文 / 楊春吉
本篇新聞報內容：https://udn.com/news/story/7321/7767312……
壹、受刑人之平等權
就此，在「監受刑人投票釋憲案~定暫時狀態之處分 lawtw.com/archives/1161036」一文(本文刊於2023年12月15日，其章節條次調整如下)提及：「本篇新聞報導內容：https://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/4515295
(一)人民選舉之權，國家得限制之
按憲法第17條固規定「人民有選舉、罷免、創制及複決之權」，惟憲法第23條也規定「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之」。
(二)政治參與權及其內涵
又已具國內法地位而且優先於其他法律而適用之公民與政治權利公約第25條也規定「一 凡屬公民，無分第二條所列之任何區別，不受無理限制，均應有權利及機會： (一) 直接或經由自由選舉之代表參與政事；(二) 在真正、定期之選舉中投票及被選。選舉權必須普及而平等，選舉應以無記名投票法行之，以保證選民意志之自由表現；(三) 以一般平等之條件，服本國公職。」。
另公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第3條、人權事務委員會第25號一般性意見亦云：「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。」「11.國家必須採取有效措施，保證有投票權的所有人能行使這項權利。在規定選舉人必須登記的情況下，應該提供便利，不得對這種登記施加任何障礙。如果對登記實行居住規定，規定必須合理，不得以排除無家可歸者行使投票權的方式強行這種要求。刑法應禁止對登記或投票的任何侵權性干涉以及對投票人進行恫嚇或脅迫。應該嚴格執行這些法律。為確保知情社區有效行使第25條規定的權利，必須對投票人進行教育並開展登記運動。12.言論、集會和結社自由也是有效行使投票權的重要條件，必須受到充分保護。應該採取積極措施，克服具體困難，如文盲、語言障礙、貧困和妨礙遷徙自由等障礙，所有這一切均阻礙有投票權的人有效行使他們的權利。應該用少數人的語言發表有關投票的資訊和材料。應該採取具體辦法，如圖片和標記來確保文盲投票人在作出其選擇之前獲得充分的資訊。締約國應該在其報告中說明它們解決本段所述困難的方式。…14.締約國應該在其報告中說明和解釋剝奪公民投票權的法律規定。剝奪這種權利的理由應該客觀合理。如果因某一罪行而被判罪是喪失投票權的依據，喪失投票權的期限應該與所犯罪行和刑期相稱。被剝奪自由但沒有被判罪的人應有權行使投票權。…」。
是人民有選舉之權；國家必須採取有效措施，保證有投票權的所有人能行使這項權利，也應該採取積極措施，克服文盲、語言障礙、貧困和妨礙遷徙自由等障礙，使有投票權的人有效行使他們的權利。
(三)沒收確診者之選舉權，没違憲
原為傳染病防治法第37條第1項之規定(目前已移列為同法第48條第1項 )，固經釋字第690號解釋肯認其未違憲，但實與中央選委會有無依兩公約施行法第4條之規定，積極實現人民政治參與權及其內涵，係屬二事。
又公職人員選罷法 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=d0020010 或未明文，但中央選委員，仍得依兩公約施行法第4條之現定，及前揭政治參與權與其內涵，設置「特別投開票所」，使確診者得以投票，保障其選舉權。
然根據2022年10月25日之報載 ，中央選委會，目前並沒有積極實現人民政治參與權及其內涵之意思，其背離了兩公約施行法第4條之規定及憲法保障人民選舉權之意旨，反而以「原傳染病防治法第37條之規定並未違憲」為藉口，實不應該。
另外，此案也彰顯著「推動不在藉投票」https://www.lawtw.com/archives/1077195 之重要性。
二、立法上與適法上的檢視，及無知之幕
按任何法令，如涉選舉權、身體自由、財產權等人民基本權利與自由之限制者，依憲法第23條、第7條等相關規定，須符合公益原則、明確性原則、比例原則、法律保留原則、平等原則、體系正義、不溯及既往原則、信賴保護原則及罪刑相當原則等憲法上之法律原則之要求(即須通過立法上的檢視)。
