文 / 楊春吉
壹、競業禁止條款及其無效
【新聞】
新竹縣男子朱致齊、林建達前年任職某連鎖超商店鋪開發人員，工作2個多月先後離職，轉往另一家連鎖超商，原僱主控告2人違反到職時簽定的「競業禁止條款」，求償薪水20倍違約金，各約60餘萬。法官認為，該「競業禁止條款」加重基層員工責任及對工作權的不當限制，並不公平，且原僱主無法具體舉出違約後產生的損害，新竹地院判原僱主敗訴。 對判決結果，提告的連鎖超商司表示，尊重司法，是否上訴會再考量，這家連鎖超商在台灣有1千多家門戶。記者日前試圖連繫朱致齊、林建遠，朱不在家，朱父認為，這項條款限制小員工轉業自由，企業不厚道；林婉拒採訪。 一名資深法官認為，「競業禁止條款」常見於科技業研發人員，服務業較少見，審理此類案件法官會考量被控員工是否掌握重要機密或資訊，提告僱主要能證明員工帶走公司的技術、營業秘密、客戶資源等到下家公司。 原僱主指出，朱致齊、林建達99年9月間擔任該公司店鋪開發人員，因職務特殊，有機會接觸營業機密，2人簽署任職同意書，保證自離職日起1年內，除經原公司同意外，不得利用任職期間所獲得的技術、營業秘密及客戶資源，受僱、從事、投資、指導或參與臺灣及原公司營業區域（國家）的流通事業，違者應賠償離職當月全月薪資20倍的懲罰性違約金。 原僱主提到，2名前員工當時負責店舖開發、加盟召募等業務，公司提供各項資源，並帶領他們熟悉商圈、了解市場動態及教導如何進行市場調查，2人掌握該區門市的房東資料、業績等營業秘密。工作2個多月後先後離職，未滿1年即投身與原僱主具高度競爭關係的另一連鎖超商，並在同一商圈從事店舖開發工作，影響原僱主權益，應依約分別賠償64、66萬。 法院開庭時，2名員工主張「競業禁止條款」違反憲法保障的工作權及生存權，應屬無效。他們說，在前公司任職期間，未接觸公司營業秘密，未受原僱主職業訓練，離職後至另一超商工作，負責區域與在前公司全然不同，無利用前公司營業秘密的可能。 法官認為，若競業禁止約定期間、內容為合理時，與憲法工作權保障並不牴觸，該條款限制不得競業地域廣及全台，甚至海外據點，限制過於廣泛，對月薪僅3萬餘元的基層員工加重競業禁止的責任，限制離職後1年內不得在全國各地的流通事業工作，2人不是高階核心員工，不必受競業禁止條款約束；且原僱主未能證明２人有利用任職期間獲得的技術、營業秘密及客戶資源而再受僱於另一家連鎖公司（聯合報101年9月17報導：控基層員工跳槽 連鎖超商敗訴）。
【疑義】
一、有關競業禁止條款之問題？
按受僱人於僱傭關係存續中因參與對僱用人之顧客、商品來源、製造或銷售過程等機密，而此類機密之運用，對僱用人可能造成危險或損失，乃經由雙方當事人協議，於僱傭關係終止後，受僱人於一定期間內不得從事與原雇主相同或同類公司或廠商之工作。其限制範圍倘屬明確、合理、必要，且受僱人因此項限制所生之損害，曾受有合理之填補，基於契約自由原則，固應認競業禁止之約定為合法有效。惟於受僱人違反競業禁止約款而應支付違約金時，該違約金本應推定為損害賠償額之預定。此項約定是否相當，法院即應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害、利益等情，依職權為衡酌，無待債務人（受僱人）之訴請核減，此觀民法第252條規定自明（最高法院99年度台上字第599號民事判決參照）。
次按受僱人有忠於其職責之義務，於僱用期間非得僱用人之允許，固不得為自己或第三人辦理同類之營業事務，惟為免受僱人因知悉前僱用人之營業資料而作不公平之競爭，雙方得事先約定於受僱人離職後，在特定期間內不得從事與僱用人相同或類似之行業，以免有不公平之競爭，若此競業禁止之約定期間、內容為合理時，與憲法工作權之保障無違（最高法院94年台上字第1688號判決意旨參照）。競業禁止於契約自由原則下，其約定須不違反民法第72條「有背於公共秩序或善良風俗者」之規定，始為有效。又競業禁止之約定如以附合契約即定型化契約條款之方式訂定時，應審酌競業禁止之約定，有無民法第247條之1各款所列顯失公平之情事，即免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者、加重他方當事人之責任者、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者、其他於他方當事人有重大不利益者。換言之，該競業禁止之約定是否有效，應依契約本質所生之主要權利義務審酌是否顯失公平，應審酌之要件，依台灣高等法院前案法律見解（98年度上易字第706號、98年度上易字第616號）包括：1.企業或雇主需有依競業禁止特約保護之利益存在，亦即雇主的固有知識和營業秘密有保護之必要；2.離職勞工或員工在原雇主或公司之職務及地位，足可獲悉雇主之營業秘密，關於沒有特別技能、技術且職位較低，並非公司之主要營業幹部，處於弱勢之勞工，縱使離職後再至相同或類似業務之公司任職，亦無妨害原雇主營業之可能，此時競業禁止約定應認拘束勞工轉業自由而無效；3.限制受僱人就業之對象、時間、區域、職業活動之範圍，應不逾合理範疇，不致對離職員工之生存造成困難；4.需有填補勞工即受僱人因競業禁止損害之代償或津貼措施（臺灣高等法院99年度上易字第301號民事判決參照）。
