騎士拒警盤查置物箱被起訴,法官判無罪:警方違法搜索

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文 / 楊春吉

壹、警逼簽「同意書」,法院認,判「毒蟲」無罪? (請參閱同名文 lawtw.com/archives/655763;本文刊於2022年2月8日)
本篇新聞報導內容:https://lm.facebook.com/l.php……
 
一、目前現行:我國搜索,雖以令狀為原則,但仍有其例外
按我國搜索,雖以令狀為原則(註一),但仍有其例外。
而所謂例外,係指刑事訴訟法第130條:「逮捕被告、或執行、羈押時,雖無,得其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」所定之「」、第131條:「(第一項)有左列情形之一者,檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察,雖無搜索票,得逕行搜索住宅或其他處所:一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押,有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人,有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。(第二項)檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫,非迅速搜索,二十四小時內有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者,得逕行搜索,或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索,並層報檢察長。(第三項)前二項搜索,由檢察官為之者,應於實施後三日內陳報該管法院;由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者,應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者,應於五日內撤銷之。(第四項)第一項、第二項之搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者,審判時法院得宣告所扣得之物,。」所明定之「迅速搜索」以及第131-1條:「搜索,經受搜索人出於自願性同意者,得不使用搜索票。但執行人員應出示證件,並將其同意之意旨記載於筆錄。」中的「自願性」(係因受搜索人既已自願放棄其隱私權,而同意任由執行搜索之予以搜索,即毋庸按一般令狀程序為之)等而言。
如員警係在無搜索票情況下,就直接進行搜索,事後才要求簽下「自願搜索同意書」,就非「自願性同意搜索」。
是刑事訴訟法第131-1條:「搜索,經受搜索人出於自願性同意者,得不使用搜索票。但執行人員應出示證件,並將其同意之意旨記載於筆錄。」,雖有「自願性同意搜索,得不使用搜索票」之規定,而且所稱自願性同意云者,雖祇要受搜索人係在意思自主之情況下,表示同意為已足,要與其是否遭逮捕,喪失行動自由,分屬不同範疇,亦不因其有無他人陪同在場,而異其法律效果(註二),但如員警係在無搜索票情況下,就直接進行搜索,事後才要求簽下「自願搜索同意書」,自非「自願性同意搜索」。
 
二、違法搜索、所取得之證據,有無?
按得否做為證據或有無證據能力,除刑事訴訟法及其他法律如有明定不得作為證據(例如刑事訴訟法第158-2條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx……
、第160條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx…… 等) 或得作為證據 (例如刑事訴訟法第156條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx……、第159-1條至第159-5條等)外,仍係從刑事訴訟法第158-4條:「除法律另有規定外,實施刑事之公務員因違背法定程序取得之證據,其有無證據能力之認定,應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」之規定。