如為行政行為，依行政程序法第4條之規定，也須受法律及誠信原則、比例原則、平等原則(合理差别待遇)、裁量逾越禁止原則、不當聯結禁止原則及對當事人有利與不利一體注意原則等行政法上之法律原則之拘束(即須通過適法上的檢視)。
而且在為相關行政措施及立法時，除須思考須通過立法上及適法上的檢視外，也勿遺忘應以「無知之幕」https://m.facebook.com/groups/275580290208961/permalink/665294054570914/ 角度去思考與解決問題。
另涉及兩者須衡量者(註一)，其間並非不得調和，多方和諧、理性共同討論及凝聚共識，必得找出一個妥適的方案，千萬不要浪費時間與力氣在「無意義的口水之爭」上。
三、確診者不能投票影響6萬508人！ 監院要中選會、衛福部檢討 (請參閱同名文 https://www.lawtw.com/archives/1143151）
根據2023年7月26日之報載 https://news.ltn.com.tw/news/politics/breakingnews/4376470，地方公職人員選舉及憲法修正案公民複決去年11月26日投票，依中央選舉委員會公布選務防疫計畫，與嚴重特殊傳染性肺炎中央流行疫情指揮中心11月8日新聞記者會說明，確立居家照護受隔離COVID-19非重症確診者，亦不得外出投票，影響人民投票權，引發爭議。監察院內政及族群委員會今年7月18日通過監察委員紀惠容及葉大華所提調查報告，促請中選會及衛生福利部檢討改進。
紀惠容與葉大華今（26）日召開記者會說明調查結果。紀惠容指出，據統計投票日當天在隔離期間人數共計7萬9516人，有投票權者為6萬508人。居家照護隔離人數，約為確診人數99％。
監委指出，中選會及指揮中心2022年11月8日宣布居家照護受隔離COVID-19非重症確診者「亦不得外出投票」，違反者將面臨處罰；但指揮中心又於數日後11月18日記者會呼籲，快篩陽性而未經醫師判定者勿外出投票，卻無須面臨處罰。這種差別作法備受外界訾議。
監委指出，依聯合國人權高級專員辦事處「應對COVID-19指南」，限制人權的措施必須符合「最小侵害手段」及「比例原則」，且不得為歧視性措施。指揮中心與中選會當時稱囿於當時疫情變化甚劇，以及選務人力、量能不足，未能進行細緻地比例原則及平等原則操作，作成合乎國際人權規範之行政裁量。因此，監察院要求，衛福部與中選會應鑒往知來，對未來類似案例應如何確保其投票權課題，同相關機關及早因應規劃。
紀惠容也提到，中選會最初於2022年3月曾針對研議開放居家隔離與居家檢疫者投票提出4種方案，包括延長投票、提前投票、移動式投票與通訊投票，經研議後僅延長投票較為可行。中選會報告也提到，除延長投票時間外，其餘作法皆涉及公職人員選舉罷免法修法。然而，最終投票方式仍未採行。紀直言，投票所都有設置屏風，也有防疫動線規劃，但中選會卻稱人力不足，不足以說服人。
監委諮詢專家學者意見，部分學者指出我國因有「在籍投票」制度，應考慮檢討是否建立「不在籍投票」制度。前衛生署疾病管制局副局長施文儀表示，應可參考「外交泡泡」模式規劃「選舉泡泡」。雲林科技大學科技法律研究所教授楊智傑則認為，真有確診者違反規定進行投票，只會被依法另行處法，並沒有違反選罷法或公民投票法。因此，中選會不規劃讓確診者投票之方式，是消極不作為。
葉大華指出，中選會去年3月研析4種措施，也參考外界多所提及的「南韓模式」，但南韓選制與我國最大不同在於集中開票。因此，台灣就算採取延長投票，依舊會有當天開票的壓力。不過，中選會與指揮中心對於在防疫與人民基本參政權之間如何權衡，如何做最小衝擊方案作為確實不夠積極，對於外界質疑也沒有積極回應。
紀惠容也特別提到，今年1月與3月立委補選其實有機會進行小規模嘗試不同做法，並可從中汲取經驗，以維護人民投票權。然而，無論是中選會或是指揮中心都還是消極不作為。
監委調查也發現，居家照護之非重症確診者，若外出投票將面臨最高2年有期徒刑之刑責。然而指揮中心卻於選前11月8日記者會上錯誤引用法條並傳遞錯誤訊息，稱違反者將依傳染病防治法裁罰20萬到100萬元。監委指出，如何強化防疫相關規定正確適用與理解，並傳遞正確訊息，衛福部與中選會也應一併檢討改進。