又按受僱人有忠於其職責之義務，於僱用期間非得僱用人之允許，固不得為自己或第三人辦理同類之營業事務，惟為免受僱人因知悉前僱用人之營業資料而作不公平之競爭，雙方得事先約定於受僱人離職後，在特定期間內不得從事與僱用人相同或類似之行業，以免有不公平之競爭，若此競業禁止之約定期間、內容為合理時，即與憲法工作權之保障無違。是以雇主為避免遭受不公平之競爭，尚非不得與員工間簽訂競業禁止約款，除違反強制、禁止規定或違背公序良俗或不公平競爭等外，基於契約自由原則，倘該約款限制競業之時間、範圍及方式，在社會一般觀念及商業習慣中，可認為合理適當且不危及受限制員工之經濟生存能力者，其約定應為有效。又企業與員工訂立競業禁止合約，其目的不一，有為避免員工離職後，利用其於該企業工作所知悉之相關資料或經驗，作不公平之競爭者，亦有出於單純避免因員工離職後，從事與其相同類似業務，增加競爭對象者。因此，在判斷企業與員工所約定之競業禁止條款，是否違反強制、禁止規定或違背公序良俗時，自應就該企業之性質、員工於該企業所從事之業務、該員工離職可能造成之影響等事項，審究競業禁止之期間、內容是否為合理，有無必要性等，始能決定（臺灣高等法院96年度勞上易字第47號民事判決參照）。
是從前揭實務裁判來看，有關競業禁止條款之問題？首先應釐清當事人間有無約定？如有約定，再審究該約定期間、內容是否合理、必要？是否違反強制、禁止規定或違背公序良俗？是否約定違約金？違約金是否過高？就此，本案法官係認為「若競業禁止約定期間、內容為合理時，與憲法工作權保障並不牴觸，該條款限制不得競業地域廣及全台，甚至海外據點，限制過於廣泛，對月薪僅3萬餘元的基層員工加重競業禁止的責任，限制離職後1年內不得在全國各地的流通事業工作，2人不是高階核心員工，不必受競業禁止條款約束」。
二、原僱主主張受有損害部分？
按損害賠償固有「侵權行為損害賠償」與「債務不履行損害賠償」之分，惟均以「受有損害」為要件（註一），又當事人主張有利於己之事實者，除法律別有規定，或依其情形顯失公平者外，就其事實有舉證之責任（註二）。本案即無依其情形顯失公平之情形，原僱主即主張受有損害，當應就其事實有舉證之責任，然原僱主即無法舉證受有損害，其敗訴自不意外。
三、何種為營業秘密？
何種為營業秘密？最高法院九十九年度台上字第二四二五號民事判決（臺灣高等法院100年度重上字第366號、100年度勞上易字第52號民事判決也引用本判決意旨）：「按依營業秘密法第二條規定，得作為該法保護對象之營業秘密，固以具有秘密性（非一般涉及該類資訊之人所知）、經濟價值（因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值）、保密措施（所有人已採取合理之保密措施），且可用於生產、銷售或經營之資訊，始足稱之。惟同法第一條既規定：「為保障營業秘密，維護產業倫理與競爭秩序，調和社會公共利益，特制定本法」，是於判斷爭執之資訊是否符合上開營業秘密要件時，自應以第一條規定之立法目的為重要依據。若僅表明名稱、地址、連絡方式之客戶名單，可於市場上或專業領域內依一定方式查詢取得，且無涉其他類如客戶之喜好、特殊需求、相關背景、內部連絡及決策名單等經整理、分析之資訊，即難認有何秘密性及經濟價值；又市場中之商品交易價格並非一成不變，銷售價格之決定，復與成本、利潤等經營策略有關，於無其他類如以競爭對手之報價為基礎而同時為較低金額之報價，俾取得訂約機會之違反產業倫理或競爭秩序等特殊因素介入時，亦難以該行為人曾接觸之商品交易價格資訊逕認具有經濟價值，以調和社會公共利益。原審本此意旨，以被上訴人係經由公開資訊取得客戶資訊，再寄發大量電子郵件行銷，始取得與國外客戶進行交易之機會，難認客戶名單有何秘密性，且不同時間或不同客戶會有不同報價，難認商品銷售價格有經濟價值為由，認定上訴人所稱其客戶名單及營業（商品）銷售價格並非營業秘密法所保護之客體，被上訴人不負損害賠償之連帶責任，因以上述理由而為上訴人不利之論斷，經核於法洵無違誤。上訴意旨，徒就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨其他與判決結果不生影響之理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。」、
臺灣高等法院98年度勞上字第22號民事判決：「（一)按：受僱人有忠於其職責之義務，於僱用期間非得僱用人之允許，固不得為自己或第三人辦理同類之營業事務，惟為免受僱人因知悉前僱用人之營業資料而作不公平之競爭，雙方得事先約定於受僱人離職後，在特定期間內不得從事與僱用人相同或類似之行業，以免有不公平之競爭，若此競業禁止之約定期間、內容為合理時，與憲法第15條所為：「人民之工作權，應予保障。」之規定無違，有最高法院94年度臺上字第1688號裁判意旨，可資參照。惟查(一)競業禁止於契約自由原則下，其約定須不違反民法第72條所為「有背於公共秩序或善良風俗者」之規定，始為有效。(二)競業禁止之約定如以附合契約即定型化契約條款之方式訂定時，應審酌競業禁止之約定，有無民法第247條之1各款所列顯失公平之情事（即 免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。 加重他方當事人之責任者。 