文 / 楊春吉
壹、未辦理保存登記(建築物第一次登記)建築物之所有歸屬~出資人或起造人或其他
一、義竹公有零售市場「建物所有及通行權」爭議，嘉義地院判原告敗訴！(請參閱同名文 lawtw.com/archives/655915；本文刊於2022年2月10日，其章節條次調整如下）本篇新聞報導內容：https://lm.facebook.com/l.php……
一、舉證、證據保存及ADR
(一)舉證之所在，敗訴之所在
在民事訴訟中，證據為法院自由心證判斷事實真偽之斟酌因素（民事訴訟法第222條第1項參照），而且民事訴訟法第277條也規定，當事人主張有利於己之事實者，除「法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」外，就其事實有舉證之責任，所以，當事人未能舉證以實現其利益者，通常係敗訴，因而有謂「舉證之所在，敗訴之所在」者。
但民事訴訟法第277條，除「什麼是依其情形顯失公平」外，還有一個重要的問題，就是倘有該條但書所定者，斯時該當事人之舉證責任，究應減輕或予以免除？或轉換由他方當事人為之呢？
就此，什麼是依其情形顯失公平呢？最高法院99年度台上字第408號民事判決：「又尋繹八十九年二月九日修正之民事訴訟法第二百七十七條所以增設但書，規定「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。若與該條但書所定之本旨不相涉者，自仍適用該本文之規定，以定其舉證責任。」、98年度台上字第1980號民事判決：「按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定，然非可不憑證據，而以臆測推論之。」等可資參照。
至於倘有該條但書所定者，斯時該當事人之舉證責任，究應減輕或予以免除？或轉換由他方當事人為之呢？則請參最高法院99年度台上字第575號民事判決：「按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文，此即舉證責任之分配原則。但除法律別有規定外，如遇有特殊情形，仍貫澈此一原則，對於該當事人顯失公平時，即不受此原則規定之限制，此為該條但書「法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」之立法意旨。是以，倘有該條但書所定，依其情形顯失公平之情事，僅不受上述舉證責任分配原則之限制而已。亦即於斯時該當事人之舉證責任，究應減輕或予以免除？或轉換由他方當事人為之？法院應本於誠實信用原則，斟酌各種具體客觀情事後，以為認定。非謂因此得將舉任責任一概轉換予否認其事實之他方當事人負擔，始符公平正義之本旨。」。
(二)民事證據之種類及聲明證據、法院依職權調查
民事證據之種類，初分書證、物證及人證等三種。
其中，如能有書面契約等書證，自是更佳;在無書證時，只好以物證或人證佐證之。
另外，依民事訴訟法第285條以下之規定，得聲明證據;第288條也規定「(第1項)法院不能依當事人聲明之證據而得心證，為發現真實認為必要時，得依職權調查證據。(第2項)依前項規定為調查時，應令當事人有陳述意見之機會。」。
(三)換言之，與(有利於已)待證事實有關之書證與物證，均得在民事糾紛中依法舉證之，不論是書面契約書(註一)、存證信函、往來之公文書或私文書或書信、臉書、報紙、Line或其他通訊軟體、e-mail、錄影機與行車紀錄器等所得影片磁帶或記錄、電話錄音、地形圖、航空圖、都市計畫圖、多目標地籍圖、舊地籍圖、舊土地登記簿、土地(建物)登記謄本、建物測量成果圖、地籍調查表、土地(建物)分割等土地(建物)複丈圖、稅籍資料、匯款單等往來匯款資訊、廣告，或其他書證與物證;街景時光機，也不例外。
故為未來舉證之用，實現自己之利益，並杜絕糾紛，每個人實有必要就「可能發生之訴訟與糾紛有關的書證與物證」妥為保存。
二、通行權相關規定
(一)為免相鄰或緊鄰之土地及建築物，動不動為小且易容忍之情事，而依侵權行為相關規定興訟，使得整體不動產利用效能變低落(即避免土地及建築物之浪費)，民法物權編爰有相鄰關係之規定。而相鄰關係，實為一方為所有權之擴張，另一方為所有權之限制，其常見為通行權、逾越建築、避免鄰損等等。至於成立公用地役關係之既成道路，與通行權，尚有別。
(二)有關通行權相關規定如下:
1.按民法第787條：「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。第七百七十九條第四項規定，於前項情形準用之。」、第788條：「有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，如致通行地損害過鉅者，通行地所有人得請求有通行權人以相當之價額購買通行地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。」、第789條：「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權人，無須支付償金。」有關通行權之規定，雖僅規定土地部分；
2.惟民法第800-1條也規定，第774條至第800規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之。
3.又得否依民法第787條等相關規定主張通行權者為土地所有人（地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之），而且係以「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路」為其要件。
4.而所謂所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（效力與未選編為判例之最高法院裁判相同之最高法院53年台上字第2996號判例參照）。
5.另外，下列效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同之最高法院判例意旨，及相關裁判之意旨，也須注意。
(1)85年台上字第1781號判例要旨
土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行至周圍地以至公路，民法第七百八十七條第一項前段定有明文。其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。惟如土地嗣後與公路已有適宜之聯絡，而能為通常之使用者，周圍地所有人自無須繼續容忍其通行，土地所有人不得再主張通行周圍地至公路。
(2)最高法院107年度台上字第1613號民事判決要旨
袋地通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益。是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否能為通常之使用，須斟酌該袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境等因素綜合判斷。倘袋地為建地時，並應考量其坐落建物之防火、防災、避難及安全等需求。
乙方所購買的土地A為建地，已計畫供建造房屋使用，其東側臨接153巷道，該巷道最窄寬度僅1.54公尺，至滴水線寬度1.16公尺，為原審認定之事實。則依現狀，系爭建築基地能否為通常之使用，自應調查審認。乃原審未察，徒以系爭建築基地如不設停車空間、如遷移153巷道上之電桿、如經建築師簽證符合規定、如乙方自行退讓所有第663-1地號土地等不確定之事實，謂該地仍得供建築使用，並置乙方主張153巷道無法通行寬度2.5公尺之消防車不論，逕駁回乙方通行系爭土地之請求，尚有未合。
(3)其他裁判要旨
請上法學資料檢索系列查詢。
三、契約之單方終止
按契約之終止，除合意終止外，須有意定事由、法定事由或基於誠信原則解釋而來之事由，當事人之一方，始得單方終止之。
又所謂單方得終止之法定事由，例如租賃住宅市場發展及管理條例第10條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx……、第11條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx…… 等法律條款，明定「當事人之一方，得單方終止」之事由者。
至於單方得終止之意定事由，即係當事人間所約定「當事人之一方，得單方終止」之事由。而該意定事由，仍須受到誠信原則、公序良俗、強行規力之效力規定等之檢視。
四、建物及其所有權之歸屬
如未登記完畢，該建物之歸屬，則依「建照、使照上所記載之起造人」「出資相關證明文件」等相關證據，判斷該建物之所有人為何人。
五、本案分析