就此，本文認為，前揭文(請參閱本文壹)已明白表明「當時，衛福部應依兩公約施行法第4條之規定，積極實現人民政治參與權與其內涵，使人民得行使選舉之權，不因確診而受其限制」，爰監委以「中選會及指揮中心消極不作為，未維護人民投票權」之由，請衛福部及中選會檢討改進，尚不意外。
又有關「不在籍投票」之推展及立法，對於人民選舉之權的行使有很大助益，爰行政部、中選會及立法院(含眾立委)，有必要積極落實。
四、在監受刑人投票釋憲案 (定暫時狀態之處分)
根據2023年12月8日之報載 https://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/4515295，台北監獄一名林姓受刑人興訟要求在監所內設置投開票所，並聲請假處分，一審獲台北高等行政法院認可，裁准假處分；二審最高行政法院以人民無請求在特定處所設置投票所的權利，改裁敗訴。林男聲請釋憲，憲法法庭8日召開說明會，林男的律師批行政機關不作為，中選會代表強調應尊重立法者的選擇。但因雙方攻防失焦，大法官透過犀利提問匡正，將攻防方向回歸最高行政法院的裁定見解，有何違憲之處。
林男11月29日遞狀聲請釋憲，大法官火速於12月1日排入議程，並定12月8日召開說明會，爭點題綱是最高行政法院駁回，定暫時狀態處分的裁定，侵害林男何種憲法上權利？其聲請是否應受理？聲請暫時處分是否符合憲法訴訟法第43條第1項規定？
林男的律師8日開庭時表示，先有選舉權才有選舉制度，人人都有選舉的權利，國家透過刑罰權把受刑人關起來，透過制度上的差別對待，實際上剝奪林男的投票權，即使林男的戶籍已經遷到北監，仍無法投票，這是行政機關的不作為，侵蝕民主與國民主權原則，也違反平等原則。
律師指出，距離選舉只剩36天，有急迫性，考量一個設置投開票所的成本只要2萬1500元，與林男的選舉權相比，暫時裁准在北監內設置投票所是利大於弊，故請求憲法法庭准許林男的暫時處分聲請案。
中選會與桃園市選委會代表說明，受刑人的選舉權並未喪失，選委會均依法把他們編入選舉名冊內，發給選舉公報，至於受刑人實際上不能投票，是歸責於自己，更何況軍人留守、僑生旅外、員警值勤等，也無法投票，不能因個人因素而無限上綱。
中選會代表指出，只要是坐牢，人民的各項基本權利都會被侵害，是否可以因為無法參加國家考試，就主張考試權受侵害，請求國家在監獄設考場？在監無法結婚，就主張婚姻權被剝奪？這些聽起來很荒謬的講法，如果拉到憲法層次，就會出現荒謬的結果。
中選會代表解釋，選舉是人民集體權的行使，必須由具有民意基礎的立法院設計選舉制度，讓民眾相信公平公正，才具正當性，立法者既然已經有了框架，就不宜由司法機關決定；此外，只有在涉及生存權時，國家才有給付義務，若成千上萬名受刑人都聲請在監所設置投票所，將使選舉出現不確定性，影響結果。
中選會代表說明，在監所設立投開票所，就算透過直播，也不符合公平公開、人人得以共見共聞的要求，其他可在監所投票的國家，法律制度也和台灣不同，若准許林男的暫時處分，將出現巨大衝擊。
法務部代表表示，目前設籍監所的受刑人共3297人，1326人攜帶身分證，將配合中選會辦理選舉事務，由於每各監所設置不同，需請中選會分別履勘，才能決定如何規劃投票所；法務部也呼籲，中選會若要在監所設置投票所，應以全體受刑人做為考量，以免影響囚情。
由於本案是討論最高行政法院的裁定見解有何違憲之處，但兩造卻歪樓失焦，不斷實體爭執受刑人的選舉權是否受到不當限制，使得緊接上場的大法官趕緊匡正，提出犀利質問。
呂太郎直言，本案爭議是受刑人請求選務機關暫時在北監設置投票所，最高行的駁回裁定有無違反憲法保障的權利？尤伯祥質疑，受刑人人身自由受到限制，為什麼只有選舉權要特別區分，家庭權、團聚權卻不用？謝銘洋闡明，本案是定暫時狀態處分，如果憲法法庭准許，林男投完票後，在台北高等行政法院審理的同案實體訴訟卻敗訴，有效票要如何認定？
黃昭元指出，受刑人的選舉權並未被剝奪，只是事實上無法行使，要在何處設立投開票所，是選務關權限，若賦予受刑人請求在監所設立投票所的權利，是否把選務機關的裁量權限縮為零？本案只是暫時處分，還有一個實體爭訟在北高行審理，兩案爭議幾乎一模一樣，憲法法庭依照憲法訴訟法規定，要等到判決確定後，才能介入。
