文 / 楊春吉
本篇新聞報導內容：https://udn.com/news/story/7335/8126440
壹、男子花35萬找人「代寫論文」，被放鴿子？(請參閱同名文 https://www.lawtw.com/archives/1109706；本文刊於2022年11月13日，其章節條次調整如下)
本節新聞報導內容：https://www.ctwant.com/article/2191380
一、台灣之債務不履行
(一)債務不履行簡易介紹
民法債編，除侵權行為、不當得利及無因管理等外，主要是在處理「債務不履行」之問題。
而所謂債務不履行，即債務人有可歸責之事由而未依債之本旨為給付而言。
又所謂債之本旨，從義務的角度來看，有意定義務、法定義務及基於誠信原則解釋出來之義務。
至於債務不履行之類型，學理上，有給付遲延、不完全給付、拒絕給付及給付不能等四種，惟台灣法律，只承認三種，拒絕給付並未被承認，殊為可惜(相關法律文章請參閱 [新聞疑義1155]承認拒絕給付，該是時候了 https://www.lawtw.com/archives/414236 一文)。
而給付不能、不完全給付及給付遲延，在學理上，各有主觀及客觀之分，而且其各自法律效果也不同，更甚者，在民法各債中，各有名契約之法律效果也有所差異。
此時，就有產生競合之問題。就此，相同事項之規定，原則上先適用民法各債之相關規定，次為民法債編總則之相關規定。
例如民法第354條以下規定之買賣物之瑕疵擔保責任，就是不完全給付(屆期、可歸責、可給付、已給付但未依債之本旨為給付)，惟因在民法買賣上，有民法第354條以下之規定，故在買賣物之瑕疵擔保責任上，其法律效果，應先適用民法第359條明定之減少價金及解除契約(相關法律文章，請參閱樓上游泳池有人使用，傳出「咚咚咚」，買受人向出賣人求償，一審勝訴？https://www.lawtw.com/archives/1093723 等文)。
(二)契約成立及債務不履行
又契約如為諾成契約，一經當事人就必要之點或重要之點互相同意，契約即為成立(以書面等法定要式為契約之成立要件或生效要件者，則須經此等法定要式，契約始成立或生效)；契約成立後，當事人間約定，除違反誠信原則（註一）、公序良俗（註二）、強行規定之效力規定（註三）等因而全部或一部無效外，基於契約自由原則，仍屬有效；而且基於債之相對性及契約嚴守原則，除「條件尚未成就（註四）」或「有情事變更情事（註五）」或「依約、適法解除契約」等外，當事人即應依債之本旨（註六）為給付，債務人未依債之本旨為給付，自屬債務不履行，債權人自得依約定及債務不履行之相關規定（未約定時，補充之，註七），向債務人請求之。
(三)給付遲延及其法律效果
另所謂給付遲延，乃指「已屆期、能給付，但債務人有可歸責之事由而未給付」而言，依民法第229條第1項 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=229 之規定，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；即債權人此時，得依給付遲延相關約定及民法第231條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=231、第254條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=254、第259條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=259、第260條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=260 及第232條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=232 等相關規定向債務人為之。
(四)消費者保護法相關規定之優先適用
另外，一方為消費者，另一方為企業經營者，兩者間也有消費關係，債權人(消費者)就得「先於民法前，適用消費者保護法第7條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=J0170001&flno=7、第43條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=J0170001&flno=43 等相關規定」；如兩者間復又有「定型化契約」之存在(註八)，則債權人(消費者)，也得適用消費者保護法第12條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=J0170001&flno=12、第17條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=J0170001&flno=17 等相關規定及相關「定型化契約應記載及不得記載事項」內相關規定。
二、本案分析
在【他類法律問題急救站】「代寫論文」之委任契約或承攬契約，有效嗎？https://www.lawtw.com/archives/353352 一文提及：「……問：現在坊間很流行的「代寫論文」，這種契約有效？嗎如已付錢，可以要回來嗎？
答：「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」「給付，有左列情形之一者，不得請求返還：四因不法之原因而為給付者。但不法之原因僅於受領人一方存在時，不在此限。」分別為民法第72條、第180條第4款所明定。申言之，法律行為，背於公共秩序或善良風俗者，無效；而因不法之原因而為給付者，不得請求返還其給付。其中，所謂法律行為背於公共秩序或善良風俗者，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言，代寫論文此一法律行為本身，顯然違反國家社會一般道德觀念，應屬違反公序良俗之不法行為，附麗於此行為之委任契約或承攬契約，自是無效，其已給付者，自不得請求返還。」。