使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。 其他於他方當事人有重大不利益者。）。因之，受僱人離職後競業禁止條款之效力，即應就雇主與受僱人間之利益加以斟酌、判斷，並應斟酌競業禁止之約定，有無民法第72條違背公序良俗、及第247條之1所列各款顯失公平之情事，再參照勞動基準法之主管機關即行政院勞工委員會於89年8月21日台89勞資二字第0036255號之函釋，尚應衡量(一)企業或雇主須有依競業禁止特約保護之利益存在。(二)勞工在原雇主之事業應有一定之職務或地位。(三)對勞工就業之對象、時間、區域或職業活動範圍，應有合理之範疇。(四)應有補償勞工因競業禁止損失之措施。(五)離職勞工之競業行為，是否具有背信或違反誠信原則之事實。(原審1卷第28頁)(二)查上訴人公司之營業項目，係從事為國內企業、工廠之採購、製造、品管、行銷等管理流程，提供改善方法與標準化，使受輔導企業、廠商可提高生產品質，降低成本、增加獲利，符合國際標準，使其成為國內外廠商之供應商，上訴人之「know -how」、接單計畫、及為客戶營業流程所做之改善方法、診斷、輔導等，均為上訴人之營業範圍，為兩造所不爭執；然而，此種對企業廠商所提供之輔導及管理顧問「服務流程」或「步驟」（上訴人稱為「know-how」知識），此為一般人或一般顧問公司，可輕易的由電腦網際網路上網搜尋取得（如Google、wikipedia），雖上訴人公司所製訂之「服務流程」或「步驟」與其他顧問公司所製訂者略有不同，但並不具有獨特、專有知識之性質，或上訴人公司已做合理保護而具有營業秘密可言，此由上訴人有各類 ISO管理系統之出版品（參照上訴人提出附於原審1卷第296頁之資訊）即可得知；再依營業秘密法第 2條規定：「本法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合(一)非一般涉及該類資訊之人所知者。(二)因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。(三)所有人已採取合理之保密措施者等要件。」，堪認上訴人所稱「服務流程」或「步驟」等知識，核與營業秘密法第 2條所規定之要件，尚有未符；再上訴人主張「客戶資訊」為其營業秘密，被上訴人任職上訴人公司時，係擔任台灣南區分公司代理經理，工作性質為安排顧問師群（含被上訴人本人）至客戶處進行輔導，並擔任後勤支援與溝通協調之角色，有接觸到上訴人客戶群資料，對客戶公司之營運缺失及為客戶診斷後之改善方法等資訊，知之甚詳，職務具有重要性，取得之資料可做為爭取客戶之方法等語云云；惟查上訴人公司廣告宣傳單（DM）上，已有「客戶名單資訊」，此等資訊既經上訴人刊登廣告，已對大眾公開展示，顯與需要接受保護之固有知識或營業秘密要件不符，且不論是客戶群資料，或是對客戶公司所做診斷改善缺失等資料，上訴人並未舉證證明已有合理之保密措施，此與上開營業秘密法第2項第3款所規定者，亦有不符；即使被上訴人離職後任職或擔任負責人之群○公司所服務之客戶中，有曾為上訴人之客戶欣○電子公司，但上訴人並未舉證證明被上訴人係利用上訴人之營業秘密爭取之情事，況公司行號為一般大眾可輕易查得，且依自由市場競爭機制，廠商選擇交易對象，有其各種利益考量，難認上訴人所流失之客戶即認定係被上訴人利用上訴人之營業秘密所致。從而，上訴人主張被上訴人所簽訂系爭約定書競業禁止條款之約定，具有競業禁止特約保護之利益存在，迄未盡其舉證責任，自無足取。(三)次查上訴人主張被上訴人依系爭約定書之約定，於離職後二年內非經上訴人書面同意，不得於海內、外上訴人或其關係企業有投資之地區（省份）投資、接單、任職或從事企業管理顧問、管理諮詢有關之行業；此項競業禁止期間之約定，衡之被上訴人所擔任之職務、工作性質及一般社會常情，固非過長，尚屬相當；惟約定被上訴人不得於海內、外（包括中國大陸地區之省份），有上訴人或其關係企業投資之地區，從事投資、接單、任職或從事企業管理顧問、管理諮詢有關之行業，以被上訴人之專長及所從事工作內容係對國內企業、廠商做生產流程規劃、管理顧問等性質而言，此種限制地區之範圍，遍及於海內、外即國內、外，上訴人所有經營或有投資之公司之地區；其限制競業禁止之行業，又涵蓋與管理顧問或諮詢相關之行業，由此堪認約定競業禁止之區域、範圍、行業，過於廣泛，對於被上訴人之經濟，顯有重大不利益，與憲法第15條所保障人民之生存權、工作權等基本人權，至有扞格，對於被上訴人工作權之限制過嚴，要與民法第247條之1第 2、3、4款之規定相當，顯失公平，至為明確。」固可資參照，惟前開揭判決，係以營業秘密法第二條規定來界定，但個案中的營業秘密，是否當然等同營業秘密法第二條所界定者，不無思考之餘地。
二、目前現行勞動基準法第9-1條規定 (請參閱美官員:競業禁止條款違反美國勞工法；台灣呢？lawtw.com/archives/1134968 一文；本文刊於2023年6月2日；本案即B案)
一、美官員：競業禁止條款違反美國勞工法
根據2023年5月31日之報載 https://ec.ltn.com.tw/article/breakingnews/4318545，美國官員週二（30日）表示，要求勞工簽署離任後不加入競爭對手公司的協議通常是違法的做法，這是美國政府監管機構為限制這類行動採取的最新措施。
