老師可採强制措施不怕被告,輔導法擬增教師阻卻違法事由

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文 / 楊春吉

老師可强制措施不怕被告,輔導法擬增教師阻卻違法事由;但本文建議增訂於教師法第32條內為宜
 
本篇新聞報導內容:https://udn.com/news/story/6885/7734007
 
壹、因應國中生割頸案,教育部拍板「校園安全檢查新機制」(請參閱同名文 lawtw.com/archives/1165087; 本文章節條次調整如下)
本篇新聞報導內容:https://udn.com/news/story/6885/7686071
 
一、為防制「校園割頸案」,就檢查書包? (請參閱同名文 https://www.lawtw.com/archives/1164007
(一)隱私權及其內涵
1.自主控制個人資料之及內涵
按隱私權,尤其是自主控制個人資料之資訊隱私權,已為釋字第603號解釋所肯認,並指出:
(1)維護與尊重人格自由發展,乃自由民主憲政秩序之核心價值。隱私權雖非憲法明文列舉之權利,惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整,並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制,隱私權乃為不可或缺之利,而受憲法第二十二條所保障 (本院釋字第五八五號解釋參照) 。
(2)其中就個人自主控制個人資料之資訊隱私權而言,乃保障人民決定是否揭露其個人資料、及在何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露之決定權,並保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤之更正權。
(3)惟憲法對資訊隱私權之保障並非絕對,國家得於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內,以法律明確規定對之予以適當之限制。
(4)已具國內法地位而且優先於其他法律而適用之公民與政治權利公約第17條:「一 任何人之私生活、家庭、住宅或通信,不得無理或非法侵擾,其及信用,亦不得非法破壞。二 對於此種侵擾或破壞,人人有受法律保護之權利。」所明定之隱私的保護,縱人權委員會第16號一般性意見亦認為「7.既然所有人都在社會中生活,對隱私的保護就必然是相對性的」,惟其限制除須根據法律,法律本身亦必須符合「公民與政治權利公約」的規定和目標,而且無論如何要在個別情況中合情合理。
2.公共場域中,亦應享有依社會通念得不受他人持續注視、監看、監聽、接近等侵擾之私人活動領域及個人資料自主,而受法律所保護
此有釋字第689號解釋理由書:「系爭規定所保護者,為人民免於身心傷害之身體權、行動自由、生活私密領域不受侵擾之自由、個人資料之自主權。其中生活私密領域不受侵擾之自由及個人資料之自主權,屬憲法所保障之權利,迭經本院解釋在案(本院釋字第五八五號、第六0三號解釋參照);免於身心傷害之身體權亦與上開闡釋之一般行為自由相同,雖非憲法明文列舉之自由權之範圍,該干擾行為亦有加以限制之必要。蓋個人之私人生活及社會活動,隨時受他人持續注視、監看、監聽或公開揭露,其言行舉止及人際互動即難自由從事,致影響其人格之自由發展。尤以現今資訊科技高度發展及相關設備之方便取得,個人之私人活動受注視、監看、監聽或公開揭露等侵擾之可能大為增加,個人之私人活動及隱私受保護之需要,亦隨之提升。是個人縱於公共場域中,亦應享有依社會通念得不受他人持續注視、監看、監聽、接近等侵擾之私人活動領域及個人資料自主,而受法律所保護。惟在公共場域中個人所得主張不受此等侵擾之自由,以得合理期待於他人者為限,亦即不僅其不受侵擾之期待已表現於外,且該期待須依社會通念認為合理者。系爭規定符合憲法課予國家對上開自由權利應予保護之要求。」可稽。
(二)立法上之檢視與適法上之檢視
1.就隱私權等與自由之限制及其限制之檢視
按依憲法第23條及第7條等相關規定,國家固得對人民之基本權利與自由為限制,但其限制之內容仍應符合比例原則法律保留原則平等原則等憲法上之法律原則。
即須符合下列比例原則、法律保留原則、平等原則之要求及通過公益原則與體系正義之檢視。
(1)法律保留原則之要求