而違法搜索,除係刑事訴訟法第158-2條第2項等明文不得作為證據者外,得依效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院93年台上字第664號判例:「刑事訴訟,係以確定國家具體之刑罰權為目的,為並確保刑罰之執行,於訴訟程序之進行,固有許實施強制處分之必要,惟強制處分之搜索、扣押,足以侵害個人之隱私權及,若為達訴追之目的而漫無限制,許其不擇手段為之,於人權之保障,自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則,實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押;至於違法搜索、扣押所取得之證據,若不分情節,一概以程序違法為由,否定其證據能力,從究明事實真相之角度而言,難謂適當,且若僅因程序上之瑕疵,致使許多與事實相符之證據,無例外地被排除而不用,例如案情重大,然違背法定程序之情節輕微,若遽該證據不用,被告可能逍遙法外,此與國民感情相悖,難為社會所接受,自有害於審判之公平正義。因此,對於違法搜索、扣押所取得之證據,除法律另有規定外,為兼顧程序正義及發現實體真實,應由法院於個案審理中,就個人之保障及公共利益之均衡維護,依比例原則原則,予以客觀之判斷,亦即宜就違背法定程序之程度。違背法定程序時之主觀意圖(即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之)。違背法定程序時之狀況(即程序之違反是否有緊急或不得已之情形)。侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。犯罪所生之危險或實害。禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。偵審人員如依法定程序,有無發現該證據之必然性。證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌,以決定應否賦予證據能力。」之意旨為之。
 
三、本案分析
本案新聞報導內容如為真,本案法院所認如無誤 https://lm.facebook.com/l.php……,本案檢警調查,丁男2020年5月4日持有10包安非他命(674公克),平鎮偵查隊歐姓小隊長獲報陸光路有人要交易毒品,4名員警趕到場發現丁手持提袋,一見員警就奔跑回巷內,4人認為丁的身形、穿著和線報相符,合理懷疑他有嫌疑就追趕並大喊「警察、不要跑」。
丁則跑進徐姓友人房內躲藏,員警則敲門要求入內,之後見大門開啟就進入,並在桌上發現吸食器,丁並表示有往窗外丟一粒眠,最後警方在屋內廁所找到10包安非他命,檢方依起訴丁。
法院密錄器發現,警方接獲情資事前沒申請搜索票就便衣到場查緝,見丁跑進徐屋內後,警方再拍打、撞開門,未徵求同意就入內最後起獲毒品。
平鎮警方說,在追丁男時有喊「警察不要跑」,認為丁做賊心虛,且有看到他身上帶著紙袋,可以懷疑有犯罪嫌疑,他們進屋是為了保全證據怕毒品被淹滅。
法院指出,本件警方採用「同意搜索」為依據並附上屋主徐男簽立的自願受搜索同意書,但警方是以「踹、撞」方式違反屋內人意願破門進入,自始至終在場人都沒向警方表示過同意受搜索之意,反而是警方一再以「轉身分」或「一起送辦」,讓徐迫於無奈才簽立。
法院也發現,員警當時向徐男說「我可以幫你轉證人」、「你要維護他就一起送」,徐則說「你這不是要逼我死嗎?」認為警方的偵查手段已伴隨強制力並預含制裁效果,侵害徐自由意志,不符合真摯同意、不構成同意搜索。
法院認為,警方搜索房屋、周邊機車都是違法搜索,除違背程序,又濫用「轉證人」、「一起送辦」等不可取的手段,連在控制屋內人有餘裕當下,都沒報告檢察官是否能對物緊急搜索。
法院綜合權衡後,認為警方不惜以違法手段逼迫徐男取證,違背公平審判原則的最低限度,又嚴重架空檢察官許可、審核搜索票權限,且本案若報檢方指揮搜索查扣物品必然性甚高。
法院也說,我國非警察極權國家,為導正警方執法觀念,禁止使用違法取得證據,經排除扣得毒品的證據力後,判處丁男無罪。
就「違法搜索」,本文認為,從本案新聞報導內容觀之,本案法院似已依前揭判例之意旨為之。初看,於法,似尚無不合。
另外,相關案例,請參閱「男被查獲『衝鋒槍』,反控警『違法搜索』」https://www.lawtw.com/archives/478384 一文。至於證外證據,得否採用?請參 https://www.lawtw.com/archives/653419
 