《路透》報導，美國國家勞資關係委員會（NLRB）總法律顧問亞布魯佐（ennifer Abruzzo）在給機構律師的備忘錄中表示，所謂的「競業禁止條款」阻止勞工根據美國《勞工法》（Labor Law）時使自身權利，以尋求更好的工作條件。
由總統拜登任命的亞布魯佐在備忘錄中指出，競業禁止基本上違反勞工法，除非這項條款是專門針對特殊情況定制的，可以證明侵犯員工權利是正當行為。
亞布魯佐提到，具體來說，這類協議可以阻止員工跳槽，或威脅離職以換取加薪、工作環境等等的改善。亞布魯佐隨後也補充，在只限制個人在競爭企業當中的所有權權益時，這類條款也可能合法。
負責執行反壟斷法的聯邦貿易委員會（FTC）在今年1月提出1項規則，禁止企業要求員工簽署競業禁止條款，這項提案仍待通過。
2021年的1項研究發現，大約18％的美國勞工受到競業禁止協議的約束。研究發現，這其中包括超過13％年收入低於4萬美元（約新台幣123萬）的勞工。目前加州、奧克拉荷馬州和北達科他州已經禁止競業禁止條款，其他10幾州也通過了限制使用的法案。
商業團體批，競業禁止是公司保護商業秘密並促進競爭力的重要方式，但許多民主黨員和勞工權益倡議團體表示，這些條款壓低了薪資並降低勞工流動性。
二、台灣呢?
但台灣呢?從約定「競業條款」，員工卻「私下開公司」？https://www.lawtw.com/archives/655789 一文：「
本案新聞報導內容： https://lm.facebook.com/l.php……
目前現行之勞動基準法第 9-1條規定「(第一項)未符合下列規定者，雇主不得與勞工為離職後競業禁止之約定：一、雇主有應受保護之正當營業利益。二、勞工擔任之職位或職務，能接觸或使用雇主之營業秘密。三、競業禁止之期間、區域、職業活動之範圍及就業對象，未逾合理範疇。四、雇主對勞工因不從事競業行為所受損失有合理補償。(第二項)前項第四款所定合理補償，不包括勞工於工作期間所受領之給付。(第三項)違反第一項各款規定之一者，其約定無效。(第四項)離職後競業禁止之期間，最長不得逾二年。逾二年者，縮短為二年。」。
又目前現行之勞動基準法施行細則第7-2條也規定「本法第九條之一第一項第三款所為之約定未逾合理範疇，應符合下列規定：一、競業禁止之期間，不得逾越雇主欲保護之營業秘密或技術資訊之生命週期，且最長不得逾二年。二、競業禁止之區域，應以原雇主實際營業活動之範圍為限。三、競業禁止之職業活動範圍，應具體明確，且與勞工原職業活動範圍相同或類似。四、競業禁止之就業對象，應具體明確，並以與原雇主之營業活動相同或類似，且有競爭關係者為限。」。
是凡當事人間有勞動契約之存在，而且在勞動契約内有「競業禁止」相關約定者，則須釐清該約定有無違反勞動基準法第9-1條第1項所定各款情形之一，因而無效(另須注意違反勞動基準法第9-1條第4項之規定)。
如有此情形，原勞工自得主張不受該約定之拘束。反之，如無此情形，也無其他因違反公序良俗、誠信原則、其他強行規定之效力規定等因而無效之情形，則基於債之相對性及契約嚴守原則，除有「情事變更」或「依約適法解約或終約」之情形外，當事人均應從該約定。
如當事人間，也有「違反此約定，須支付若干金額之違約金」之約定，除「該違約金有過高情形，法院得依當事人聲請或職權酌減至相當金額(民法第250條至第252條參照；另請參閱 https://www.lawtw.com/archives/653408 等)」外，當事人間也須從其約定。本案，也不例外。」之內容及最高法院112年度台上字第575號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSV%2c112%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c575%2c20230511%2c1&ot=in、臺灣臺南地方法院111年度訴字第929號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TNDV%2c111%2c%e8%a8%b4%2c929%2c20230322%2c1&ot=in 等實務裁判之見解觀之，有關競業條款之約定，台灣目前仍是「有條件」容許的。
貳、有關「附和契約顯失公平」、「契約解釋」及「違約金之相關事項」
請參閱定型化契約、附和契約與衡平原則 https://www.lawtw.com/archives/1146852、保險契約之解釋、意思表示之解釋及法令之解釋 https://www.lawtw.com/archives/1147302 及網路領養一隻「小白猫」，違約金總額竟高達「430萬」？https://www.google.com/url?client=internal-element-cse&cx=partner-pub-7253933653596989:6983704598&q=https://www.lawtw.com/archives/477173&sa=U&ved=2ahUKEwi07YrikpaEAxUCgVYBHbglCIIQFnoECAUQAQ&usg=AOvVaw3prDNVq1IyuNOqYt3laDK9 等文。
參、百萬正妹直播主挨告，遭控違約被求償216萬