由於律師無法清楚說明最高行政法院的裁定，究竟違反哪一個憲法基本權利，蔡宗珍再次詢問最高行的裁定何處違憲，並強調若准許暫時處分，讓林男投票，則在北高行的訴訟就沒有存在的必要，況且，本案爭點是討論受刑人有沒有請求在監所設置投票所的權利，與有沒有選舉權，是一樣的嗎？蔡彩貞則要求中選會與桃選會說明，如果憲法法庭裁准，離選舉剩沒幾天，來得及準備嗎？
司法院長兼憲法法庭審判長許宗力問律師，在監投票的模型如何設計，才能達到公平、公正、秘密原則？並不是每個國家都有在監投票設計，要求憲法法庭准予暫時處分設立投票所，是否意味司法機關可以跳過立法機關，指定行政機關做決定？蔡宗珍最後問，癱瘓在床的人，是不是也可以請選務機關在房間設投票所？律師回答：「是！」
庭訊約2個半小時後，許宗力諭知退庭，但未宣布何時對外公布結果，但因離選舉只剩36天，最快應於下星期出爐。
就此，本文認為，本案主要爭點，為得否依憲法訴訟法第43條：「(第一項)聲請案件繫屬中，憲法法庭為避免憲法所保障之權利或公益遭受難以回復之重大損害，且有急迫必要性，而無其他手段可資防免時，得依聲請或依職權，就案件相關之爭議、法規範之適用或原因案件裁判之執行等事項，為暫時處分之裁定。(第二項)憲法法庭為前項裁定前，得命當事人或關係人陳述意見或為必要之調查。(第三項)暫時處分之裁定，應經大法官現有總額三分之二以上參與評議，大法官現有總額過半數同意，並應附具理由。(第四項)暫時處分有下列情形之一者，失其效力：一、聲請案件業經裁判。二、裁定後已逾六個月。三、因情事變更或其他特殊原因，經憲法法庭依前項之評決程序裁定撤銷。」第1項之規定，定暫時狀態之處分。
爰本案爭執所在，全聚焦於「本案之客觀事實得否涵攝於憲法訴訟法第43條第1項之構成要件上」，例如本案在監受刑人之選舉權，有無遭受到難以回復之重大損害?有無急迫性?有無其他手段可資防免?等等。」。
貳、平等原則及其內涵
就此，在「16歲至22歲每人得領500元動滋券~給付行政與平等原則 https://sports.ltn.com.tw/news/breakingnews/4248606」一文(本文章節條次調整如下)提及：「
一、給付行政與法律保留原則
對憲法所保障之人民基本權利與自由的限制，依憲法第23條之規定，須符公益原則、比例原則及法律保留原則。
那什麼是法律保留原則?
法律保留原則，目前以釋字第443號解釋所揭示之層級化保留為主流，兹將該解釋理由書重點摘錄及重新編輯如下:
(一)層級化保留
1.憲法保留
憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障：關於人民身體之自由，憲法第八條規定即較為詳盡，其中內容屬於憲法保留之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制（參照本院釋字第三九二號解釋理由書），而憲法第七條、第九條至第十八條、第二十一條及第二十二條之各種自由及權利，則於符合憲法第二十三條之條件下，得以法律限制之。
2.法律保留
(1)至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：
(2)諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；
(3)涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；
(4)細節性、技術性次要事項
若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。
(5)給付行政
又關於給付行政措施，其受法律規範之密度，自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之命令為依據之必要，乃屬當然。
(二)憲法第十條規定人民有居住及遷徙之自由，係指人民有選擇其居住處所，營私人生活不受干預之自由，且有得依個人意願自由遷徙或旅居各地之權利。對此人民自由權利之限制，憲法第二十三條規定應以法律定之且不得逾越必要之程度。
(三)又憲法第二十條規定，人民有依法律服兵役之義務，係指有關人民服兵役之重要事項均應以法律或法律明確授權之命令予以規定。