貳、騎士拒警盤查行李箱竟遭起訴?
 
而此案 https://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/4567850,從本案臺灣橋頭地方法院112年度易字第169號刑事判決(本判決僅節錄千字左右,完整內容如下連結 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=CTDM%2c112%2c%e6%98%93%2c169%2c20240124%2c1&ot=in):「……理 由
一、公訴意旨略以:被告丙○○於民國111年11月28日1時18分許,騎乘車號000-0000號普通重型機車,行經高雄市○○區○○路00號前,適高雄市政府警察局岡山分局壽天派出所員警陳O遠、林O豪執行巡邏勤務行經該處,因被告未戴安全帽而為警攔查,嗣員警查詢上開機車非被告所有,故要求被告提供該機車相關資料以供查證,經被告打開該機車車箱拿取車內資料時,員警陳O遠發現該機車車箱內有1支削成尖頭之塑膠吸管,且該吸管內有不明白色粉末,因被告不願說明該白色粉末為何物品,員警告知將鑑驗該塑膠吸管內不明粉末時,被告明知陳O遠係依法執行員警盤查之勤務,竟仍以施用強暴之方式,伸手將仍在陳O遠手上之塑膠吸管搶回,並隨即丟棄在水溝內(未尋獲),以此方式妨害陳O遠執行職務。嗣經警當場將被告逮捕,附帶搜索於其所有黑色小包包內,查獲第一級毒品海洛因1小包(毛重0.43公克,所涉毒品案件另案偵辦中),始悉上情。因認被告涉犯刑法第135條第1項之對於公務員依法執行職務時施強暴罪嫌等語。
 
(以下黑框及分段為筆者所加,便於讀者閱讀)
 
[二、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
再認定犯罪事實所憑之證據,雖不以直接證據為限,亦包括在內,然而無論其為直接或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據為有罪之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而有合理之懷疑存在,致使無從形成有罪之確信,即不得遽為不利被告之認定。
又按檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之方法,同法第161條第1項亦有明文規定。因此,檢察官對於起訴之犯罪事實,應負提出證據及說服之實質舉證責任;倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其之證明方法,無從說服法官以形成被告有罪之心證,基於無罪推定之原則,自應為被告無罪判決之諭知。]
三、公訴意旨認被告涉犯妨害公務罪嫌,無非係以:被告之供述、員警職務報告、搜索品目錄表、高雄市政府警察局舉發違反道交通管理事件通知單、車輛詳細資料報表、刑案現場照片、員警密錄器影像光碟截取照片及譯文、檢察官勘驗員警密錄器影像光碟報告等,資為論據。
四、訊據被告固坦承於上開時、地,因騎機車未戴安全帽經員警陳O遠、林O豪攔查之事實,惟堅詞否認有何妨害公務犯行,辯稱:我事前並沒有同意員警搜索我的機車車箱,是因為員警要求我拿行車執照給他看,而我行車執照放在機車車箱內,我才開啟車箱要拿行車執照給他,但我從頭到尾都有向員警表明不可以搜索我的車箱。
而本案我開啟車箱後已經有拿行車執照給員警,隨後我就要關上機車車箱蓋,但員警卻不讓我關,而直到這個時間點,員警並沒有看到上開吸管,是後來他動手搜,他才搜到吸管。
我拿回吸管是因為我不讓員警搜車,員警還搜我的車,我認為他的搜索是違法的,不是合法執行職務,我才將屬於我的東西拿回來,我並沒有惡意,且我取回吸管後,隨即就遭員警壓制在地,我沒有將吸管扔到水溝也沒有其他任何動作等語(審易卷第87頁、易字卷第39、67、124、130至131頁)。
經查:
(一)高雄市政府警察局岡山分局壽天派出所員警陳O遠、林O豪於上開時、地執行巡邏勤務,因見被告未戴安全帽而予以攔查,嗣員警查詢後發現被告騎乘之機車非被告所有,故要求被告提供該機車行車執照及開啟該機車車箱以供檢查車身號碼資料,被告於是開啟該機車車箱拿取行車執照等事實,業據被告於本院準備及審理程序坦認(易字卷第39至40、130頁),核與證人陳O遠於本院審理時證述相符(易字卷第122頁),並有員警職務報告及密錄器譯文、檢察官勘驗員警密錄器影像光碟報告在卷可稽(警卷第1頁、偵卷第43至53、55頁),此部分事實固堪認定。
