文 / 楊春吉
壹、消費糾紛與債務不履行 (請參閱「線上遊戲消費糾紛」與「外送爭議」https://www.lawtw.com/archives/1184516 一文；本文刊於2024年5月24日，其章節條次調整如下)
本節新聞報導內容：https://udn.com/news/story/7266/7970558
一、契約成立與債務不履行
(一)債務不履行簡易介紹
民法債編，除侵權行為、不當得利及無因管理等外，主要是在處理「債務不履行」之問題。
而所謂債務不履行，即債務人有可歸責之事由而未依債之本旨為給付而言。
又所謂債之本旨，從義務的角度來看，有意定義務、法定義務及基於誠信原則解釋出來之義務。
至於債務不履行之類型，學理上，有給付遲延、不完全給付、拒絕給付及給付不能等四種，惟台灣法律，只承認三種，拒絕給付並未被承認，殊為可惜(相關法律文章請參閱 [新聞疑義1155] 承認拒絕給付，該是時候了 https://www.lawtw.com/archives/414236 一文)。
而給付不能、不完全給付及給付遲延，在學理上，各有主觀及客觀之分，而且其各自法律效果也不同，更甚者，在民法各債中，各有名契約之法律效果也有所差異。
此時，就有產生競合之問題。就此，相同事項之規定，原則上先適用民法各債之相關規定，次為民法債編總則之相關規定。
例如民法第354條以下規定之買賣物之瑕疵擔保責任，就是不完全給付(屆期、可歸責、可給付、已給付但未依債之本旨為給付)，惟因在民法買賣上，有民法第354條以下之規定，故在買賣物之瑕疵擔保責任上，其法律效果，應先適用民法第359條明定之減少價金及解除契約(相關法律文章，請參閱樓上游泳池有人使用，傳出「咚咚咚」，買受人向出賣人求償，一審勝訴？https://www.lawtw.com/archives/1093723 等文)。
(二)契約成立及債務不履行
按契約如為諾成契約，一經當事人就必要之點或重要之點互相同意，契約即為成立(以書面等法定要式為契約之成立要件或生效要件者，則須經此等法定要式，契約始成立或生效)；契約成立後，當事人間約定，除違反誠信原則（註一）、公序良俗（註二）、強行規定之效力規定（註三）等因而全部或一部無效外，基於契約自由原則，仍屬有效；而且基於債之相對性及契約嚴守原則，除「條件尚未成就（註四）」或「有情事變更情事（註五）」或「依約、適法解除契約」等外，當事人即應依債之本旨（註六）為給付，債務人未依債之本旨為給付，自屬債務不履行，債權人自得依約定及債務不履行之相關規定（未約定時，補充之，註七），向債務人請求之。
(三)消費者保護法相關規定之適用
次按當事人間如一方為消費者，另一方為企業經營者，兩者間也有消費關係及定型化契約之存在，則就有「相關定型化契約應記載及不得記載事項」之適用。
(四)消費糾紛之事前預防及事後救濟
另消費糾紛之處理，仍是事前預防，重於事中防止及事後救濟。而事前預防，則須同時於情報蒐集(含整理及分析等)、書面契約條款具體明確及保證品質等三面向同時著手。
二、舉證之所在，敗訴之所在
在民事訴訟中，證據為法院自由心證判斷事實真偽之斟酌因素（民事訴訟法第222條第1項、最高行政法院62年判字第402號判例參照），而且民事訴訟法第277條也規定，當事人主張有利於己之事實者，除「法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」外，就其事實有舉證之責任，所以，當事人未能舉證以實現其利益者，通常係敗訴，因而有謂「舉證之所在，敗訴之所在」者。
但民事訴訟法第277條，除「什麼是依其情形顯失公平」外，還有一個重要的問題，就是倘有該條但書所定者，斯時該當事人之舉證責任，究應減輕或予以免除？或轉換由他方當事人為之呢？
就此，什麼是依其情形顯失公平呢？最高法院99年度台上字第408號民事判決：「又尋繹八十九年二月九日修正之民事訴訟法第二百七十七條所以增設但書，規定「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。若與該條但書所定之本旨不相涉者，自仍適用該本文之規定，以定其舉證責任。」、98年度台上字第1980號民事判決：「按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定，然非可不憑證據，而以臆測推論之。」等可資參照。