按法律保留原則之要求,係以釋字第443號解釋:「憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣,凡不妨害社會秩序公共利益者,均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障:關於人民身體之自由,憲法第八條規定即較為詳盡,其中內容屬於之事項者,縱令立法機關,亦不得制定法律加以限制(參照本院釋字第三九二號解釋理由書),而憲法第七條、第九條至第十八條、第二十一條及第二十二條之各種自由及權利,則於符合憲法第二十三條之條件下,得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定,與所謂規範密度有關,應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異:諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者,必須遵守,以制定法律之方式為之;涉及人民其他自由權利之限制者,亦應由法律加以規定,如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時,其授權應符合具體明確之原則;若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項,則得由主管機關發布命令為必要之規範,雖因而對人民產生不便或輕微影響,尚非憲法所不許。又關於措施,其受法律規範之密度自較限制人民權益者寬鬆,倘涉及公共利益之重大事項者,應有法律或法律授權之命令為依據之必要,乃屬當然。」所揭示之為準。
(2)比例原則與平等原則之要求
按所謂「比例原則」,除「目的正當性原則」(註一)外,其內容,主要明定於第7條:「行政行為,應依下列原則為之:一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時,應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」。
至於所謂平等原則,其精義為「等者,等之;不等之,不等之」,即「性質相同者,應相同之處理; 性質不同者,應為不同之處理」。 換言之,平等原則是要求「性質不同者,要有合理的」。至於有無違反「平等原則」?則端視「差別待遇有無合理理由」及「其正當理由,與目的之達成有無合理關聯」而定(註二)。
(3)體系正義
法律係由各編、章、節及條文構成,此一法律整體即該法律之「外部體系」。惟法律之制定,係用以達成一定之立法目的,實現一定之法律價值。該等表現法律價值之法律原則整體,即構成該法律之「內部體系」或「價值體系」。惟法律非單一孤立之存在,故又可構成法律之「上位體系」、「下位體系」及「同位體系」。在整體之各部分間,應協調一致,始能成就該整體。故在法學方法上,一般所重視者,為構成一法律之內部體系。一法律規定,對所規範之事物,不能貫徹其法律原則或法律價值,形成相同事物之不同處理,如無正當理由,即構成違反憲法平等原則之差別待遇。故立法者對特定事物或社會生活事實,已為原則性之基本價值決定後,於後續之立法中,即應嚴守該基本價值,避免作出違反既定基本價值之決定,導致法秩序前後矛盾,破壞法律體系之一貫性與完整性。此即體系正義(Systemgerechtigkeit) 之思維。故在學理上已普遍肯定,得依據法律內部體系之一貫性要求,審查法律是否違反平等原則。德國聯邦憲法法院亦常以法規範是否存有違反體系之情形為據,進行平等原則審查(註三)。
2.適法上之檢視
如為行政程序法所稱行政行為,依行政程序法第4條之規定,自也須受到「法律」及「比例原則」「平等原則(合理差待原則)」「」「信賴保護原則」「裁量逾越禁止原則」「對當事人有利與不利一體注意」等行政法上法律原則之拘束(即通過此適法上的檢視)。
(三)為防止「刀械」於「上學期間及時間」進入校園
而為防止「刀械」於「上學期間及時間」進入校園,確保校園安全,而由學校依據搜查或查稽學生書包,則限制了學生的隱私權,其不論是立法上或適法上也均須通過檢視;各校依「教師法第32條第2項」https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx…… 及「學校訂定教育輔導與管教學生辦法注意事項(尤應注意第28點、第29點之規定)」https://edu.law.moe.gov.tw/LawContent.aspx?id=GL002147…… 訂定,並經各校校務會議決議通過之各校安全檢查相關規定,也同。
即各校所訂定之安全檢查規定及相關行政行為,得否通過立法上及適法上之檢視?應視各校所訂定之相關內容而定。
 