[(二)惟按刑法第135條第1項之妨害公務罪,以公務員依法執行職務時加以妨害為要件,若超越職務範圍以外之行為,即不得謂為依法執行職務,縱令對之有所妨阻,要無妨害公務之可言(最高法院30年上字第955號判決意旨參照)。
該罪所謂依法,指依據法令而言,故公務員所執行者,若非法令內所應為之職務,縱對之施以強暴脅迫,除其程度足以構成他項罪名者,得論以他罪外,要難以妨害公務論,若所施之強暴脅迫,係出於防衛公務員不法執行之職務,而其行為並未過當者,亦即無犯罪之可言(最高法院24年上字第3488號判決意旨參照)。]
(三)依員警密錄器影像光碟譯文、檢察官勘驗員警密錄器影像光碟報告、本院勘驗員警密錄器影像畫面及截圖,本案自員警攔查被告,至被告搶走上開吸管經員警壓制在地之過程如下:
 1.當日時間1時17分57秒至1時21分14秒,員警攔查被告時發生之對話如下:員警陳O遠:「來,看一下吧,沒戴安全帽。」員警林O豪:「阿伯,怎麼沒有戴安全帽?」被告:「沒啦,我想說來這邊買一下飲料而已。」員警林O豪:「你叫什麼大名?」被告:「丙○○。」員警陳o遠:「沒有喝酒啦齁。」被告:「沒啦。」員警陳O遠:「來,口罩拿下來一下」。員警林O豪:「車上有東西嗎?」被告:「沒啦。」員警陳O遠:「身上的東西拿出來一下,身上的東西看一下。」被告:「我又沒有裝東西。」員警陳O遠:「翻出來看一下就好。打火機…案件是多久之前的?」被告:「很久了。」員警陳O遠:「阿車子是誰的?你朋友的?」被告:「嘿阿。」員警陳O遠:「車箱看一下就好。」被告:「蛤?」員警陳O遠:「車箱看一下。」被告:「啊,我朋友的,你…」員警陳O遠:「我要確認一下車子是不是你的阿。」被告:「我又沒有給人偷牽。」員警陳O遠:「我要確認一下,因為車主不是你,確認一下而已。」被告:「不是我,不要隨便動給別人動,我…不是啦。」員警陳O遠:「打開一下,行照啦。」被告:「我在做工作,啊我出來買一下飲料這樣而已。」員警陳O遠:「嘿,沒關係,車箱開一下。」被告:「阿你們不要為難我。」員警陳O遠:「不是,我們看一下車箱就好。」被告:「沒啦…你自己,你看啊,你看啊。」員警陳O遠:「你現在這樣讓我覺得很可疑喔,車子有問題。」被告:「可疑什麼,你你你看啊。」員警林O豪:「不是啊,那個車子是你的。」員警陳O遠:「鑰匙打開一下。」被告:「你看啊,你你你你剛才我不願意讓你摸,你剛才有摸我,有搜我的身。」員警陳O遠:「你有說好啊,所以我才看一下。」被告:「我沒有說好餒。」員警陳O遠:「有啊,我有密錄器有錄啊。」被告:「我出來買個飲料這樣…」員警陳O遠:「好啦,我們看一下車箱,看一下啦,先確認一下。」被告:「阿就車子不是我的,你要給人家看車箱。」員警陳O
遠:「來,你身份證字號給我一下。」被告:「Z000000000。」員警陳O遠:「你是那麼緊張幹嘛。」被告:「我哪有緊張,我是我做工作,我要來買一下飲料要回去,我明天早上還要做工作。」員警陳O遠:「好啦,車箱看看,確認一下而已啦。」員警林O豪:「簡單看一下就好。」員警陳O遠:「車箱看一下,確認車是不是有問題,我跟你講我現在要核對車子車身資料,我現在核對車身資料。」被告:「你核對啊。」員警陳O遠:「啊你開起來啊,引擎號碼在裡面。」被告:「什麼車身資料?」員警陳O遠:「車身號碼資料。」被告:「我又沒有去給別人偷牽。」員警陳O遠:「我要確認一下啊,因為你拿不出證件來啊,行照、駕照。」被告:「什麼行照、駕照。」員警陳O遠:「而且車主又不是你本人,我跟你講一下。」被告:「我講給你聽,大人,我現在在做工作,啊我就去買一下飲料,阿回來…」員警陳O遠:「我跟你講,我就是確認一下車子而已。」被告:「好啦,我拿這部車子的行車(執照)給你看。」
 2.當日時間1時21分16至18秒(被告將機車坐墊掀開後低頭翻找。)員警陳O遠:「阿車子就你在騎的嘛。」被告:「嘿阿,阿這部就我的,但是我朋友的名字。」當日時間1時21分33秒至50秒(被告以左手抓著機車坐墊尾端往下施力欲關上機車坐墊。)員警陳O遠:「等一下,等一下,你不要緊張啦。」(被告又將機車坐墊往上掀開,此時員警陳O遠持手電筒的手往前伸向機車坐墊方向,並將手放置在機車坐墊旁。)員警陳O遠:「這什麼東西?」(被告低頭看向機車車箱)被告:「這茶啊。」(員警陳O遠密錄器鏡頭視角往下拍攝機車車箱後半部,其持手電筒的手往下靠近機車尾端車箱。)員警陳O遠:「確認一下。」被告:「這茶啊。」員警陳O遠:「好啦,你有放違禁品是不是?」被告:「蛤?」員警陳O遠:「有沒有違禁品?」被告:「沒有,哪有什麼違禁品,我就趕著要回去…。」(被告一面說話一面揮舞右手。)員警陳O遠:「看一下,看一下就可以了。」被告:「我不要給你搜,你不能給我搜喔。」