本案新聞報導內容如為真，本案法院所認如無誤 https://lm.facebook.com/l.php……，嘉義縣義竹鄉第一公有零售市場，因結構技師鑑定有安全疑慮，義竹鄉公所2020年公告不續租，停止攤舖及建築物使用，並封閉出入口，要求攤商搬遷；攤商組成自救會，認為當初建物是攤商出資興建，並提出確認建物產權訴訟及爭取通行權，嘉義地方法院日前判決，認為租賃契約書載明攤商向公所承租建物攤位，自救會未能證明有建物所有權與通行權，駁回攤商訴訟主張。
就此，本文認為，本案原告因就「系爭建物屬於攤商所有」此待證事實，無法舉證或有舉證但為法院不採，加上，本案被告業舉證其間書面租賃契約等證據，爰該建物為本案法院判為義竹鄉公所所有。
如「義竹鄉公所於2020年公告不續租，停止攤舖及建築物使用，並封閉出入口，要求攤商搬遷(即單方終止租賃)」之行為，乃係「依租賃契約之意定終止事由」或「法定事由」而為合法有效之終止。
則本案系爭建物即非本案原告所有，而且本案當事人間之租賃契約即已合法有效終止，本案原告以民法第800-1條之規定主張通行權，就無理由了。
貳、新建築物所有權之歸屬、租賃關係之除去等
一、租賃關係之除去
就此，最高法院101年度台抗字第90號民事裁定謂「……
原法院以：再抗告人前以坐落台南市○○區○○段一八八、一八八－一、一八九、一八九－一地號土地（下稱系爭土地）及其上門牌號碼為台南市○○區○○路二段（下同）六四二、六四二－一號之建物借名登記在蘇O癸名下為由，提起第三人異議之訴，經台南地院以九十八年度訴字第一三三三號判決駁回其訴確定，並認定再抗告人出資興建之六四二－一號建物占用系爭土地，充其量僅為使用借貸關係。
再抗告人於前開訴訟判決確定後，再主張其對系爭土地有租賃權，先後齟齬，且與上開確定判決之認定相違，為不可採。
六四二號建物係於民國八十三年五月三日興建完成，六四二－一號建物則自同年七月起課房屋稅，衡情該等建物應非於八十年間所建，再抗告人以上開建物於八十年間已存在，主張再抗告人蘇○呈與蘇○癸於八十年二月三日簽立租賃契約，亦不足採。
蘇○癸於系爭土地設定抵押權後，提供該土地在其上興建六四二、六四二－一號建物，而系爭土地及其上六四二號建物經第二次拍賣，仍無人應買，足見再抗告人與蘇○癸間就該等土地及建物之使用借貸關係已對抵押權有影響，自有除去之必要，因而裁定駁回再抗告人對於台南地院所為駁回其異議之裁定所提抗告。
按九十六年三月二十八日公布，同年九月二十八日施行之民法第八百六十六條規定「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，成立第一項以外之權利者，準用前項之規定。」，對於修正施行前成立之法律關係，非不得以之為法理而予以適用。
蘇○癸於系爭土地設定抵押權後，與再抗告人就系爭土地及其上之六四二號建物成立使用借貸關係，且對抵押權有影響，台南地院自得以上開法條規定為法理，除去該使用借貸關係。原法院維持台南地院所為駁回再抗告人異議之裁定，裁定駁回再抗告人之抗告，經核於法並無違誤。至再抗告人對於原法院認定渠等與蘇○癸間就系爭土地及其上之六四二號建物有使用借貸關係存在為爭執，則屬認定事實當否之問題。再抗告意旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，難認為有理由。……」。
二、新建築物所有權之歸屬
就此，最高法院101年度台上字第127號民事判決云「……惟不動產物權，有依法律行為而取得者，亦有非因法律行為而取得者，興建新建築物，乃建築物所有權之創造，非因法律行為而取得，該新建築物所有權應歸屬於出資興建人，不待登記即原始取得其所有權，與該建物行政管理上之建造執照或使用執照之起造人名義誰屬無涉。原審未說明系爭房屋係呂○儀出資興建所憑依據，即以系爭房屋係呂○儀申請起造及申請使用執照，遽認係屬呂○儀原有財產，已嫌速斷。
其次，九十一年民法親屬編修正前，夫妻未以契約約定財產制者，以聯合財產制為夫妻之法定財產制，而依七十四年六月修正之民法第一千零十七條規定：聯合財產中，夫或妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中取得之財產，為夫或妻之原有財產，各保有其所有權。依此規定，夫或妻於婚姻關係存續中，以夫或妻名義取得之財產，固應認為夫或妻之原有財產，各保有其所有權，惟該規定並不排除第三人（包括夫或妻）提出證據證明該財產實際非屬登記名義人所有。