而本案(即C案)，從本案臺灣臺北地方法院112年度訴字第1933號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPDV%2c112%2c%e8%a8%b4%2c1933%2c20240130%2c1&ot=in：「……
主 文
被告應給付原告新台幣參拾陸萬元，及其中新台幣貳拾捌萬元自民國一一二年五月十三日起、另新台幣捌萬元自民國一一二年十月十二日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十七，餘由原告負擔。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告起訴依兩造間契約關係，請求被告給付違約金新台幣（下同）200萬元、律師費8萬元，計208萬元及利息（見本院卷第9-18頁），後基於同一基礎事實，就請求給付律師費部分再追加請求8萬元，被告應給付原告共計216萬元及利息（見本院卷第351-352頁），核與民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款規定相符，應予准許。
二、原告主張：伊經營「浪LIVE直播平台」（下稱系爭平台），兩造於民國110年5月27日簽訂「浪LIVE直播平台（台灣）直播合約（個人主播）契約」（下稱系爭契約），約定自110年6月1日起至111年7月31日止，伊為被告提供開設線上直播間、行銷曝光及接洽活動等服務，被告則為系爭平台獨家主播。後伊依約於系爭平台為被告開設「你的小情人布丁」直播間，詎被告竟於系爭契約存續期間，擅自於與系爭平台同性質之TikTok平台註冊帳號，進行直播、露出，且參與TikTok平台之每周排行直播活動，違反系爭契約第5條第1項競業禁止約定，後因兩造協商未果，伊已依系爭契約第8條第1項約定終止系爭契約，並依系爭契約第8條第2項約定請求被告給付200萬元懲罰性賠償金、賠償伊支付律師費16萬元之損害，計216萬元等語，聲明：㈠被告應給付原告216萬元，及其中208萬元自本件起訴狀繕本送達被告翌日起、另8萬元自112年10月12日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：兩造間所簽訂之系爭契約第5條第1項固為競業禁止約定，惟同條第2項亦為例外約定：「本條限制乙方（即被告）於 Facebook（下稱臉書）及Instagram進行直播時，不適用之」，伊係基於樂趣而在TikTok平台直播，然TikTok平台直播與臉書直播性質相近，應屬系爭契約第5條第2項不予限制之範圍，且伊以短影音與觀眾互動，有益於增加網路聲量及粉絲人數，故伊並未違約。伊縱因此違約，然系爭契約第8條第2項約定僅單就伊違約訂立高額違約金，依民法第247條之1第2款規定應屬無效，且所約定之違約金過高，亦有酌減必要等語，資為抗辯，聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造均不爭執：
㈠原告為經營系爭平台，與被告簽訂系爭契約，約定自110年6月1日起至111年7月31日止，原告為被告提供直播間等服務，被告則擔任系爭平台獨家直播主，原告並依約為被告開設「你的小情人布丁」直播間，此有系爭契約、原告為被告於系爭平台開設帳號之開頁面網頁為證（見本院卷第21-33頁）。
㈡被告系爭契約存續期間，另於TikTok平台註冊帳號，進行直播、露出，並參與TikTok平台之每周排行直播活動，此亦有被告於TikTok平台註冊帳號之公開頁面網頁、對話紀錄截圖、TikTok平台直播、直播活動網頁說明節錄為證（見本院卷第35-43頁、第71-75頁）。上開事實均堪信為真。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[(五)原告主張依系爭契約約定，被告為系爭平台之獨家直播主，然被告擅自於TikTok平台直播，違反系爭契約第5條第1項之競業禁止約定，被告應依系爭契約第8條第2項約定，賠償懲罰性違約金200萬元及原告因此所受支付律師費16萬元之損害，計216萬元，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠系爭契約第3條第6項約定：「…本合約所謂『與甲方（指原告）平台具有相似或同性質之直播平台或頻道，係指任何具打賞機制之即時影音串流平台，內容不限於視頻或語音」、第5條第1項約定：「於合約期間，除經甲方（即原告）事前書面同意外，乙方（即被告）不得於任何與『甲方平台具相似或同性質之直播平台或頻道』進行直播、露出、或參與該平台或頻道之活動，…」、第3項約定：「本條限制於乙方於 Facebook（臉書）及Instagram進行直播時，不適用之；…」、第8條第1項約定：「任一方違反本合約之約定，經未違約方以書面通知訂合理期間改正，逾期仍未改正者，未違約方得通知違約方終止本合約；…，惟，如乙方違反本合約…第5條、……，甲方得不經書面通知限期改善，逕行終止本合約及封鎖乙方帳號」、第2項約定：「如甲方依前項約定終止本合約，甲方有權請求其因乙方違約所生之損害（包括但不限於律師費），並得向乙方請求支付乙方剩餘期間內預期收益3倍之金額，並加計新台幣200萬元之懲罰性違約金。…」（見本院卷第22-23頁）。