 3.當日時間1時21分51秒至1時22分14秒(員警陳O遠鏡頭靠近機車車箱,並以手電筒照射機車車箱,此時可見整個機車車箱全貌,其內有衣物、藍色鴨舌帽、綠色水壺,以及被藍色鴨舌帽蓋住僅露出包裝為貓咪圖樣物件。)被告:「對啊,我沒給你搜你一直…」(鏡頭往上拍攝,員警陳O遠面左手手指夾住被告行車執照並在畫面左方左右揮舞。)員警陳O遠:「不用,我不用搜,我現在看到東西了。」(員警陳O遠以左方持被告行車執照的手先是抓住被告的右手腕,接著拉住被告右手腕的衣角後滑下,而以畫面右方持手電筒的手將手臂伸直指向被告。)員警陳O遠:「你不要亂動,你站著。」被告:「看到什麼東西。」(員警陳O遠將手電筒自右手交至左手後,並以右手將車箱上層的藍色鴨舌帽及包裝為貓咪圖樣的物件、其下一藍色拉鍊袋翻開挪動,再往車箱底下翻找。)員警陳O遠:「吸管嘛。」被告:「什麼吸管,你給我搜…」員警陳O遠:「我看到吸管啊,我看到吸管啊,抓著他。」被告:「吸管是怎樣,吸管是怎樣。」員警陳O遠:「吸管是怎樣…」(員警陳O遠以右手持續翻動車箱,後從機車車箱的右下角位置翻找出一支透明吸管。)
 4.當日時間1時22分14秒至1時22分52秒被告:「吸管是怎樣,不能用吸管喔。」員警陳O遠:「用東西的嘛。」被告:「用什麼東西。」員警陳O遠:「我怎麼知道,不要隨便動喔。」被告:「我沒隨便動,我沒隨便動啊。」員警林O豪:「你不要激動啦。」員警陳O遠:「我看到吸管,你可能有藏東西了喔,上次給人抓到而已嘛?」被告:「哪有勒,前幾天才…才這樣而已,也是被別人臨檢的啦。」員警陳O遠:「嘿啦,好啦,東西在哪裡啦。」被告:「我就沒有東西。」員警陳O遠:「你都有吸管了。」(員警陳O遠畫面右下角的手將手中的透明吸管直立後向上舉起再放下,並將吸管傾斜,左方持手電筒的手將手電筒燈光照射吸管尾端,畫面中無法清楚看出吸管內有無粉末。)被告:「你不要再隨便誣賴我,我已經很久,我在做工作已經做很久了,我做工作已經做很久了。」
 5.當日時間1時22分52秒至1時23分59秒員警陳O遠:「這吸管改過的阿。」被告:「什麼改過,那短的吸管…吸管已經不知道放多久了。」員警陳O遠:「我跟你講,這吸管改過了。」被告:「你隨便搜我東西喔,你違法搜索。」員警陳O遠:「我不是違法搜索,我已經看到有違禁品了。」被告:「那個吸管是違禁品喔。」員警陳O遠:「你改過在使用了啊。」被告:「什麼改過在使用,那個不知道,放裡面不知道多久了,我也不知道有這支。」員警陳O遠:「要不要回去驗。」被告:「我也不知道有這支吸管。」員警陳O遠:「那要不要回去驗。」被告:「回去驗…但這部車車主不是我。」員警陳O遠:「我跟你講,密錄器有錄到裡面有這支吸管了啦。」被告:「那不是啦…你你你…這車本本…這支…那個不知道多久了。」員警陳O遠:「那車為什麼是你在騎的?」被告:「我的…因為我有欠監理站錢,它不要給我辦我的名字,我就辦我朋友的名字。」員警林O豪:「你朋友叫什麼名字?」被告:「薛O文。」(員警陳O遠右手將吸管尾端向上傾斜後舉起,並以左手手電筒照射吸管末端尖銳處。)員警陳O遠:「這吸管,裡面有粉啦齁,不要再隨便亂動了啦。」被告:「什麼…什麼有粉勒。」員警陳O遠:「叫他們拿那個二級試劑包過來一下。」
 6.當日時間1時24分2秒至1時24分20秒被告:「亂講…什麼粉勒。」(被告伸出右手將員警陳O遠所持之吸管快速取離員警陳志遠之手,並往旁邊快走兩步。此後鏡頭視角朝下,因鏡頭遭反覆大力晃動影像呈現模糊狀態,後可見被告似被壓制。)員警陳O遠:「你現在涉嫌妨害公務了喔。」
[(四)員警自被告機車車箱內發現吸管之過程係屬搜索:
1.按「警察於公共場所或合法進入之場所,得對於下列各款之人查證其身分:一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害,有查證其身分之必要者。四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。五、滯留於應有停(居)留許可之處所,而無停(居)留許可者。六、行經指定公共場所、路段及管制站者」,「警察依前條規定,為查證人民身分,得採取下列之必要措施:一、攔停人、車、船及其他交通工具。二、姓名、出生年月日、出生地、國籍、住及身分證統一編號等。三、令出示身分證明文件。四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者,得檢查其身體及所攜帶之物。」警察職權行使法第6條第1項、第7條第1項分別定有明文。
又所謂「臨檢」,依警察職權行使法第2條第2項、第6條、第7條規定,係指警察或警察機關於特定條件下,在公共場所或合法進入之場所,得「查證人民身分」;但同法第6條第1項第1款、第7條第1項第4款明定,以警察或警察機關「合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者」為發動門檻,並以查明被臨檢人之身分為原則,僅於有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者,方得檢查其身體及所攜帶之物。至警察人員在公共場所或合法進入之場所執行臨檢時,若發現被臨檢人有犯罪嫌疑時,得否逕行檢查被臨檢人隨身攜帶之物品?警察職權行使法未有明文規定,參諸司法院大法官釋字第535號解釋意旨,應依其他法定程序處理之。
申言之,若被臨檢人為現行犯或因其持有兇器、或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡,顯可能為犯罪人時,警察人員即可依照刑事訴訟法第88條規定以現行犯名義將之逮捕,符合刑事訴訟法第88條之1緊急拘提規定時,亦可之;警察人員依前述規定拘提或逮捕被臨檢人時,自可依刑事訴訟法第130條附帶搜索之規定,或經被拘提、逮捕之人同意後依刑事訴訟法第131條之1規定為搜索,並扣押因此發現之犯罪證據。但若被臨檢之人不符前述得逕行檢查其身體及其所攜帶之物或得拘提、逮捕進而為搜索、扣押之要件時,鑒於警察職權行使法之上開規定,自不應允許以臨檢名義檢查被臨檢人之物品,避免警察以臨檢之名,行搜索之實(最高法院99年度台上字第4117號判決意旨參照)。]
[次按「臨檢」與刑事訴訟法之「搜索」,均係對人或物之查驗、干預,影響人民之,惟臨檢係屬非強制性之行政處分,其目的在於犯罪預防、維護,並非對犯罪行為為搜查,無須令狀即得為之;搜索則為強制性之司法處分,其目的在於犯罪之偵查,藉以發現被告、犯罪證據及可得之物,原則上須有令狀始能為之;
是臨檢之實施手段、範圍自不適用且應小於刑事訴訟法關於搜索之相關規定,僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋,亦即只限於觀察人、物或場所之外表(即以一目瞭然為限),若要進一步檢查,如開啟密封物,即應得受檢者之同意,不得擅自為之(最高法院101年台上字第763號判決意旨參照)。]
[2.又「警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具,得予以攔停並採行下列措施:一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。二、檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時,得強制其離車;有事實足認其有犯罪之虞者,並得檢查交通工具」,警察職權行使法第8條第1、2項定有明文。
該條第1項所稱「已發生危害」係指已生肇事之事實;而所謂「依客觀合理判斷易生危害」則指危害尚未發生,但評估具體個案之現場狀況,認有可能發生危害者即屬之,例如就有之合理懷疑,即車輛有蛇行、忽快忽慢、驟踩煞車等駕車不穩之情事,或有明顯違反道路交通安全規則之事實,可合理懷疑有發生危害之可能性者始屬之。
而該條第2項「檢查交通工具」與「搜索」之區別,在於警察僅得以目視之方式檢查交通工具,並不得為物理上之翻搜,例如僅得以目視車內有無犯罪之物品、自小客車車牌是否有偽造、變造等節,蓋依本條項之文義解釋,均未包括屬於強制處分之取證行為即搜索行為,而僅限於「檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵」;
否則,如認檢查車輛亦包括屬於強制處分之「物理上翻搜」行為,無異以不需法官保留之檢查行為取代應經法官保留之搜索行為,對於人權之保障即有所戕害。