至於倘有該條但書所定者，斯時該當事人之舉證責任，究應減輕或予以免除？或轉換由他方當事人為之呢？則請參最高法院99年度台上字第575號民事判決：「按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文，此即舉證責任之分配原則。但除法律別有規定外，如遇有特殊情形，仍貫澈此一原則，對於該當事人顯失公平時，即不受此原則規定之限制，此為該條但書「法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」之立法意旨。是以，倘有該條但書所定，依其情形顯失公平之情事，僅不受上述舉證責任分配原則之限制而已。亦即於斯時該當事人之舉證責任，究應減輕或予以免除？或轉換由他方當事人為之？法院應本於誠實信用原則，斟酌各種具體客觀情事後，以為認定。非謂因此得將舉任責任一概轉換予否認其事實之他方當事人負擔，始符公平正義之本旨。」。
三、ADR及ODR
(一)按處理問題要圓滿，並非逕以「強制手段」去處理，而是先以協調、調解、和解等ADR（替代爭議解決方案）方式去處理，蓋「訟，惡也。為何？訴訟，一般要三審三級才確定，而且因訴訟中起訴狀、答辯狀等狀紙的撰寫、準備庭的爭點釐清、言辭辯論的攻防以及實體法的適用等，亦非未經訓練之一般人所能處理，只好委由律師去處理，其所費時間及金錢，自是長期巨大，實非一般人所能負荷；加上，當事人精神上也常隨敗訴的憂心以及庭中「不堪」的話語，而沈痾於長期焦慮不安的情緒中，極度妨礙當事人未來生涯之規劃以及現今生活的原有秩序，自是惡也。所以，為免自己的生活秩序以及生涯規劃，因訴訟毀了一輩子或大半輩子，在兼顧自已的權益及尊嚴下，以協調、調解、和解等ADR（替代爭議解決方案）方式，處理糾紛解決爭議，避免訴訟，才是最好的方法」之故也。
(二)故從民國101年間開始，一直到目前，筆者一直在強調，處理問題要圓滿，並非逕以「強制手段」去處理，而是先以協調、調解、和解等ADR（替代爭議解決方案）方式去處理，此有
【新聞疑義571】隱私與人肉搜索 https://www.lawtw.com/archives/400660、
【新聞疑義892】訟！惡也！https://www.lawtw.com/archives/407944、
【新聞疑義】兩男激「撞」不生隙反為友 https://www.lawtw.com/archives/412264、
《今日看新聞學法律~噪音之處理》https://www.lawtw.com/archives/469710、
《今日看新聞學法律~車禍損害賠償之一》https://www.lawtw.com/archives/469158 等可稽。
(三)而今，本文仍是建議大家儘量用ADR方式，去解決爭議及糾紛。
(四)又隨著數位經濟時代來臨與跨境貿易興盛，線上爭端事件層出不窮，但傳統的司法體制，因程序上較為曠日廢時，且訴訟支出龐大，對於微中小企業與民眾來說都是一大負擔。因此，國際間漸發展出司法體系以外的爭端解決替代方案，如「訴訟外紛爭解決 (Alternative Dispute Resolution, ADR)」機制，或「線上爭端解決 (Online Dispute Resolution, ODR)」機制，即以 ADR模式運用在網際網路環境，有效率地解決大量的糾紛。ODR的出現彌補了傳統司法機制的不足，並為B2C (Business to Consumer) 或B2B (Business to Business) 模式的電子商務，提供了解決紛爭的新選擇，在此機制中，發生爭議的當事人，可以利用網路平台進行爭議的協商、調解及仲裁，以較為迅速地獲得解決（國發會~什麼是ODR？https://www.facebook.com/ndc.gov.tw/posts/1955580014710030/）。故本文也贊同，更完善之ODR。
