等語。上訴人於次日即101年6月22日上午先以電子郵件傳送給被上訴人作確認，101年6月22日下午由上訴人法定代理人至被上訴人工廠，由被上訴人負責人弟弟劉O澍在該採購單上簽名，表示已同意上訴人之訂貨內容（含品項、規格、數量、價格）。準此，上訴人之訂購單與被訴人回傳之確認訂購對帳單內容一致，兩造間已就本件買賣契約必要之點如貨品內容、價格、出貨日期，意思表示均已合致，依上開說明，本件兩造間買賣契約於101年6月22日業已成立，應堪認定。]
[五、系爭貨物買賣非貨樣買賣。
按稱「製造物供給契約」（作成物供給契約或工作物供給契約或買賣承攬）者，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之謂。此項契約之性質，究係買賣，抑屬承攬？自以依當事人之意思而為解釋，以資定之。如當事人之意思，重在工作之完成（勞務之給付），適用承攬之規定；側重於財產權之移轉者，適用買賣之規定。兩者無所偏重或輕重不分時，則認為承攬與買賣之混合契約，關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，即適用買賣之規定。
稱「貨樣買賣」者，必以當事人將按照貨樣而定標的物品質之內涵，約定為構成買賣契約內容之要素（必要之點），並達意思合致，始得謂為貨樣買賣。此與於買賣契約成立前，僅提示貨樣作為要約之引誘，而未於買賣磋商及訂約之過程提示或交付貨樣，或將該貨樣列為買賣契約內容必要之點，尚不當然成為「貨樣買賣」之情形有別……」及其他相關實務裁判 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/qryresult.aspx?kw=%e6%89%80%e8%ac%82%e5%a5%91%e7%b4%84%e8%ae%8a%e6%9b%b4%26%e5%82%b5%e5%8b%99%e4%b8%8d%e5%b1%a5%e8%a1%8c&judtype=JUDBOOK。
| 作者簡介 |
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楊春吉 |