3.依上開員警盤查被告之過程可知,員警起初係因被告騎機車未配戴安全帽之交通違規而予以盤查,依道路交通管理處罰條例第7條第1項:「道路交通管理之稽查,違規紀錄,由交通勤務警察,或依法令執行交通稽查任務人員執行之」、違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第11條第1項第1款前段:「行為人有本條例之情形者,應填製舉發違反道路交通管理事件通知單(以下簡稱通知單),並於被通知人欄予以勾記,其通知聯依下列規定辦理:一、當場舉發者,應填記駕駛人或行為人姓名、性別、出生年月日、地址、身分證統一編號及車主姓名、地址、車牌號碼、車輛種類」、第17條:「交通勤務警察或依法執行交通稽查任務人員舉發違反道路交通管理事件,應當場查記車輛牌照及駕駛人之駕駛執照號碼(或身分證統一編號),除依前條規定應代保管其物件者外,經驗明並填製通知單後,即將執照發還之」等規定,員警固可就被告上開交通違規行為當場舉發而查驗其身分、車籍資料,惟查驗目的僅以舉發交通違規及製作通知單為限,而依前揭盤查過程,被告於員警進行身分查證時,已將其身分證統一編號告知員警,員警自可透過警用電腦輸入被告身分證字號及所騎機車車牌號碼之方式,查詢被告身分及機車車籍資料,以完成當場舉發交通違規之程序,實不必要求被告開啟密封之機車車箱供其檢查引擎、車身號碼,況證人即警員陳志遠於本院審理時證稱:有用小電腦查到機車不是登記在被告名下,懷疑是否為贓車而要求被告提供行車執照及打開機車座墊下置物箱等語(易字卷第112、113頁),堪認警方要求被告打開機車車箱供其檢查引擎、車身號碼之目的,在於調查犯罪嫌疑,已超出舉發交通違規之範疇。]
 4.又被告雖有騎機車未戴安全帽之交通違規情形,惟依員警密錄器影像截圖(警卷第34頁),可見員警上前盤查被告時,被告已將所騎乘之機車停放於路旁便利商店前,此時被告已無駕駛行為,且現場亦無任何人之生命、身體將發生危害,而有防止之必要,或有明顯事實足認被告有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物。又被告於經員警盤查前,除未配戴安全帽外,並無蛇行、忽快忽慢、驟踩煞車等駕車不穩之情事,依前揭說明,縱被告騎乘之該機車並非被告所有,亦不能以此即認為該機車屬已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具。
又依上開勘驗結果,本件被告經員警盤查後,除多次拒絕員警搜索其機車車箱外,並無何異常舉動而得合理懷疑其將有危害行為,又不同意員警搜索本即為人民權利,當不能僅以被告拒絕員警搜索即認得合理懷疑其涉有犯罪或將有危害行為,否則刑法關於令狀搜索及例外搜索等規定無異形同具文,且卷內亦無證據足證此時員警已有事實足認被告有犯罪之虞,當無適用警察職權行使法第6條第1項、第7條第1項第4款、第8條第1項第2款、同條第2項等規定,查證被告身分後進而檢查被告身體及所攜帶之物、檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵、檢查交通工具等權限。
是員警此時僅得對被告身體、交通工具之外表搜尋(即以一目瞭然為限),並無權進一步在未得被告同意情況下,要求被告開啟密封之機車車箱供員警查看。
5.然員警在查驗被告身分後,未見被告有何可疑舉措,或目視即可見其攜帶毒品等違禁物而可評價為有事實足認有犯罪之虞,竟多次要求被告開啟機車車箱供其檢視。被告拒絕後,雖因與員警僵持不下而同意自機車車箱內拿取行車執照供員警查看,然依本院勘驗員警密錄器影像畫面截圖,可見被告於開啟車箱後不久,即有將車箱蓋往下壓欲蓋上車箱之動作,而後可見被告行車執照已出現在員警陳志遠手中(易字卷第74、79頁),堪認被告於開啟機車車箱後,已將行車執照自車箱取出拿給員警,並欲關上機車車箱,然員警卻稱:「等一下,等一下,你不要緊張啦」等語,阻止被告關上車箱,隨後持手電筒向被告機車車箱照射、掃視,並多次詢問「車箱內東西為何物?」「有無放違禁物品?」等問題,且畫面中均未見員警自被告開啟機車車箱後,有做出任何檢查被告機車車身號碼之舉動(易字卷第74至78頁),是員警此時既已於盤查過程獲知被告身分證字號,並已取得被告行車執照,其阻止被告關閉機車車箱、藉故拖延並以手電筒照射掃視該機車車箱內部之行為,顯非僅為取得辨識被告個人身分之資訊及獲知車身號碼而為之查證,而係更進一步使公權力得以探知發掘原係密封狀態、屬於被告個人管領範圍之機車車箱內隱私之行為,其目的在於發現犯罪證據及可得沒收之物所為之搜查,自屬「搜索」被告機車內部之行為無疑,縱此時員警尚未伸手翻動被告機車內物品,亦無礙此時其行為已構成搜索之認定。是由員警上開無故以檢查行車執照及車身號碼為由要求被告開啟密封之機車車箱供其查看等舉措,顯係藉詞交通違規名義盤查被告,而後進一步對該機車車箱行搜索之實,至為灼然。
