文 / 楊春吉
本篇新聞報導內容：https://news.ltn.com.tw/news/politics/breakingnews/4572236
壹、釋字第400號及他法補償（請參閱【新聞疑義1325】既成道路民怨，政府不能再不處理了 https://www.lawtw.com/archives/418124 一文；本文刊於2014年1月10日；請注意嗣後法令是否經變更?判例是否已不廢止)
【新聞】
楊梅市仁美路38巷一處既成道路，去年遭私人剷除、圍籬，去年8月，1名劉姓住戶昏迷，救護車無路可進，眾人合力將老太太扛出去，救人一命。 這處既成道路位於楊梅市草湳坡段，地主去年買入後，將路剷除、圍籬，打算蓋房子，影響270名住戶無路可走，向市公所、縣議員李家興、市民代表段李瑞淵陳情。 住戶表示，去年8月，85歲劉媽媽因病昏迷，救護車到達卻無路可進，眾人合力扛病人送醫，讓大家驚覺「不能再有下一次！」趕緊向各單位陳情，要求盡速回復道路，維護民眾行的安全。楊梅市公所前天下午派員將道路回填，地主肉身擋道，工務人員無功而返。昨天上午，市長彭聖富偕民代到場，允諾過年前一定將道路恢復。 彭聖富表示，桃園縣政府在102年已發文認定該處為既成道路，現任地主購買前可能不清楚，多數住戶住在這裡至少40年以上，一夕之間，門前通道不見了，市公所接獲陳情，派員回復道路，不料受阻。 彭聖富說，這處既成道路長17公尺、寬3.3公尺，曾發生救護車進不來，也擔心未來發生類似狀況，預計最快過年前回復道路，相關費用將向地主代為求償。 地主委託律師石宜琳處理，他表示，地主在購地時，不知道土地上有既成道路，既不知原有狀況，如何回復？既然有爭議，就應該由法院判決；若真的是既成道路，是否應該循正常程序合法徵收？ 住戶表示，地主買下土地之後，多次詢問住戶要不要賣房子，有住戶甚至被詢問超過10次，住戶認為，不管地主未來
打算如何使用土地，把既有道路整個刨除，真的讓大家傻眼(聯合報 103年01月10日報導：既成道路遭剷除 楊梅住戶無路可走） 。
【疑義】
一、既成道路未經政府核准，土地所有人不得擅自廢止
按最高行政法院61年判字第370號判例謂「本院四十四度判字第十一號及四十五年度判字第八號判例所謂既成道路，不容任意廢止，係指正常道路未經政府核准，土地所有人擅自廢止而言。非謂危險道路，經政府核准者亦不得廢止。」。所以，既成道路未經政府核准，土地所有人不得擅自廢止。
二、釋字第400號解釋理由書
按釋字第400號解釋理由書，除在第二段「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。惟個人行使財產權仍應依法受社會責任及環境生態責任之限制，其因此類責任使財產之利用有所限制，而形成個人利益之特別犧牲，社會公眾並因而受益者，應享有相當補償之權利。至國家因興辦公共事業或因實施國家經濟政策，雖得依法律規定徵收私有土地（參照土地法第二百零八條及第二百零九條），但應給予相當之補償，方符首開憲法保障財產權之意旨。」，說明「財產權的保障及限制、特別犧牲及其補償」外。
在第三段前段及中段「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第二五五號解釋、行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行二之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。私有土地因符合前開要件而存在公用地役關係時，有關機關自應依據法律辦理徵收，並斟酌國家財政狀況給予相當補償。各級政府如因經費困難不能對前述道路全面徵收補償，亦應參酌行政院八十四年十月二十八日發布之台八十四內字第三八四九三號函及同年十月十一日內政部台八十四內營字第八四八○四八一號函之意旨， 訂定確實可行之期限籌措財源逐年辦理，或以其他方法彌補其損失，諸如發行分期補償之債券、採取使用者收費制度、抵稅或以公有土地抵償等以代替金錢給付。」，也說明了「成立公用地役關係之三項要件及補償之方法」。
但在第三段後段也特別說明了（一）若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。（二）又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。
可見，既成道路，因為地理環境或人文狀況改變而喪失其原有功能者，應隨時檢討並予廢止之。
三、綜上