查上訴人與呂○儀於六十七年四月十四日結婚，現婚姻關係存續中，未約定夫妻財產制，系爭土地係上訴人向邱葉○英購買，由上訴人支付價金予邱葉○英，因上訴人未具自耕農身分，無法登記為上訴人所有，呂○儀乃遷入其父戶籍，登記為幫農，取得自耕農身分後，上訴人始指示邱葉○英將系爭土地所有權移轉登記為呂○儀名下，並由上訴人出資在系爭土地上興建房屋供其經營之瑰○公司作為工廠及倉庫使用等情，既為原審所確定之事實，且參酌上開返還房屋事件，邱葉○英證述系爭土地買賣僅與上訴人接洽以及呂○龍證稱系爭房屋施工過程均係上訴人到現場指示施工，呂○儀係瑰○公司會計，呂○儀亦主張瑰○公司未曾支付租金等情詞【一審卷(一)一七至二一頁、桃園地院九十四年度桃簡字第一九三二號判決（一審卷(一)三五頁、九十五年度簡上字第二三○號判決（一審卷(一)二四九頁）】觀之，則上訴人主張系爭土地係其出資購買，借呂O儀名義登記，是否毫無足取？已滋疑問……」。
又臺灣高等法院111年度上字第1393號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHV%2c111%2c%e4%b8%8a%e6%98%93%2c1393%2c20231226%2c1&ot=in 及其他相關實務裁判 (請參閱下列連結 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/qryresult.aspx?kw=%e8%b5%b7%e9%80%a0%e4%ba%ba%26%e5%87%ba%e8%b3%87%26%e4%ba%8b%e5%af%a6%e4%b8%8a%e8%99%95%e5%88%86&judtype=JUDBOOK），也得參考。
參、BOT案之接管等
就此，在「大巨蛋國賠」與「大巨蛋議約」lawtw.com/archives/1088853（本文刊於2022年6月17日，其章節條次調整如下）一文提及「……本篇新聞報導內容：https://udn.com/news/story/7323/6390542
一、大巨蛋權利金議約（請參閱北市議員批「大巨蛋權利金包底抽成太低」，酸「連遠雄的房子都買不起」https://www.lawtw.com/archives/1086675 一文）
在《今日看新聞學法律第2則~大巨蛋》https://www.lawtw.com/archives/469286 一文提及：「此新聞事件，所提台北大巨蛋案，已延燒很久，筆者在之前的新聞疑義專欄中，就此案所延伸之法律問題，也依時事之發展，陸續為文釐清與建議。而今，大巨蛋終於快完工，但今日新聞事件內之法律問題，除「零權金及回饋，仍在爭議」外，更涉「委託服務標案，得否增加價金」之問題，爰一併說明如下:
(一)大巨蛋案，應如何思考
1.按促進民間參與公共建設法第12條係規定「主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。投資契約之訂定，應以維護公共利益及公平合理為原則；其履行，應依誠實及信用之方法。」，是有關大巨蛋之爭議，究竟零權金等事項之約定，可不可以?除依兩造ＢＯＴ契約外，非不得先思考兩造ＢＯＴ契約條款，是否違反誠信原則?是否違反公平合理原則?是否有違公益原則?
2.又本案固可依約解除契約，惟因工程延宕而解除契約，己施作完成部分，在誠信原則下，台北市政府得否不支付相關款項，恐有疑義。
3.另當事人間非不得約定「比法令所定最低標準高」之標準，但約定之變更，似乎也應依法令及約定內容而為，而非單方姿意為之。
4.至於得否接管?除依兩造ＢＯＴ契約條款外，台北市或得依行政執行法第36條：「行政機關為阻止犯罪、危害之發生或避免急迫危險，而有即時處置之必要時，得為即時強制。即時強制方法如下：一、對於人之管束。二、對於物之扣留、使用、處置或限制其使用。三、對於住宅、建築物或其他處所之進入。四、其他依法定職權所為之必要處置。」之規定為之，惟台北市政府或其所屬行政機關須同時符合「為阻止危害之發生或避免急迫危險」及「有即時處置之必要」，始得就大巨蛋即時強制。
5.從而，台北市政府或其所屬行政機關處理大巨蛋爭議時，除公安相關客觀事實須釐清外，也須釐清並思考下列事項：
(1)究竟零權金等事項之約定，可不可以?除依兩造ＢＯＴ契約外，先思考兩造ＢＯＴ契約條款，是否違反誠信原則?是否違反公平合理原則?是否有違公益原則?