二、刑事處分年齡從16歲降到14歲 (請參閱下列連結 https://www.lawtw.com/archives/1164133
2024年總統選舉三位候選人,於2023年12月28日第二場,均紛紛就「校園割頸案」所生「學生心理健康與學生輔導」「校園安全」「」等有關事項,提出各自不同之「防制之道」(侯友宜政見 https://news.ltn.com.tw/news/politics/breakingnews/4535186;賴清德政見 https://news.ltn.com.tw/news/politics/breakingnews/4535178;柯文哲政見 https://news.ltn.com.tw/news/politics/breakingnews/4535169)。其中,尤以候友宜「刑事處分年齡從16歲降到14歲」之政見,最值得注意。
就此,本文認為「刑事處分年齡」或「年齡」之調降,影響之層面甚大,如同「是否」(註四)一樣,仍須先透過社會一段時間之充分討論及溝通,再俟情況再決定是否進行修法工作。
 
三、主張「學校不該搜學生書包」被批校安破口,范雲回嗆侯友宜陣營;教育部要規劃「校安精進方案」(請參閱下列連結  https://www.lawtw.com/archives/1164472
根據2023年12月29日之報載 https://udn.com/news/story/6656/7674281,新北市國中生割頸案引起社會討論。為保障學生隱私權,民進黨立委范雲曾主張「學校不該任意搜查學生書包」,國民黨批評,范雲就是社會安全網破口。范雲今天回應,侯友宜陣營以及朱立倫,選擇在孩子的悲劇上,進行政治操作,意圖賺取政治紅利,令人不齒。
范雲指出,網路上及多則新聞中被誤導為校安破口的記者會照片,該照片的事實是,范雲要求教官不該違反教育部規定、進行「無差別」任意地搜查全校畢業旅行的行李,絕非主張不能依照教育部既有規定,針對涉嫌犯罪或攜帶違禁品的學生「搜書包」。且許多藍營宣稱現行規定不能搜查書包,但教育部從未有不能搜查書包的規定。
范雲說,教育部的「學校訂定教師輔導與管教學生辦法注意事項」中,明確指出「有相當理由及足以認為特定學生涉嫌犯罪或攜帶違禁物品」的情況下,可以搜查,並全程錄影、兩位教師在場,國民黨黨主席朱立倫帶頭造謠范雲說「不可以讓老師檢查管理」,完全是假消息。
范雲表示,朱立倫和國民黨立委們口口聲聲說要校園安全、反、反暴力,重視第一線教師意願,但她才是最在乎校園安全、在乎第一線老師聲音的人,過去四年在立法院教育委員會中,已為校園霸凌、學生遭遇的各種身心暴力與虐童議題,以及校園輔導與諮商議題、教師權益,長期處理與追蹤、協助個案並檢討通案問題,都是為了維護學生基本的安全學習環境。
范雲呼籲,朱立倫與侯友宜不要再為了選舉,操弄孩子的悲劇,應正視高風險學生的特殊需求,無法在校園中獲得協助的事實,中央和地方一起攜手補足,她長期關心校園安全與第一線教師心聲,不是落跑市長侯友宜的代罪羔羊,請停止操弄孩子的悲劇。
又根據2023年12月29日之報載 https://turnnewsapp.com/livenews/life/20231229002476-260405,新北國中生命案引起各界討論與關注,教育部長潘文忠29日表示,教育部已組成跨司署專案小組,由他擔任召集人、主任秘書廖興國擔任副召集人,而專案小組已於28日召開首次跨司署專案會議,同時主動與家長團體、教師團體聯繫,蒐集各界建議進行校安精進方案規劃,於下星期召開實體會議,商討如何具體落實各界建議與相關方案。
教育部說明,目前除檢討現行制度可精進之處,亦評估增補校園輔導人力;針對學校現場執行問題,如《學校訂定教師輔導與管教學生辦法注意事項》第29條「校園安全檢查之限制」中,關於「為維護校園安全,學校得訂定相關規定,由學務處依規定進行安全檢查」部分,將訂定規定辦法之範本,協助學校建立標準作業流程,明確定義、完善程序,讓現場教師有執行校安檢查之依據,並評估現場執行人力,投入資源協助,以保障學校教師安心執行輔導管教作為,給予學校老師最大的保護與支持。
此兩則報載,本文認為,教師搜查學生書包之行為,依臺灣高等法院97年度上易字第171號民事判決  https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHV%2c97%2c%e4%b8%8a%e6%98%93%2c171%2c20080826%2c1&ot=in 及本案一審臺灣臺北地方法院96年度訴字第5356號民事判決之見解 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPDV%2c96%2c%e8%a8%b4%2c5356%2c20071214%2c1&ot=in,乃教師之行政指導權,而學生書包內有隱私,搜查書包也限制了學生之隱私權;從而,教師搜查學生書包之行為及目前現行相關規定,仍須受到比例原則等法律原則之檢視。
即倘目前現行規定,如有違反比例原則者,例如所採取手段,無法有效達到「管教學生或防止刀械進入校園」之目的,自得檢討改進之;但修正後相關規定,仍須在「教師行政指導權與校園安全之確保」及「學生隱私權之保障」間,須取得平衡,而非偏於一偶。
 