(四)查兵役法及兵役法施行法並無任何限制役男出境之條款，且兵役法施行法第四十五條僅授權行政院訂定徵兵規則，對性質上屬於限制人民遷徙自由之役男出境限制事項，並未設有任何具體明確授權行政機關訂定之明文，更無行政院得委由內政部訂定辦法之規定，是上開徵兵規則第十八條授權內政部所定之「役男出境處理辦法」第八條限制役男出境之規定，雖基於防範役男藉故出境，逃避其應盡之服兵役義務，惟已構成對人民自由權利之重大限制，與前開憲法意旨不符，應自本解釋公布日起至遲於屆滿六個月時，失其效力。
二、給付行政與平等原則
按釋字第443號解釋理由書謂「給付行政措施如未限制人民之自由權利，固尚難謂與憲法第23條規定之限制人民基本權利之法律保留原則有違，惟如涉及公共利益或實現人民基本權利之保障等重大事項者，原則上仍應有法律或法律明確之授權為依據，主管機關始得據以訂定法規命令」；釋字第542號解釋也云：「主管機關依法律授權所訂定之法規命令，其屬給付性質者，亦應受相關憲法原則，尤其是平等原則之拘束」，是縱使係給付行政措施，並非干涉行政，仍須受平等原則之拘束。
至於有無違反平等原則？則端視「差別特遇有無合理理由」及「其正當理由，與目的之達成有無合理關聯」而定（釋字第635號、第624號、第618號、第614號解釋參照）。
三、不溯及既往原則
(一)為維持法秩序安定性，自以不溯及既往為原則、溯及既往為例外;故對於溯及既往，基於「原則從寬、例外從嚴」之法理，自應以法律明定者為限。
(二)如法律明定溯及既往，則仍須考量信賴保護之問題，對於值得信賴保護之利益，應在立法以過渡條款適度保障之(請參釋字第525號解釋 https://cons.judicial.gov.tw/jcc/zh-tw/jep03/show?expno=525）。
(三)不真正溯及既往、溯及既往及不溯及既往，於公寓大廈相關問題上，也有相關案例，例如規約中明定管理費之收取，溯及至00年00月00日(請參最高法院103年度台上字第1865號民事判決);又如規約中禁止飼養寵物之規定，溯及至oo年oo月oo日。
(四)至於之前台南市(賴清德當市長時)房屋稅之爭議，也涉及到不真正溯及既往、溯及既往及不溯及既往等三者之間的辯明及適用（https://www.peopo.org/news/315265），值得大家研讀之。
(五)有關公務人員之年金改革，是否涉及溯及既往?是否違憲?請參釋字第782號解釋 https://cons.judicial.gov.tw/jcc/zh-tw/jep03/show?expno=782。
四、16至22歲發放動滋券
而本新聞報導 https://sports.ltn.com.tw/news/breakingnews/4248606 內，有關16歲至22歲動滋券之發放，乃係給付行政，縱認無涉公共利益之重大事項者，而不受法律保留原則之拘束，但仍須符合平等原則之要求。
然在本新聞報導中，並未提及「16歲至22歲得領取」與「13歲至21歲及23歲至35歲，不得領取」間，差别待遇之理由(註一)?又縱有理由，此理由是否合理?該理由與目的之達成有無具合理關聯呢?仍須教育部再說明，而此等問題，也值得大家再思考。
另此發放動滋券之行政行為，初看，尚不涉溯及既往原則，併予敍明。」。
參、公權力之委外
另「(第一項)行政機關得依法規將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理。(第二項)前項情形，應將委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。(第三項)第一項委託所需費用，除另有約定外，由行政機關支付之。」固為行政程序法第16條所明定。
但法務部91年1月24日法律字第0910700042號函也云「……
要 旨：
有關得否逕行行政程序法所稱「法規」辦理，毋須於行政作用法中規定授權依據及行政機關送達文書於大樓管理委員會依據之規定疑義
全文內容：法務部「行政程序法諮詢小組」第二十六次會議紀錄法務部九十一年一月二十四日
法律字第○九一○七○○○四二號書函……
陸、討論事項：
一、行政程序法（以下簡稱本法）第十六條所稱「法規」是否得逕行依該法辦理，而不須在每一行政作用法中規定授權依據？（行政人事局函詢）
二、行政機關之文書送達於應受送達人所在之大樓管理委員會並由管理員簽收時，其引據之規定係公文程式條例或本法？（行政院訴願會電詢 ）
柒、發言要旨：
一、關於討論事項一部份：