(2)如因工程延宕而解除契約，己施作完全部分，在誠信原則下，台北市政府是否須支付相關款項(要求支付逾期違約金及請求債務不履行之損害賠償，是另一回事)?
(3)如想變更高之公安標準，應依法令及約定內容而為，而非單方姿意為之。
(4)想就大巨蛋即時強制，須同時符合「為阻止危害之發生或避免急迫危險」及「有即時處置之必要」等二項要件，始得為之。
(二)大巨蛋委託專案管理技術服務契約標案，得否加價金?
1.政府採購法之法律原則
(2)此四項法律原則，因位於總則，故不論採購金額、採購類别、決標前後，只要係機關辦理採購，均有適用。
(3)與本案有關之政府採購法律原則為「公平合理原則」；而「公平合理原則」主要在於合理性的判斷，自應綜合「工程慣例」、「圖說」、「契約條款」、「其他法令規定」等因素判斷之，所以在做合理性判斷時，民法第247-1條：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」、第227-2條：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。」、採購契約要項任意規定等相關規定，自應予考量。
(4)惟民法第247-1條乃強制規定，非消費性之政府採購契約條款（消費性定型化契約，則須考量有無消費者保護法之適用），有民法第247-1條各款之約定，且按其情形顯失公平者，則該部分約定無效；民法第227-2條規定之法律效果，則在同時符合1.須為契約成立後2.須有情事變更3.須非當時所得預料4.須依其原有效果顯失公平等四項要件，始得為之；至於採購契約要項之任意規定（例如採購契約要項第32條），則只能做為合理性判斷時之考量因素。
(5)所以民法第247-1條、第227-2條、採購契約要項之任意規定，雖均為在做合理性判斷時，應考量之因素，惟各條款之法律效果，則大有不同，也應注意。
(6)換言之，僅違反採購契約要項之任意規定，尚不得逕謂違反公平合理原則，仍應綜合其他因素判斷之；但若有民法第247-1條各款之約定，且按其情形顯失公平者，則該部分約定可謂違反公平合理原則，而且瑕疵重大，應無效（法定效果也是無效）；至於同時符合A.須為契約成立後B.須有情事變更C.須非當時所能預料D.須依其原有效果顯失公平等四項要件，縱使有「物價指數調整」之約定，因「物價指數調整」之約定乃屬可預見（實務上，此乃物價指數調整約定與情事變更原則，最大的差異），自不包含「非當時所得預料」者，苟有「非當時所得預料之情事發生」，而且同時符合其他三項要件，當事人自得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，始符「公平合理原則」。
2.本案技術服務標案，如是機關辦理採購，就有前揭公平合理原則之適用。而在此標案契約中，雖明定「若大巨蛋工程延期，中興不得要求增加價金」，但此大巨蛋工程之延宕，乃可歸責於台北市政府(就雙方契約當事人而言)，而且延宕期間過久，如依該約定走，恐違反公平合理原則。」。
從而，本案新聞報導內容如為真 https://lm.facebook.com/l.php……，北市與遠雄間，此次調整大巨蛋權利金，從零權金到0.6%，雖不多 https://tw.news.yahoo.com/%E7%B5%82%E7%B5%90%E9%9B%B6……
，但如「原本投資契約」內「該零權利金」之約定，並未違反誠信原則、公平合理原則或强行規定之效力規定等因而無效，則北市只得與遠雄「合意變更」原本該權利金之約定，北市尚不得「單方逕為變更」，爰北市此次得與遠雄「合意變更」原本零權金之約定，已比提起訴訟仍不能實現預計之利益，好太多。
二、大巨蛋國賠與大巨蛋議約
(一)國家賠償法第2條第2項前段之要件及國家賠償之舉證責任
1.國家賠償法第2條第2項前段之要件
