文 / 楊春吉
本篇新聞報導內容：https://udn.com/news/story/7321/7843278
壹、少將詐2880元判4年半，不合理? (請參閱同名文 https://www.lawtw.com/archives/1079624；本文刊於2022年4月7日，其章節條次調整如下)
一、罪刑相當原則
(一)罪刑相當原則之內涵
有關刑罰法律，基於無責任無處罰之憲法原則，人民僅因自已之刑事違法且有責行為而受刑事處罰。刑罰須以罪責為基礎，並受罪責原則之拘束，無罪責即無刑罰，刑罰須與罪責相對應。
亦即國家所施加之刑罰須與罪責相當，刑罰得超過罪責。
基於憲法罪刑相當原則，立法機關衡量其所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為之必要性，綜合斟酌各種情狀，以法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限，應與犯罪所生之危害、行為人責任之輕重相符，始與憲法罪刑相當原則與憲法第23條比例原則無違(775號解釋參照)。
(二)罪刑相當原則之實務裁判
實務裁判上，最高法院101年度台上字第4040號刑事判決:「罪刑相當原則係有罪判決必須把握之重要事項，攸關被告生命、自由、財產受剝奪之程度，於被害人（或其家屬）之精神慰藉，和社會對於正義之期待，亦有正面意義，刑法第五十七條乃規定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列之十種量刑參考因素，固仍賦予法院自由裁量權，但實際運作時，當須確實就各種具體案件妥慎處遇，並受全體法律秩序理念之支配，各罪之宣告刑如是，合併定應執行之刑，亦復如是。我國近年來，要求保障、重視婦幼權益之相關團體，積極參與、投入社會運動，並遊說立法委員將性侵害犯罪之態樣及法定刑，全面予以修正（雖然保留在社會法益罪章之列，其實已偏重個人性自主意思之保護），增加、升級或提高，相較於其他犯罪，已屬相對之重度刑罰，甚至在法院審理是類案件，認事不如其意者，譏之以「奶嘴法官」，量刑稍輕者，非之為「恐龍法官」。顧法院審判，必須嚴守證據裁判主義，如認定被告犯罪，仍不得恣意濫權，或輕率決定刑度，而應切實把握罪刑相當原則，使罪責相副、罰當其罪，至於上揭不雅封號，祇能抱持「有則改之，無則嘉勉」之態度對待，畢竟法院之判決，係可受公評之事項，斯亦為法官之風骨與應有之氣度、修養，同為法官法第十三條第一項所揭示「法官應依據憲法及法律，本於良心，超然、獨立、公正審判，不受任何干涉」之具體表現。再現今色情工作者，常以「全套」、「半套」作為性器交、口交等類性交易之暗語，雖然不足為訓，但可見態樣不同，評價應有高低之分，以此推之，則指交（舊法歸類於猥褻）當更次之。原判決既認定上訴人第一次所為性器交致使Ａ女之處女膜破裂，第二次為指交（處女膜有無受傷不明），可見犯情不同，自當受差別之評價，乃竟維持第一審所為二次均宣告有期徒刑九年之刑期，而二罪合併應執行刑為有期徒刑十七年，相較於殺人或運輸、販賣毒品入境之重大犯情案件，並不遑多讓，是否確實符合整體法律秩序理念與罪刑相當原則，尚非無再行慎酌之餘地。」、
108年度台上字第 2274號刑事判決:「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第 370 條第 1 項前段定有明文，此即所謂「不利益禁止變更原則」，但此原則並非禁止第二審做出任何不利於被告之變更，而是僅止於禁止「原審判決之刑」之不利變更。依此，不利益禁止變更原則其功能僅在為第二審法院劃定量刑之外部界限，只要量刑結果未超出第一審判決之刑，即無不利益變更的問題。又按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權裁量之事項，惟仍應受罪刑相當、比例原則及公平原則之限制，始為適法，此即所謂「罪刑相當原則」。換言之，縱使不論不利益變更禁止原則與否，在第二審法院量刑時本必須遵守實體法的規定，尤其宣告刑不得超出法定量刑空間，在此範圍內「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第 57 條一切情狀」。倘若第二審認定被告之犯罪情節較第一審為輕微時，基於「罪刑相當原則」的要求，第二審量刑亦應隨之減輕。是「不利益禁止變更原則」及「罪刑相當原則」雖分別出於保障程序上被告之上訴決定權或正確適用實體法的要求，兩者概念應有區別，惟在適用上彼此相互關連。是若由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案件，第二審所認定之犯罪情節，明顯輕於第一審者，若第二審之宣告刑猶等同於第一審，實際上無異諭知較重於第一審之宣告刑，即難謂與「不利益變更禁止原則」或「罪刑相當原則」無悖。」等可資參照。