四、國中生割頸案,教育部拍板校安檢查機制分例行、緊急抽查2樣態
根據2024年1月4日之報載 https://udn.com/news/story/6885/7686071,新北市某中學日前發生學生入校後持刀械殺害同儕事件,引起各界輿論。教育部今天上午即邀請教師、家長團體、六都代表討論輔導管教議題,以及如何強化高關懷學生中介教育、建立高關懷輔導機制等進行研議,歷時4個半小時討論。教育部長潘文忠會後表示,外界關心攜帶違禁品入校等行為,檢查機制上將區分為例行抽查、緊急抽查等樣態,若執行緊急抽查時,可免除人員陪同,最快今年二月即可上路。
教育部長潘文忠於會後表示,「學校訂定教師輔導與管教學生辦法注意事項」需根據實務需求調整並強化配套,目前歸納後續處理方向。包括明確界定特定學生條件,以及校園安全檢查機制。
潘文忠指出,輔導檢查機制上將區分為例行抽查、緊急檢查2種態樣。其中緊急檢查可區分為特定學生、非特定對象及學生宿舍態樣,後續將就例行抽查、緊急檢查人員類型、人數及必要性、是否增設全班性的安全檢查持續研議相關機制,但進行緊急檢查時,可免相關人員陪同。
潘文忠指出,今天也增加注意事項第29點陪同人員彈性措施。就高中學生會幹部陪同部分,彈性尊重學生會是否參與,如學生會向學校提出陪同參與意願,則學校不可拒絕。
潘文忠也說,本次也明定安全檢查作業流程,包括由學務處安排適當場所進行以保護學生隱私,並提供學生權益說明書宣讀,無論是例行搜查獲臨時緊急搜查,過程全程錄影;若查獲違禁品,由學務處予以或保管,進行拍照保存、留存紀錄,涉及違法事項時通報警方協處。
潘文忠談到,教育現場碰到若師長、學生已察覺部分學生攜帶危險物件,需做緊急處置,但現行做法較難應對緊急狀況,因此應對突發狀況時由教育部提供較適宜的準則,但也要求搜查時均須留存紀錄。過去老師擔心,檢查過程中可能引發衝突甚至惹上官司,因此給予學校明確操作準則,不讓教師過於擔心。
至於「如何強化高關懷學生過渡性中介教育措施」,潘文忠也說,離開少年觀護所後進入學校需有比較適合的中介措施。目前得出共識,建立個案輔導評估機制,並就個案適應銜接情形建議後續計畫,以利能順利入校入班;教育部與地方政府及縣市在地社區關懷據點或民間團體,協力擴充及建置中介措施與基地。
而在校園輔導量能上,潘文忠也說,持續推動高中以下學校增至輔導人員,期望人力增補可提早完成,國中預計於114學年完成;國小則提前至116學年度完成,以充實各級學校輔導量能。
就此,本文認為,教師法第32條第2項雖僅將教師輔導及管教學生之事項,授權由各校校務會議決議通過,並未就此事項授權教育部訂定相關法規命令做為各校訂定輔導管理辦法之依據,但教育部所訂定之前揭注意事項雖似僅為行政指導或行政規則,然各校通常仍會依前揭注意事項訂定相關輔導管理辦法,爰前揭注意事項,縱僅為行政指導,仍有必要「對前揭注意事項第28點、第29點,其修正後之相關規定」,進行「立法上之檢視」,檢視其得否符合比例原則等憲法上法律原則之要求。
而因應國中生割頸案,截至2024年1月4日,教育部雖拍板校安檢查機制分例行、緊急抽查2樣態等相關內容,但仍有部分尚待討論,而且修正後完整之相關條款內容也尚未見,爰仍須俟修正後之相關條款(或草案)出爐後,始得以比例原則等檢視之;而教育部,如在研擬及訂定此等相關規定時,得注意其等是否「與比例原則等憲法上法律原則之要求」相背離,自是更佳。
 