本案 https://www.ctwant.com/article/219138 如在台灣，也同。
即本案委任人或定作人，縱使得依給付遲延相關約定及相關規定為之，恐因契約無效及民法第180條第4款之規定，而不得請求返還該報酬。
但前揭不得請求返還該報酬之見解，乃一方之見，爰本文仍建議，當事人仍得試依民法第179條以下之規定，向本案受任人或承擔人請求返還該報酬。
貳、博士生花30萬元請「槍手」代寫論文，因未過審告上法庭要求退錢
而此案 (即B案) https://udn.com/news/story/7335/8126440：「……
臨近畢業季，大陸某高校博士生小李（化名）在一間經營「論文修改」的網店，以7.5萬元（人民幣，下同。約新台幣30萬元）委託其完成畢業論文，但論文未通過導師審核，小李遂將代寫公司告上法庭，要求退還全部費用。
法院審理後認為，原、被告之間的合約應當認定為無效，部分支持小李退還37500元費用。
《紅星新聞》報導，小李在網上咨詢一間經營「論文修改」的網店，該店客服表示可提供「論文代寫」服務。小李表明自己已經寫了初稿，需要對方將論文修改至提交盲審，並要求在2023年11月底完成。
雙方溝通後簽訂《論文寫作協議》，約定由該公司為小李修改一篇博士論文，共計5.5萬元（人民幣，下同。約新台幣22萬元），並安排寫手老師根據修改意見修改全文，修改次數不限，直到滿意為止。
協議簽訂後，小李先支付3萬元（人民幣，下同。約新台幣12萬元）定金。隨着論文不斷修改，寫手認為已變成重寫論文，遂提出加錢，小李向寫手支付2萬元（人民幣，下同。約新台幣8萬元）。2023年12月1日，小李向該公司支付尾款2.5萬元（人民幣，下同。約新台幣10萬元）；12月27日，該公司向小李發送最後一版修改論文。
隨後，小李主張該論文因質量差未通過導師審核，致使無法提交盲審，故向該公司主張要求退還所有費用，並將對方告上法庭。
成都市青羊法院審理後認為，論文修改是論文寫作過程中的必備環節，論文修改能力也是學位申請人的必備能力之一，案涉論文的修改不限於語言表達、論文格式等形式修改，更涉及論文結構、內容等實質性修改，原、被告的上述行為違反學術誠信和公序良俗原則，故原、被告之間的合約應當認定為無效。
關於原告要求被告全額退還費用的訴訟請求。原、被告對於合同無效均有過錯，故依據《民法典》第一百五十七條，依法予以調整，部分支持37500元（人民幣，下同。約新台幣15萬元）。關於資金佔用利息，由於案涉合約無效，原告主張資金佔用利息於法無據，法院不予支持。
法官認為，代寫論文的行為違背社會公序良俗，屬於無效法律行為。同時，代寫論文被教育部明確認定為「學術不端」行為並嚴厲打擊，對參與購買、代寫論文的學生給予開除學籍處分；已獲得學歷證書、學歷證書的，依法予以撤銷。」，如在台灣，此等「代寫論文契約」，應也會被認定「其違反公序良俗而無效」。
另外，值得延伸思考的是，本案契約如並未違反公序良俗因而無效的話，則涉「本案債之本旨(註九)，究有無包含受託人代寫之論文，有無須通過論文審查之約定」此法律爭議事項。
【註解】
註一：民法第148條：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」、效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院71年台上字第737號判例：「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」參照。
註二：民法第72條：「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」、效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院69年台上字第2603號判例：「民法第七十二條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言。本件被上訴人雖違反與某公司所訂煤氣承銷權合約第六條規定，以收取權利金方式頂讓與第三人，但究與國家社會一般利益無關，亦與一般道德觀念無涉，尚不生是否違背公序良俗問題。」參照。
註三：民法第71條：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」參照。另須注意民法第246條：「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效。」所定情形。
註四：例如：契約尚未生效、給付期日尚未屆期等。
註五：民法第227-2條：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。」參照。
註六：所謂債之本旨，乃指債務人應盡之全部義務；該等義務，基於意定、法定及誠信原則解釋而來。
註七：未約定者，民事先以民法相關規定補充之，民法第1條參照；所謂債務不履行之相關規定，乃指給付不能、不完全給付、給付遲延、拒絕給付以及違約金等相關規定而言。
註八：消費者等定義，請參閱消費者保護法第2條之規定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=J0170001&flno=2。
註九：有關「債之本旨」，實務裁判上之見解，請參閱同名文 https://www.lawtw.com/archives/1146425。
| 作者簡介 |
|
楊春吉 |