行政院人事局代表：
本局於推動機關整體業務委外時，常會碰到本法第十六條適用問題，以目前推動社教、社福、文化、醫療、職訓等機構委外經營為例，部分業務會涉及公權力行使，例如罰則等等，故本局建議採甲說。
林次長錫堯：
本法第十六條應限於對外行使公權力之委託，舉例來說，垃圾之收集依過去國家賠償法之概念及實例，屬於公權力之行使，因此本案爭點在於公權力概念範圍多大，是否與國家賠償法一致，其次則是本法第十六條所稱法規範圍，是否僅限於法律、法律具體授權之法規命令、法律概括授權之法規命令、自治條例、依法律或自治條例授權訂定之自治規則及依法律或中央法規授權訂定之委辦規則。此外，在給付行政範圍，國家透過預算編列，內部再訂定行政規則執行預算，假使該 等行為屬於公權力範圍，如欲委託人民辦理該項業務時，其法規依據何在？可否逕以行政作用有關規定，例如職權命令、行政規則作為本 法第十六條之法規依據？
林委員明鏘：
本討論事項個人採乙說，至於詳細理由容後於行政院人事局二月七日 研討會上發表。
李委員建良：
在此似應先釐清一個概念，本法第二條第三項「公權力之受託行使」與第十六條第一項「權限之委託」範圍是否一致？個人認為公權力之概念應與公法行為範圍一致，屬於較廣義概念，至於「權限」範圍較小，可與管轄權概念相通。至於本法第十六條之適用範圍，則係受到公權力概念困擾，是否將公權力範圍限縮解釋，即可解決人事局疑義。
陳委員愛娥：
權限委託涉及公權力行使，其理由係因本法第二條開宗明義將本法適用範圍僅限於行使公權力之行為。本法第十六條之權限應相當於公權力行使之範圍，與國家賠償法公權力行使概念相同，至於公權力委託人民行使，則一定要另外有作用法之依據。但是在概念上應先釐清，很多給付行政事項，本不屬於公權力行使，行政機關可以自由選擇公法或私法行為，所以實務運用上應不會有困難。再者，依本法第二條第三項規定，受託行使公權力之個人，於委託範圍內視為行政機關，是否一定要授予人民等同行政機關，似值得討論。
廖委員義男：
行政院人事局在此所謂推動委外概念係十分廣泛，例如垃圾之收集、行政院退輔會所屬森林遊樂區、公立醫院之經營及道路停車費之收取等等委託民間經營，其中部分涉及本法第十六條規定，本次討論應只限於委託行使公權力之部分。個人認為給付行政不須以法律作為基礎，但仍應有形式法律授權，其方式為立法院通過預算科目授權，從權力分立之觀點言，其已具有法律授權，蓋因預算已屬實質意義的法律。而在行政事務不須有法律為辦理依據，依照法定預算即可執行者，該行使公權力之行為如欲委託人民行使時，尚不須另有法律授權。易言之，以有法定預算為基礎之給付行政範圍，行政機關可以委託人民行使，而不須有法律或法規命令為依據，但如果在法律或法規命令為確保人民得向行政機關請求給付，而創設出公法上請求權時，此種情形可視為法律保留的轉換，行政機關如欲委託人民行使公權力時，自須有法律或法規命令之依據。
蔡委員茂寅：
本法第十六條應僅限於行使公權力之委託，其他情形則為業務委託，例如打掃廁所，至於如何確定行使公權力之範圍則為另一個問題，例 如國家賠償法之範圍係採最廣義解釋；而行政指導此種行政行為，似不涉及公權力之行使。本條文係來自法律保留原則，依目前通說，法律保留原則係採權力說，所以公權力行為必須由立法機關或其授權行政機關訂定抽象法規範管制，至於行政事務內部管理行為，本即不須適用法律保留原則，委託民間辦理自不須法規依據。個人不贊同通過預算即視為法律保留，以規費為例，目前沒有規費法，但依財政收支劃分法規定，各級政府係以議會通過法定預算作為收取規費依據，這種作法是值得商榷的。因為國家財政收入本係為支出而存在，例如徵稅係侵益處分，我們即認為應採取嚴格法律保留，但在財政支出則不須法律保留，這種觀點似有疑義。另外，從本法第一百五十條定義法規命令來看，職權命令存在於給付行政領域之見解，係來自本法第一百五十八條第一項第二款規定，法規命令無法律之授權而剝奪或限制人民之自由、權利者，無效，而職權命令在給付行政領域係創設人民權利，所以不是無效，但是個人認為仍有違反法律保留原則之適用。所以在給付行政領域，不宜將法規範圍擴充至職權命令，是否可參採廖老師見解，上溯至法定預算之通過。
陳委員慈陽：
對於本法第十六條公權力的範圍，如果我們只限於公權力之行使，特別是外部對於人民產生強制禁止命令，不包括一般內部權限範圍，自不須放寬法規概念範圍，以便利行政機關利用公法行為。