㈡系爭契約第3條第6項約定已經清楚載明契約所指與系爭平台具有相似或同性質之直播平台或頻道，係指任何具有打賞機制之即時影音串流平台，且第5條第1項已為被告競業禁止之約定。
被告並不爭執於系爭契約存續期間，同時於TikTok平台註冊帳號，於TikTok平台直播、露出、參與每週排行直播活動，原告據此主張TikTok平台為系爭契約第3條第6項約定所指之具有打賞機構之即時影音串流平台，為系爭契約第5條第1項約定所指與系爭平台具相似或同性質之直播平台或頻道，是以被告已違反上開競業禁止約定，查：
⒈原告主張TikTok平台為影音串流平台，提供直播功能，且依TikTok平台服務說明：「TikTok直播可讓使用者和創作者即時互動…，並在直播間傳送和收取禮物」、「…在你的帳號中啟用直播贈禮功能後，就會允許你的觀眾即時向你的直播內容表達心情和賞識。直播贈禮功能可以讓你透過直播間人氣獲得獎勵鑽石。你的觀眾可以在直播間傳送虛擬禮物給你，…TikTok會根據創作者的內容人氣給予鑽石獎勵。創作者想要獲取鑽石，可以透過直播間收取來自觀眾的禮物。收集鑽石後，你可能會收到現金或虛擬商品的獎勵。…」，
可見TikTok平台提供使用者購買虛擬禮物，以及直播主可從使用者打賞及TikTok平台所給予之鑽石獎勵，且TikTok平台亦有與直播主之分潤機制等，並提出網頁說明節錄影本為證（見本院卷第61-69頁），應可採信。
從而原告主張TikTok平台應屬系爭契約第3條第6項約定所指稱之「具有打賞機制之直播影音平台」，即屬可取。
⒉又佐以原告主張其所經營之系爭平台，為影音串流平台，提供使用者可直播內容、觀賞其他直播者之影音，使用者亦可透過儲值購買虛擬禮物（鑽石等）方式打賞直播，原告並從使用者於系爭平台上之加值及與直播主取得打賞之分潤機制，賺取平台商業利益，並提出系爭平台服務條款網頁影本為證（見本院卷第55-59頁），堪信為真。
⒊據此，原告主張TikTok平台為具有打賞機制之即時影音串流平台，依據系爭契約第3條第6項約定，屬與系爭平台具有相似或同性質之直播平台或頻道，被告於系爭契約存續期間，同時於TikTok平台直播、露出並參與每週排行直播活動，已違反系爭契約第5條第1項之競業禁止約定，應屬有據。]
⒋至被告抗辯TikTok平台主打短影音，此與系爭平台並不相符，惟兩造於系爭契約第3條第6項已經明確約定，所謂與系爭平台具有相似或同性質之直播平台或頻道，係指具有打賞機制之即時影音串流平台，並非以所播影音性質而定。被告上開抗辯即非可採。
[㈢至被告雖辯稱TikTok平台實乃與臉書性質相近之平台，符合系爭契約第5條第3項之例外約定。
惟按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。且解釋契約，應通觀契約全文，並參酌交易習慣與衡量誠信原則，加以判斷之。
系爭契約第5條第3項既然已經清楚載明同條第1項競業禁止之約定，僅於被告於臉書、Instagram進行直播時不適用之，則上開競業禁止之例外約定自不包含TikTok平台在內。況且，原告主張臉書、Instagram於斯時均非直播影音串流服務提供商、打賞功能是後來才開啟乙節（見本院卷第140頁、第246頁），被告未予爭執，而TikTok平台既然已經認定為系爭契約第3條第6項、第5條第1項約定所指稱之具有打賞機制之即時影音串流平台，與系爭平台具相似或性質之直播平台或頻道，而為系爭平台之營業競爭對手，則TikTok平台是否與臉書性質相近，皆不足為有利於被告之認定。]
㈣由上，原告主張被告違反系爭契約第5條第1項競業禁止之約定，其已依系爭契約第8條第1項約定，於111年7月27日通知被告終止系爭契約，系爭契約已經合法終止，並提出存證信函、律師函為證（見本院卷第45-53頁），即為有據。
[㈤依系爭契約第8條第1項、第2項約定，原告依同條第1項約定終止系爭契約，即得依同條第2項約定請求被告給付200萬元之懲罰性違約金及原告因被告違約所生之損害。
原告據此請求被告給付懲罰性違約金200萬元、律師費計16萬元，被告則辯稱系爭契約為定型化契約，契約第8條第2項約定僅就被告違約訂立高額違約金，依民法第247條之1第2款規定，該部分約定無效，縱非無效，依民法第251條、第252條規定，高達200萬元之懲罰性違約金亦應酌減。查：
⒈按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，為民法第247條之1第2款所明定。民法第247條之1關於定型化契約效力之規定，須定型化契約之條款係由一方預定用於同類契約而作成，他方當事人僅按該預先之一般契約條款與提出人（契約利用人）訂立契約，並未就其內容進行磋商，始有其適用；
又所謂加重他方當事人之責任，乃係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地者而言，所稱按其情形顯失公平者，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（最高法院94年度台上字第2340號判決意旨、106年度台上字第1166號判決意旨參照）。