二、不溯及既往原則
(一)為維持法秩序安定性，自以不溯及既往為原則、溯及既往為例外;故對於溯及既往，基於「原則從寬、例外從嚴」之法理，自應以法律明定者為限。
(二)如法律明定溯及既往，則仍須考量信賴保護之問題，對於值得信賴保護之利益，應在立法以過渡條款適度保障之(請參釋字第525號解釋)。
(三)不真正溯及既往、溯及既往及不溯及既往，於公寓大廈相關問題上，也有相關案例，例如規約中明定管理費之收取，溯及至oo年oo月oo日(請參最高法院103年度台上字第1865號民事判決);又如規約中禁止飼養寵物之規定，溯及至oo年oo月oo日。
(四)至於之前台南市(賴清德當市長時)房屋稅之爭議 https://www.peopo.org/news/314871，也涉及到不真正溯及既往、溯及既往及不溯及既往等三者之間的辯明及適用，值得大家研讀之。
(五)有關公務人員之年金改革，是否涉及溯及既往?是否違憲?請參釋字第782號解釋。
三、本案分析
本案少將詐2880元關4年半是否不合理?是否須修法？https://lm.facebook.com/l.php?u=https%3A%2F%2Fudn.com%2Fnews%2Fstory%2F7321%2F6219111%3Ffrom%3Dddd-umaylikenews_ch2_index&h=AT0eQxntiaFyuczieI0bkF9vTvE1PC-t3tmGnEy5bAyjGCGFHmLLZIPij2HrG_lIfV4LNZhQgvpCeVHY2e2nU7EAMhNKhh2MFDa9q_LFY3btbaZllGS7eu0KJFzdJgwdJ0ISmXlPtBD15t0sgrQv；就此，本文認為，貪污治罪條例 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=C0000007 第4條至第6條所明定之刑責，至少是五年以上有期徒期，縱使依貪污治罪條例第12條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0000007&flno=12 及刑法第66條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0000001&flno=66 之規定減輕其刑，最多也只能減輕其刑至三分之二；相對之下，只詐2880元就要關一年六個月以上，恐有違罪刑相當原則，應有修正之必要。
至於是否在貪污治罪保例?明定溯及既往相關規定，本文雖不支持基於本個案而溯及既往，但如此類個案已有一定數量，則就有必要在貪污治罪條例內明定溯及既往相關規定；但究須溯及既往至何時?則須深思。
貳、貪污罪將修法…退役少將貪加菜金特赦後，清潔隊貪破銅爛鐵也可望免刑
根據2024年3月20日之報載 https://udn.com/news/story/7321/7843278，退役少將韓豫平詐領漢光演習2880元加菜金，依貪汙罪判刑4年6月定讞，獲總統蔡英文特赦，韓罪、刑皆免；特赦案後，法務部啟動貪汙治罪條例修法作業，當貪汙金額不到5萬元時，法官可減輕甚至免除被告刑責。
實務上，有環保局清潔隊員將廢棄的破銅爛鐵拿去變賣他用，也發生過隊員將用不到的廚餘桶轉手贈人，過去貪汙罪法律適用，犯的都是侵占公有財物罪，原有法定刑要判10年以上有期徒刑，法界反應懲罰太苛。
法務部檢察司長郭永發說，貪汙罪修法是解決「情輕法重」所生疑慮，草案針對「不法所得」的加以審酌，無關行為人是觸犯何等罪名；修法草案本月11日上網預告，供各界提供建言，完成修正文字會再送行政院審查。
法務部說，近年來幾起公務員詐領小額財物案引發爭議，為讓法律適用更符合法治國的比例原則精神，修正小額貪汙案的量刑規定，另增訂行賄罪中法人的責任。
關於小額貪汙案如何量刑？草案規定凡犯罪情節輕微、且涉嫌貪汙金額在5萬元以下者，可減輕或免除其刑甚至可減輕其刑到三分之二。
此外，過去貪汙罪只處罰行賄人，並不處罰法人，修正草案規定，法人的代表人、代理人、受雇人或其他從業人員如因執行業務犯貪汙罪者，除行為人外，也可以對法人科以犯罪金額2到10倍罰金。
舉例說，犯違背職務行賄罪的行賄人，原可併科最高300萬元罰金，修法後可連帶處罰其隸屬的法人3000萬元罰金；犯不違背職務罪的行賄人本可處50萬元罰金，修法後法人得面對最高500萬元的罰金，皆由法官判決時宣告。
就此，本文認為，前揭「小額貪污之修正條款」，尚符比例原則及罪刑相當原則，爰原則上予以贊同；法人也處以罰金部分，也同。
至於溯及既往部分，從前揭新聞報導中，似未見相關修正條款。
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