(1)按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」「賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾五年者亦同。第二條第三項、第三條第二項及第四條第二項之求償權，自支付賠償金或回復原狀之日起，因二年間不行使而消滅。」「依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義。」「依本法第二條第二項、第三條第一項之規定，請求國家賠償者，以公務員之不法行為、公有公共設施設置或管理之欠缺及其所生損害均在本法施行後者為限。」「損害賠償之請求，應以書面載明左列各款事項，由請求權人或代理人簽名或蓋章，提出於賠償義務機關。一、請求權人之姓名、性別、出生年月日、出生地、身分證統一編號、職業、住所或居所。請求權人為法人或其他團體者，其名稱、主事務所或主營業所及代表人之姓名、性別、住所或居所。二、有代理人者，其姓名、性別、出生年月日、出生地、身分證統一編號、職業、住所或居所。三、請求賠償之事實、理由及證據。四、請求損害賠償之金額或回復原狀之內容。五、賠償義務機關。六、年、月、日。損害賠償之請求，不合前項所定程式者，賠償義務機關應即通知請求權人或其代理人於相當期間內補正。」分別為國家賠償法第2條第2項、第8條、第10條、國家賠償法施行細則第2條、第17條定有明文。
(2)是人民之自由或權利，因公務員執行職務行使公權力，故意或過失不法侵害者，自得於知有損害時起二年內（自損害發生時起五年內），以書面載明「請求權人之姓名、性別、出生年月日、出生地、身分證統一編號、職業、住所或居所。請求權人為法人或其他團體者，其名稱、主事務所或主營業所及代表人之姓名、性別、住所或居所」、「有代理人者，其姓名、性別、出生年月日、出生地、身分證統一編號、職業、住所或居所」、「請求賠償之事實、理由及證據」、「請求損害賠償之金額或回復原狀之內容」、「賠償義務機關」、「年、月、日」等6項事項，由請求權人或代理人簽名或蓋章後，向賠償義務機關請求賠償因公務員不法行所生之損害。
(3)換言之，國家賠償法第2條第2項前段規定之要件，為「行為人須為公務員」、「須為執行職務行使公權力之行為」、「須行為係屬不法」、「須行為人有故意或過失」、「須人民之自由或權利受到侵害」、「不法行為與損害之發生間須有相當因果關係」等6項要件。
(4)至於所謂公權力，又是何指？臺灣高等法院99年度重上國字第13號民事判決：「公立學校教師係上開規定所稱依法令從事於公務之人員，屬國家賠償法所稱之公務員，殆無疑義。又公權力之範圍宜採廣義解釋，較能保護被害人權益，故所謂公權力，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為(最高法院80年度台上字第525號判決參照)。準此以觀，公立學校教師之教學活動，如永吉國中體育老師指導訓練該校游泳隊選手，係代表國家為保育活動，屬給付行政之一種，應屬行使公權力之行為。」可資參照。
2.國家賠償之舉證責任
(1)按國家賠償法第2條第2項前段固規定，公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。
(2)惟國家賠償法第5條、民法第1條也規定，國家損害賠償，除依國家賠償法規定外，適用民法規定；民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。
(3)換言之，因有關國家賠償法第2條第2項前段所定之舉證責任，國家賠償法及民法並未規定，所以，應適用民事訴訟法第277條：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」之規定。
(4)次按「民事訴訟法第277條但書所稱之「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等相類事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），再依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，以符上揭但書規定之旨趣。
又國家賠償法第2條第2項所定之國家賠償責任，固採過失責任主義，且得依「過失客觀化」及「違法推定過失」法則，以界定過失責任之有無，然於是項事件具體個案，衡酌訴訟類型特性與待證事實之性質、當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，倘人民已主張國家機關有違反作為義務之違法致其受有損害，並就該損害為適當之證明時，揆之民事訴訟法第277條但書規定，自應先由國家機關證明其有依法行政之行為，而無不作為之違法，始得謂為無過失，並與該條但書所揭依誠實信用及公平正義原則定其舉證責任之本旨無悖。」亦為最高法院99年度台上字第836號民事判決所揭示。