四、去年消費申訴創10年新高 ，線上遊戲連3年奪冠！外送爭議第2名
根據2024年5月17日之報載 https://udn.com/news/story/7266/7970558，去年民間消費規模突破新台幣11兆元大關，改寫歷史新高，但隨之消費申訴也跟著變多，去年行政院消保處受理申訴及調解案件逾7.8萬，創近10年新高。行政院消保處今公布2023年前五大消費申訴案件，冠軍是蟬聯三年的線上遊戲。值得注意的是，運輸類在2020年之後居上，去年高居第二名，消保處官員說，主要是外送平台消費爭議變多了。
2023年國內民間消費成長率概估8.41%，創下近30年最大增幅，且全年民間消費規模突破新台幣11兆元大關，改寫歷史新高，隨著消費規模的成長，去年度全國受理申訴及調解案件計7萬8682件，較2022年受理件數增加8056件，更創近10年新高。
消保處統計，去年度第一次申訴案件為6萬2848件，占全國申訴及調解案件近8成。排名前5名的申訴類型分別為「線上遊戲」、「運輸」、「食品」、「服飾、皮件及鞋類」及「補習班」，總共2萬111件，約占第一次申訴案件32％。
消保處簡任消保官梁明圳說，新冠疫情爆發前，每年消費申訴案件約5萬多件，但2020年疫情爆發後，申訴案件年年都7萬多，主要是疫情改變民眾的消費型態，網購、玩線上遊戲、點外送平台的人都變多了。
梁明圳說，「線上遊戲」已連續3年排名第一，去年申訴案件更比前年暴增6成之多，主要是去年發生一起知名線上遊戲公司伺服器斷線的事件，才讓消費爭議案件量暴增。
梁明圳說，因外送平台、觀光旅遊的消費爭議都歸納在運輸類，在2020年之前，運輸類未出現在前五名排行榜，2020年一度躍升至第一名，2021年也是第二名，主要是疫情爆發後，點外送的人變多了，外送平台消費爭議跟著層出不窮，前兩年疫後報復性旅遊也衍生了很多消費糾紛。
至於從第4名攀升至第3名的「食品」，梁明圳說，因去年發生不少業者違法販售過期食品及食品衛生等事由，包括好市多A肝莓果案、桃園法國麵包及高雄冰店遭檢出沙門氏桿菌。「補習班」則因有業者無預警倒閉，自2018年後首次擠入第5名。
消保處提醒，參與線上遊戲應了解業者頒布的遊戲管理規則及活動中獎機率，避免違規使用外掛程式，並優先選擇國內註冊之公司發行或代理的線上遊戲。 訂購機票時，除確認機票中英文姓名是否與護照一致外，應了解各家航空公司對於退、改票、行李託運等相關規定，另外如有貴重物品，建議置於手提行李就近保管。
使用外送平台送餐服務，消保處建議，應多了解各家業者點餐流程、扣款方式及送餐通聯流程，網頁點選餐點項目後，留存扣款相關畫面，發生消費糾紛時，立即留存雙方聯繫資料，以保全證據。收餐後應從速檢查，如有不符應儘速通知平台，以維護自身權益。購買食品時，則應儘量選購包裝完整的食品，外包裝並應有明顯標示有效日期等其他經中央主管機關公告之事項；另應保留購買憑證，如發現食品有異味或異物，一併留存剩餘食品，供檢驗或證明之用。
就此，本文認為如下：
一、在線上遊戲之消費糾紛部分，因係消費糾紛，且消費者與企業經營者間也存在著定型化契約，加上，也有網路連線遊戲服務定型化契約應記載及不得記載 ，得保障消費者權益，並杜絕消費爭議與糾紛，及維繫交易秩序，爰與第二名的外送平台消費糾紛(消費者與廠商或店家間，係買賣或其他契約關係；消費者與外送員間，乃傾向承攬或其他契約關係；消費者與外送平台間，或為委任或承攬或其他契約關係；至於外送員與外送平台間之權利與義務，則有賴外送員專法[註八]及其間契約確認之；因前揭法律關係之複雜性，得否「全面或部分」訂頒相關定型化契約應記載及不得記載事項，保障消費者權益，杜絕糾紛及維繫交易秩序，則尚有疑慮；爰目前縱使尚未有現行之相關定型化契約應記載及不得記載事項，本文也暫未建議訂頒相關定型化契約應記載及不得記載事項)相較結果，尚OK。