張委員自強（黃秘書英霓、陳專員明仁代）：
本法第十六條實務適用時應不致產生困難，因為只須依法規授權即可，例如當初中央政府機關組織基準法草案，即依此理制定，日後只要在各作用法之施行細則中訂明，必要時得委外辦理即可。
二、關於討論事項二部分：
行政院訴願會代表：
關於行政機關之文書送達於應受送達人所在之大樓管理委員會並由管理員簽收時，過去都引用公文程式條例第十三條規定：「機關致送人民之公文，得準用民事訴訟法有關送達之規定。」而民事訴訟法所定郵務送達，復有郵務機關送達訴訟文書實施辦法予以補充，再依該辦法第八條第一項規定，以管理委員會收受時視為合法送達。八十五年間行政法院曾有判決認為僅有管理委員會收受時不應視為合法送達，須俟管理員實際簽收後，以該管理員為民事訴訟法第一百三十七條之同居人、受雇人，方視為合法送達，所以目前都是由管理委員會及管理員簽收後，方視為合法送達。至於本法施行後，公文程式條例及本法二者皆為程序法，究應適用何法，滋生疑義。
林次長錫堯：
當初行政程序法立法時曾考量有關送達部分，除少數特別規定外，僅規定準用民事訴訟法即可，但因擔心基層公務人員適用時不清楚相關規定，爰在行政程序法第一章第十一節作完整規範。本討論事項爭議，除了行政程序法所規範的行政行為外，在其他私經濟行為，例如政府採購法所定要求廠商復工或停工的催告，抑或民法的意思表示，即不屬於行政程序法規範範圍的公文書，亦有送達規定適用的問題，其應適用何法，是否適用公文程式條例或類推適用行政程序法相關規定？
至於公文程式條例第十三條規定「得準用」之意旨為何？亦值得討論。
林委員明鏘：
按本法第三條第一項規定被排除適用者，須以該特別法有完整詳盡之規定，惟甲說理由認為公文程式條例明文準用民事訴訟法有關送達之規定，較行政程序法詳盡一節似有誤認，個人認為在此本法對於送達已有詳細完整規定，自應優先適用本法，且不應區分不同行政行為。
陳委員愛娥：
本人同意採乙說。其理由為公文程式條例係規範行政機關內部行為，與人民無涉，而該條例係針對全部所有公文應記載程式之規定，本法則僅針對行使公權力之行為規範。至於私法行為是否到達生效，則應由法院依照民法相關規定處理，而非適用公文程式條例。
李委員建良：
本人亦採乙說。因為公文程式條例係偏向行政機關內部作為，與本法皆為廣義之行政程序法，故在此無所謂特別法與普通法之關係，在本法未規定時，方適用其他法律，故其結論都一樣，只有在本法與民訴規定產生衝突時，方有考慮之必要。至於在私法行為時，透過公文程式條例準用民事訴訟法相關規定即可，不須類推適用本法，因為意思表示到達與否是民法適用問題，而送達方式則是準用民事訴訟法或類推適用本法，法學方法論上如可以準用即應優先準用，而不須採取類推適用之方法，但在實際適用時須特別注意其性質之不同。 張委員自強（黃秘書英霓、陳專員明仁代）：
同意乙說見解。但在乙說未段理由「在行政程序法第六十八條第五項已有準用依民事訴訟法施行法第三條訂定之郵政機關送達訴訟文書實施辦法之規定」部分，因為本法第七十三條第一項已有相同規定，即不須再準用郵務送達相關規定。
廖委員義男：
本法已針對行政行為之送達有詳盡規定，較公文程式條例更為清楚，如果管委會有得到住戶授權，即屬本法第七十三條第一項之適用問題，實務上運作無區分必要，但法條引用自以乙說為當。至於私法行為之送達，如果其他法律另有規定，自應適用其他法律。
吳委員陳鐶：
民法有關送達規定較本法規定寬鬆，關於非對話之意思表示係採達到主義，民事訴訟法則是另一套較複雜之規定，因此送達與否係一個問題，至於意思表示是否到達則是另一個層次的問題。
陳委員美伶：
本部曾於九十年月十三日以法九十律字第○一○六四一號函復屏東縣政府，有關本法第七十三條、第七十四條留置送達、寄存送達規定執行疑義乙案，因本法之規範範圍係以行政機關行使公權力之行為為限（本部八十八年八月二日法八十八律字第○二九七四二號函參照），故收取使用補償金之通知或催告如確屬私法行為，則不生行政程序法之適用問題。
捌、結論：
一、關於討論事項一部份：
行政程序法第十六條第一項規定僅係公權力委託容許性之概括規定，並非委託之法源依據，且其適用範圍以對外行使公權力之委託為限。