(5)是決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），再依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度。
(二)黃姗姗期望遠雄撤銷國賠案 https://udn.com/news/story/7323/6390542
換言之，遠雄以大巨蛋向北市申請國賠，得否在法院實現其利益?雖乃視「該個案上，經由事實釐清及認定後之客觀事實，得否經由相關證據及涵攝，滿足遠雄申請國家路償中的法律依據(可能是國家賠償法第2條第2項)，所定之構成要件」而定。
而且原則上，大巨蛋國賠與大巨蛋權利金議約，本就不同。但基於契約自由原則，當事人(遠雄與北市)間，非不得以「遠雄撤銷國賠」為其間「合意變更」或「合意約定」之契約內容，只是非北市「一廂情願」而已，仍須遠雄「願意」(本文原註解略)」。
肆、NET控遭夜襲強行接管商場，律師轟基隆市府：沒有法院判決你合法個鳥！
根據2024年2月3日之報載 https://tw.news.yahoo.com/net%E6%8E%A7%E9%81%AD%E5%A4……，基隆東岸商場原實際營運業者主富服裝公司（NET）主張擁有建物產權，委任律師指控市府強行接管商場，2日提告基隆市長謝國樑等人涉犯毀損、侵入他人建物、強制及強盜罪嫌。基隆市政府回應，擁有商場所有權，不是無故侵入他人不動產。關注事件發展的林智群律師則重轟基隆市政府，不是警察到場就是合法，沒有法院判決你合法個鳥！
NET委任律師蔡靜娟等人2日上午前往基隆地檢署，提告基隆市長謝國樑等人涉犯毀損、侵入他人建物、強制及強盜罪嫌。蔡靜娟指出，基隆市府凌晨針對東岸商場「夜襲」，就NET營運的商場部分，在各出入口以機具切開門鎖強行進入，因為警力優勢，使得NET無法阻擋。
基隆市府表示，點交時，大日公司代表雖未到場，但現場執行公權力時無任何肢體衝突，市府只是依約收回產權，沒有強暴脅迫情況或其它不法意圖，NET申告的強盜等罪嫌，不論從主觀犯意或是客觀行為來看，都不符合法律構成要件。對於市府公務員合法行使公權力卻涉訟，表達全力支持立場，並提供一切必要法律協助。
林智群律師對此發表評論，就算是房客拒絕搬走，房東也是要提訴訟取得判決確定後，由法院強制執行。基隆市政府提告了嗎？判決出來了嗎？聲請強制執行了嗎？沒有，什麼都沒有，「就直接烙人強行破壞人家門鎖，侵入人家空間，強行把建築物交給另一個人」。
原來基隆國可以這樣玩喔？林智群律師指出，2-4樓，合法建物，但沒辦登記，基隆市政府是起造人，但實際出資建造的是NET，NET跟基隆市政府各自主張自己有產權，各執一詞。
基隆市政府本來就是爭議當事人一方，可以自己決定法律關係是怎麼樣，就自己決定怎麼樣幹喔？不用透過法院判決喔？林智群律師也說，不是警察到場就是合法，沒有法院判決你合法個鳥！
林智群律師還說，基隆市政府最大的問題，是2-4樓產權歸屬問題還沒解決，處理乾淨，就急著把地下停車場跟1-4樓包起來，全部招標出去。可以處分不確定是不是自己的東西嗎？
就此，本文認為，本案系爭建築物之「所有歸屬」，確實不得僅以「係起造人」就逕認為「所有人」，倘有爭執，恐仍須由法院判決之。
至於得否接管?本案如為促參法內之BOT案，則其接管，仍應從「促參法相關規定及其間之投資契約」。
[註解]
註一:書面契約書，乃處理與杜絕契約糾紛，最重要之一項書證，自應在法定除斥期間及消滅時效內，妥善保存。而且「書面契約條款之具體明確」及「相關情報蒐集(含整理及研判等)，有助於紛紛之事前預防，更須著墨。
註二:ADR之相關說明，請參閱下列連結 https://www.lawtw.com/archives/653368。
| 作者簡介 |
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楊春吉 |