(二)不論是線上遊戲糾紛或外送服務糾紛或其他糾紛，究有無消費者保護法相關規定之適用?至為重要；蓋「如得適用，且有現行之相關定型化契約應記載及不得記載事項可資適用，則消費者在事前預防部分，得依該應記載及不得記載事項，去核對該個案由企業經營者單方擬具之定型化契約，知悉其間不符之處及可能之消費風險，決定是否消費，及如欲消費，利於藉由該應記載及不得記載事項，使該個案之書面契約條款更具體明確；而在事後救濟部分，消費者則得依該應記載及不得記載事項、消費者保護法第17條之規定及其間之消費契約，並參酌本文壹部分所揭契約成立與債務不履行之相關說明，向債務人請求之」。
(三)消費糾紛之處理(事後救濟部分)，仍建議首用ADR方式；相關證據之蒐集、保存與舉證，尢應重視。
(四)本新聞報導內，消保處之相關提醒及建議，也須注意。
貳、老婆買西瓜「被多收2元」，竟引凶殺
又根據報載 https://tw.news.yahoo.com/%E8%80%81%E5%A9%86%E8%B2%B7%E8%A5%BF%E7%93%9C-%E8%A2%AB%E5%A4%9A%E6%94%B62%E5%85%83-%E5%BC%95%E7%99%BC%E6%B6%88%E8%B2%BB%E7%B3%BE%E7%B4%9B-%E4%B8%88%E5%A4%AB%E7%88%86%E6%B0%A3%E6%8C%81%E5%88%80%E6%8D%85%E6%AD%BB%E5%B0%8F%E8%B2%A9-091415810.html，老婆買西瓜「被多收2元」，引消費糾紛，丈夫爆氣持刀捅死小販；就此，本文認為，消費糾紛，有其處理依據及方法 (例如本文壹部分)，消費者遇消費糾紛，自得在理性及平穩之情緒，依此依據及方法，處理好此消費糾紛，沒有必要做一些無意義的事情，徒生一些沒必要的困擾，尤其是涉及「殺人罪」「恐嚇罪」等罪責(註九)。
【註解】
註一：民法第148條：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」、效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院71年台上字第737號判例：「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」參照。
註二：民法第72條：「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」、效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院69年台上字第2603號判例：「民法第七十二條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言。本件被上訴人雖違反與某公司所訂煤氣承銷權合約第六條規定，以收取權利金方式頂讓與第三人，但究與國家社會一般利益無關，亦與一般道德觀念無涉，尚不生是否違背公序良俗問題。」參照。
註三：民法第71條：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」參照。另須注意民法第246條：「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效。」所定情形。
註四：例如：契約尚未生效、給付期日尚未屆期等。
註五：民法第227-2條：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。」參照。
註六：所謂債之本旨，乃指債務人應盡之全部義務；該等義務，基於意定、法定及誠信原則解釋而來。
註七：未約定者，民事先以民法相關規定補充之，民法第1條參照；所謂債務不履行之相關規定，乃指給付不能、不完全給付、給付遲延、拒絕給付以及違約金等相關規定而言。
註八：外送員專法之相關說明，請參閱「藍委推勞基法七大修正保障」與「外送員專法」No.3 https://www.lawtw.com/archives/1183475 等文。
註九：殺人罪及其所生損害賠償之相關說明，請參閱「噪音」引「殺機」https://www.lawtw.com/archives/1099247 等文。