至於公權力事項如客觀上不須以形式意義的法律（即立法院通過總統公布之法律）或法規命令作為依據，行政機關亦得執行者，例如高級中等以下學校學生獎助學金等等，而實際上亦無形式意義的法律或法規命令存在時，此種公權力事項之委託即無行政程序法第十六條之適用。此外，行政機關在法容許範圍內，以私法方式實現行政職務而不涉及公權力之行使時，自亦不適用行政程序法第十六條規定，併予指明。
二、關於討論事項二部分：
行政機關之行為如屬行政程序法規範行政機關行使公權力行為時（例如：作成行政處分時），有關送達規定應適用行政程序法相關規定。……」，也須注意。
肆、韓國民營監獄專收危險性低受刑人，台灣可借鏡
根據2024年2月13日之報載 https://udn.com/news/story/7321/7767312……，矯正署官員溫瑞祥參訪韓國唯一民營監獄希望監獄，此監獄專收危險性低受刑人，強調人人平等，職員與受刑人伙食相同。他說，韓國經驗值得借鏡，有助解決超額收容困境。
法務部矯正署官員溫瑞祥告訴中央社記者，去年12月他隨同國立台北大學橄欖枝中心（Olive BranchCenter）參訪韓國修復式司法機構，透過韓國修復式正義協會（KARJ）會長李在永引介，陸續參訪韓國修復式司法的機構或團體，其中即包含修復式監獄。
溫瑞祥說，身為資深矯正人員，對於所謂的修復式監獄非常好奇，也希望能透過實地參訪，了解兩國對於獄政管理運作的差異。
溫瑞祥指出，根據媒體報導，韓國統計廳實施的「人口住宅總調查」顯示，2021年韓國總人口為5174萬人，韓國矯正統計資料顯示收容人數為4萬8980人，經計算，監禁率約為0.095%，亦即每10萬人中約有95人被監禁，遠低於台灣的218人；而韓國矯正機關共計53所，台灣為51所，顯而易見韓國收容量能及資源高於台灣。
針對這次參訪的修復式監獄，溫瑞祥指出，它的英文名為SOMANG Correctional Institute，SOMANG意指希望，因此稱為希望監獄，設置單人房63間、多人舍房73間。
溫瑞祥說，希望監獄是韓國唯一的民營監獄，2010年經由Agape基金會出資約300億韓元（2700萬美元）籌建後經政府許可營運，雖是民營監獄，但實際上監獄90%經費還是由韓國法務部核撥，剩下的10%才是機關自籌，這樣類似政府委託民間經營的公私協力模式，頗值得台灣借鏡。
溫瑞祥認為，希望監獄的成功經驗不僅提供一種新思維的解決方向，且在後續的經費編列上，每年也能樽節一成左右的公務預算，實為一舉數得。
針對國家刑罰權的核心公權力是否適合委外，溫瑞祥說，各國公私協力的民營監獄早已證明並非不可行，而希望監獄由矯正主管機關派駐3名至5名督導人員常駐，對於各項業務運作及人犯處遇措施實質督導並簽核認證，每年也定期派員視察，以維持對民營監獄的稽核，迄今為止均能獲得各界的正向肯定。
他說，踏入希望監獄，明顯感受到對於受刑人的生活管理相對寬鬆平和，125名職員和400名受刑人（人力比約1：3.2），再加上平均300餘名志工的參與，專業處遇資源可說十分充裕。
溫瑞祥表示，基於管理需求，希望監獄的受刑人與台灣監所一樣都給予編號，但彼此間仍習慣以姓名稱呼，管教人員與受刑人較像是夥伴關係，共同為社會復歸的目標努力，期間如果有紛爭，多數採取修復式司法模式對話，讓行為人認清言行造成的影響，進而面對錯誤並勇於承擔責任，最終達成和解、避免再犯，也因此希望監獄表示違規房基本上沒有使用過。
溫瑞祥說，令人印象深刻的是，希望監獄為淡化階級衝突、強調人人平等，職員與受刑人的三餐伙食是一模一樣的，受刑人居住的舍房也會定期調整輪替，一方面表示所有受刑人均為平等無特權，也藉此讓受刑人間可以學習各種不同的人際互動。
就此，本文認為，從「受刑人之平等權」「平等原則及其內涵」「行政程序法第16條及其他法律相關規定」及「台灣監獄超額收容問題之解決」來看，前揭南韓民營「希望監獄(收容危險性較低之受刑人)」，確實是值得借鏡的。
[註解]
註一：此動滋券之發放，其目的乃培養「青年族群」……，但青年之定義，有謂15歲至24歲者，也有云15歲至35歲者 https://www.lawbank.com.tw/news/NewsContent_print.aspx……；本動滋券之發放，為何限於16歲至22歲之區間呢?
| 作者簡介 |
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楊春吉 |