[(五)本案員警搜索被告機車車箱之過程不合法:
搜索係採令狀主義,應用搜索票,由法官審查簽名核發之,目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質,檢察官、檢察事務官、司法警察(官)難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形,故刑事訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條規定逕行搜索、第131條之1規定同意搜索,乃無搜索票而得例外搜索之,稱為無票搜索。
1.本案員警搜索被告機車車箱之搜索程序,與刑事訴訟法第130條所定附帶搜索之要件不符:檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時,雖無搜索票,得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所,刑事訴訟法第130條定有明文。然本案員警持手電筒照射掃視被告機車車箱而為搜索時,並未逮捕被告,自不符合附帶搜索之要件。
2.本案員警搜索被告機車車箱之搜索程序,與刑事訴訟法第131條所定逕行搜索之要件不符:按有下列情形之一者,檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察,雖無搜索票,得逕行搜索住宅或其他處所:一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押,有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人,有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫,非迅速搜索,24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者,得逕行搜索,或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索,並層報檢察長,刑事訴訟法第131條定有明文。
本條第1項得逕行搜索之對象限於「找人」,而非「找物」,從而本案員警搜索被告機車車箱內部之目的,顯係在尋找被告是否持有違禁物或其他犯罪證物,自與本條項逕行搜索之要件不符。
此外,本案執行搜索之員警既未在檢察官指揮下為之,自更無踐行同法第131條第3項應於事後陳報檢察署檢察官及法院規定之可能,自與該條第2項緊急對物搜索之要件不符]……」觀之,本案法院如在認事上無誤的話,本案法院係認「系爭警察搜索被告行李箱之行為,不符合同意搜索、迅行搜索及附帶搜索之要件,而是違法搜索,並非是系爭警察依法執行職務」,爰不以刑法第135條第1項所定妨害公務罪 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx…… 論處之,初看,於法上尚無不合。
 
[註解]
註一:刑事訴訟法第128條、第128-1條參照。
註二:最高法院100年度台上字第1543號刑事判決參照。




作者簡介

楊春吉
Double House共享經濟工作坊召集人、Double House買賣租賃聯盟主席(暨創辦人)、個人理財專業顧問、古月吉力工作室負責人、房產公司C.E.0、榕樹學堂執行長兼講師、故鄉法律網/故鄉法律專欄(http://gs803501.pixnet.net /blog)版主、採購專業人員師資資料庫受推薦講師、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師、台灣法律網專欄作者、法律演講(請洽0916082728楊講師)
演講二百場以上,著作80本以上



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