從而，本案報導如屬實，桃園縣政府即在102年已發文認定該處為既成道路，本土地所有人自不得擅自廢止，如有公用地役關係成立或是否應廢止之爭議，應循法院及釋字第400號解釋理由書所揭示之三項要件及廢止事由解決之。
惟縱使法院最終確定為公用地役關係成立，桃園縣政府也應籌措財源逐年辦理徵求或以其他方法彌補其損失，而非無窮無盡地讓既成道路的地主造成損失。
另外，此為全國共通性的問題，政府除以容積移轉、土地交換、租稅減免外，是否也應循求一個解決之道(例如逐年編列預算徵收，並籌設容積移轉交易平台，並在此平台提供土地交換、租稅減免等相關資訊)呢？
貳、本案分析
而文化資產保存法第41條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=H0170001&flno=41 所定之「容積移轉」(其子法請參閱下列連結 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=D0070029）及都市計計畫法第50-2條所定之「土地交換」https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=D0070001&flno=50-2（其子法請參閱下列連結 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=D0070015），即為釋字400號解釋所稱「他法補償」。
而文化資產之所有人，依文化資產保存法第41條及其子法相關規定，進行合法且經許可之「容積移轉」，雖尚非不可；惟有違反相關規定者，自不應淮許(例如未依古蹟土地容積移轉辦法第5條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=D0070029&flno=5 之規定，審議通過)。
爰本新聞報導(台北建國啤酒廠都更案公展 近1/3土地擬割北科大 https://news.ltn.com.tw/news/politics/breakingnews/4572236）：「位於台北市建國北路與八德路口的台北啤酒工場（原名建國啤酒廠），原先北市府擬規劃轉型為「啤酒文化園區」，不過適法性有疑慮後生變。根據最新計畫案內容，預計有1.83公頃的土地供北科大使用，該案於2月1日起已展開為期37天的公開展覽，內政部將於19日於台北市朱園區民活動中心舉辦說明會。
建國啤酒廠前身為日本時代高砂麥酒株式會社酒廠，全區5.2公頃，有7處廠辦是市定古蹟、3處是歷史建築，至今仍保留始建建物、試驗儀器、啤酒酵母及不同年代啤酒生產機具，且都能持續生產出啤酒，有「活古蹟」之稱。
內政部指出，國立台北科技大學（下稱北科大）在民國60年代讓出約3.3公頃校地開闢為建國南路和忠孝東路，促成台北市整體都市發展，目前校地僅約9.6公頃，該校平均每位學生僅有約10平方公尺，遠低於全國之平均值46平方公尺。
內政部說明，行政院考量北科大校地不足之情形且鄰近之台北啤酒工場亦曾為該校學生學習發酵之教學場所，爰協調各單位並獲致共識，將部分台北啤酒工場土地撥供北科大使用，並負責管理維護市定古蹟及歷史建築。
內政部表示，變更範圍包含台北市中山區長安段四小段79地號（部分）及234-1地號計2筆土地，面積合計為1.83公頃，其中部分79地號由工業區變更為「大學用地1」 及「大學用地2」，234-1 地號由工業區變更為道路用地。
根據都市計畫公展計畫書，「大學用地1」因古蹟及歷史建築致其原依法可建築之基準容積受到限制部分，僅可調派至「大學用地2」建築使用，調派後「大學用地2」容積率上限為560%；與2018年審議通過版本「特定專用區」容積率353%，以及北市府考量文資財源給予增額容積450%高出許多。
對此，台灣歷史資源經理學會指出，「大學用地2」也就是酒廠的入口廣場，北科大可以透過容積調派「蓋得更高」，質疑北科大拿文資是為了蓋高樓，校舍開發想法已違反《文化資產保存法》，未來應走文資審議程序確認。
台灣歷史資源經理學會也說，以「產業活保存」為基礎之「啤酒文化園區」方向，已成為各界保存共識目標。行政院忽視產業文化資產保存價值，校地規劃、刻意分割仍在運作中的生產線，明顯有違已核定修復再利用計畫「產業活保存」擬定方針。」之內容如為真，且該民團所指「校舍開發想法已違反文化資產保存法」也無誤，則本案未來如擬容積移轉，自應依古蹟土地容積移轉辦法第5條等相關規定，經過審議確認。
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