⒉復按違約金有賠償總額預定性質及懲罰性質之分，前者作為債務不履行所生損害之賠償總額，債權人除違約金外，不得另行請求損害賠償；後者作為強制債務履行、確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。
又約定之違約金額是否過高，前者目的在於填補債權人因債權不能實現所受之損害，並不具懲罰色彩，法院除衡酌一般客觀事實、社會經濟狀況及債權人因債務已為一部履行所受之利益外，尤應以債權人實際所受之積極損害及消極損害為主要審定標準；後者則非以債權人所受損害為唯一審定標準，尚應參酌債務人違約時之一切情狀斷之。是損害賠償預定性違約金及懲罰性違約金，二者效力及酌減之標準各自不同，法院於衡酌當事人約定之違約金額是否過高時，自應先就該違約金之約定予以定性，作為是否酌減及其數額若干之判斷。而當事人於契約中將違約金與其他之損害賠償（廣義，凡具有損害賠償之性質者均屬之）併列者，原則上應認該違約金之性質為懲罰性違約金（最高法院 109 年度台上字第 1013 號民事判決參照）。]
[⒊被告抗辯系爭契約第8條第2項關於200萬元懲罰性違約金之約定，違反民法第247條之1第2項規定，應為無效，查：
⑴原告主張被告當時尚有其他直播平台可供選擇簽約乙節，被告未予爭執（見本院卷第382頁），又原告主張其與直播主間簽約前，均會與對方議約、磋商，而協議事項包含自動續約條件，故直播主會有不同自動續約條件，兩造簽約前亦經此一議約程序，故約定被告於系爭契約存續期間收入達200萬元以上始生自動續約效力，並提出原告與不同直播主間之直播合約節錄影本、兩造對於系爭契約議約過程對話紀錄節錄影本為證（見本院卷第369-376頁），均堪信為真。
⑵承上，揆諸上開說明，系爭契約是否屬被告未能就條件內容與原告磋商之定型化契約，即非無疑。況且，原告既然並非唯一直播平台，倘被告欲以影音串流平台直播主為業，自得與除原告以外之他家直播平台接觸，瞭解各家直播平台所提簽約條件，比較優劣，被告若認系爭契約第8條關於違約金之約定不利於己，大可另擇他家直播平台簽約。被告最終既然擇定原告為簽約直播平台，堪認被告已經比較包含原告在內之各家直播平台所提簽約條件，權衡條件優劣、損益得失等一切情狀，認為縱使有系爭契約第8條第2項關於懲罰性違約金200萬元之約定，基於整體最大利益考量，原告所提簽約條件仍較他家直播平台更有優勢，始與原告簽定系爭契約。被告有上開違約情事以後，方單獨就系爭契約第8條第2項關於懲罰性違約金之約定，抗辯當時就該約定無磋商、變更之餘地、對被告顯失公平，應為無效等語，即難認可採。]
[⒋被告抗辯系爭契約第8條第2項關於懲罰性違約金200萬元之約定，違反民法第247條之1第2項約定，應屬無效，固非可採，惟被告抗辯違約金過高，依民法第251條、第252條規定應予酌減，查：
⑴依系爭契約第8條第2項約定：「如甲方依前項約定終止本合約，甲方有權請求其因乙方違約所生之損害（包括但不限於律師費），並得向乙方請求支付乙方剩餘期間內預期收益3倍之金額，並加計新台幣200萬元之懲罰性違約金。…」（見本院卷第23頁），揆諸上開說明，足認原告於本件請求被告給付之200萬元懲罰性違約金確屬懲罰性質。
⑵兩造均不爭執系爭契約存續期間係自110年6月1日起至111年7月31日止（見本院卷第382頁）。原告主張被告早於000年0月間即已違約在TikTok平台直播，原告所提存證信函則記載：「…台端於…111年7月13日經本公司查獲，有至TikTok平台進行直播，…台端於查獲當日，坦言確實有違約行為後，…」（見本院卷第46頁），被告亦自承其於000年0月間即系爭契約期間即將屆滿之際，與第三人接觸瞭解TikTok平台之營運模式，於同年6、7月間開始固定每周於TikTok平台直播2至3次，於TikTok平台直播之收入共約10萬元左右等語（見本院卷第341-343頁）；
再參以原告所提兩造針對被告違約一事所為之對話紀錄節錄影本所載：「（被告）我在那邊（指TikTok平台）是播好玩的沒有簽約」、「（被告）不然這個月我回浪播完吧」、「（被告）但我沒簽約呀那種本來就是播好玩的」、「（被告）請問這可以溝通嗎，因為不是故意這樣做的，沒有勸導的機會嗎，…我只是想經營流量，而且我的合約剩兩週，…」、「（被告）還有機會再跟公司溝通嗎，剩下15天了」、「（被告）通常都會良性勸導，如果不聽才會用合約處裡吧」（見本院卷第43頁、第77-78頁），堪認被告抗辯其係於系爭契約履行將近1年且系爭契約即將到期，方於TikTok平台直播，經營流量，並非全然無據。而依上開對話紀錄，堪認被告係誤解其與TikTok平台簽約才會違反第5條第1項競業禁止約定，被告並非蓄意違約，且被告雖有意願改正，然原告已逕依系爭契約第8條第1項約定終止系爭契約，並未給予被告定期改正機會。揆諸上開說明，本院審酌被告上開違約情節輕重等一切情狀，及兩造均不爭執被告於履約期間自原告受領之分潤、打賞金額約為65萬元（見本院卷第382頁），認系爭契約第8條第2項約定之200萬元懲罰性違約金金額過高，應酌減至20萬元為當。]
⒌原告主張其因被告違反系爭契約第5條第1項約定，支付律師費用計16萬元，受有損害，被告未予爭執，則原告依系爭契約第8條第2項約定請求被告如數賠償，即屬有據，加計原告得請求被告給付之懲罰性違約金20萬元，原告得請求被告給付共計36萬元（計算式：20萬元+16萬元=36萬元）。
綜上，原告主張被告違反系爭契約第5條第1項競業禁止之約定，原告已依系爭契約第8條第1項約定合法終止系爭契約，從而原告依系爭契約第8條第2項約定請求被告給付懲罰性違約金、賠償原告因支付律師費用計16萬元所受之損害，應為可採，惟審諸被告違約情節等一切情狀，認約定200萬元懲罰性違約金金額過高，應酌減至20萬元。是以原告請求被告給付216萬元及利息，應以36萬元及其中28萬元（即懲罰性違約金20萬元+律師費8萬元=28萬元）自本件起訴狀繕本送達被告翌日（112年5月13日，見本院卷第108頁之送達回證）起、另8萬元（即原告嗣後追加請求給付之律師費8萬元）自112年10月12日起（見本院卷第367頁、第380頁），均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告准、免假執行。就原告勝訴部分，命被告給付金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定依職權宣告假執行，准被告預供相當擔保金後得免為假執行。就原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七；本件事證已臻明確，兩造其餘主張攻擊、防禦方法及被告聲請調查證據，經核均與本件判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。……」觀之，本案似非「勞動或僱傭」關係(本案法院就兩造間之契約性質並未論斷)，然其間也有「競業禁止條款」之存在，而且本案被告也如同本文壹一及二所揭實務裁判與案例內被告一樣，主張「系爭附和契約之相關約定，有顯失公平」及「違約金過高，應予酌減至相當金額」。
【註解】
註一：最高法院一○一年度台上字第一三三九號民事判決：「按損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題。被上訴人已終止與受告知人間之工程契約，沒收受告知人之履約保證金、保留款依序一千三百七十萬元、二百二十三萬零六百二十五元，共計一千五百九十三萬零六百二十五元，供作違約金；被上訴人因上訴人設計監造疏失，支付租賃及價購支撐鋼架費用，受有損害一千三百六十一萬七千一百零八元，為原審認定之事實。果爾，被上訴人因系爭事故沒收之履約保證金及保留款既已超過其得請求上訴人賠償之金額，則能否謂其實際上仍受有損害，而得請求上訴人賠償，自滋疑問。原審未遑調查審認被上訴人實際上是否仍受有損害，遽認其得請求上訴人賠償上開費用，爰為上訴人不利之判決，尚有可議。上訴論旨，指摘此部分原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。」、最高法院63年台上字第2067號判例：「運送人通常於運送完成後，即可請求給付運費，至於受貨人拒絕受領運送物，而運送人不即通知託運人者，係屬義務之違反，託運人如因此受有損害，雖得向運送人請求賠償，但不得因此即謂運送人不得請求運費。」、66 年台上字第1204判例：「利他契約之給付，係約定向第三人為之，第三人有向債務人直接請求給付之權利，固有不履行給付之損害賠償請求權，惟債權人亦有請求債務人向第三人為給付之權利，苟債權人因債務人不履行向第三人為給付之義務，致其受有損害時 (如債權人與第三人約定，債務人不履行給付時，應對第三人支付違約金是) ，自亦得請求債務人賠償。」、85 年台上字第2776號判例：「國家賠償法第三條所定之國家賠償責任，係採無過失主義，即以該公共設施之設置或管理有欠缺，並因此欠缺致人民受有損害為其構成要件，非以管理或設置機關有過失為必要。」、48年台上字第680號判例：「關於侵權行為賠償損害之請求權，以實際上受有損害為成立要件。故侵權行為賠償損害之訴訟，法院認原告有賠償損害之請求權存在，及命被告賠償損害之判決，如未於判決理由項下，記載原告受有實際上如何損害之意見者，即屬民事訴訟法第四百六十六條第六款所謂判決不備理由。」、48年台上字第481號判例：「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。」等參照。
註二：民事訴訟法第277條參照。另此項規定，固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。此於當事人就發生法律上效果所必要之事實，如可分為特別要件事實與一般要件事實之具體個案時，其主張法律效果存在者，自應就其特別要件事實負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（最高法院四十八年台上字第八八七號判例、一○一年度台上字第九九五號民事判決參照）。所以，稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之享祀人、設立人及其派下員究何即有未明，舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定（最高法院一○一年度台上字第七九五號民事判決參照）。
| 作者簡介 |
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楊春吉 |