貳、加強維護校園安全,全教產:學校應全面設安檢門 (請參閱同名文 https://www.lawtw.com/archives/1167483
 
根據2024年1月19日之報載 https://news.ltn.com.tw/news/life/breakingnews/4557107,新北市國中生命案引發校安維護責任歸屬之爭,全國教育產業總工會今發聲明,理事長林碩杰表示,全教產建議應在學校全面增置「金屬探測器、安檢門」,無差別進行全校學生安檢,彈簧刀已接連出現於新北市和台南市校園,呼籲520上任的新政府應儘速負起責任。
林碩杰表示,他於會中倡議新北市國中生校園殺人事件,宜從治標及治本兩方面著手,治本涉及多項修法,治標則首重安檢問題,學生人權基礎應建立於校園安全之上,沒有校園安全,談學生人權都是空話,建議視時機對全校學生進入校園前之無差別安全檢查,既可解決標籤化個別學生之問題,亦可讓違禁品阻絕於校園外,另為便於學校「發現」學生攜帶刀械等違禁品,建議學校安檢方式可透過金屬探測器及安檢門等設施為之。
此外,林碩杰表示,針對「特定身分學生」之定義,僅包括少年法院審理中或執行期間者,全教產建議保護管束結束後也列入,但未被接納;另學校人員對特定身分學生負保密義務,全教產建議家長會代表亦應納入需負保密義務;而學務處及輔導處人員將學生強制帶離教學現場,全教產建議應賦予免責權,同樣學生違規多次處理無效且影響其他學生而召開班親會時,建議亦應賦予免責權,避免老師遭投訴或被告,家訪時則應先顧慮教師之人身安全,且權人帶回管教制度,亦應有強制力。
林碩杰也表示,教育部於1月15日召開工作小組第1次諮詢會議,未邀請全教產出席,僅邀請全教會(全教總),但1月17日全教會(全教總)公開表示退出會議,當天下午教育部遂來電請全教產參加第2次會議,結果議程於會前自動消失第2案,僅討論第28、29、30點及臨時新增之24、25、26點,且會議直到傍晚5時45分才結束。
不過對於教育部改變議程,全教會則發聲明肯定,樂見教育部改弦更張,願意處理深水區條文,研議增加家長的管教責任。
就此,本文認為,這種「全面無差別的」,如同海關一般,以「金屬探測器及安檢設施」等方式,對於「學生」「教職員工」及「出入家長、志工、施工人員與其他洽公人員」,進行安全檢查,或得有效達到「防止刀械進入校園」之目的,但「縱先不論其得否真正落實」,其侵害學生等人員隱私權及身體自由之程度上,極為嚴重,除「須以法律或具明確性之法規命令明定,以符法律保留原則」外,在比例原則之必要性原則(又稱損害最小原則)及狹義之比例原則(又稱均衡性原則)上,恐有很大之爭議,千萬要「謹慎評估」。
 
參、老師可採強制措施不怕被告 輔管法擬增教師阻卻違法事由
 
根據2024年01日25日之報載 https://udn.com/news/story/6885/7734007,新北市校園割頸案事發至今日滿一個月,教育部多次邀集教育、家長團體開工作小組會議,討論「學校訂定教師輔導與管教學生辦法注意事項」如何修訂,預計2月7日前完成指引範本,好趕在下學期上路。目前修改條文第23條將新增教師阻卻違法事由,讓老師遇到學生攻擊、自傷時,採取必要強制措施時不用怕被告。
校園割頸案全國矚目,教育部為此邀集相關團體討論「學校訂定教師輔導與管教學生辦法注意事項」,多次開會議逐條修訂,1月26日、29日開會討論後,將由行政院開跨部會會議,盼能在2月7日前完成指引範本,趕在下學期上路。
目前輔管法修法草案,將條文內容應為父母的,該為法定代理人,並新增教師阻卻違法事由,讓老師阻止學生攻擊、自傷時,不用怕被告;此外,學校處理脆弱家庭學生時,當發現學生未獲適當照顧、法定代理人忽視教養致學生偏差、受保護管束處分或刑之宣告時,視個案情況通報,由相關機關提供必要親職教育。
新北教育產業工會理事長吳添寶說,這次修法有兩部分值得鼓勵,一是第23條阻卻違法事由從寬認定,比如自己曾遇到有學生坐在窗台以為要跳樓,他趕緊抱學生離開,若學生要告他恐將成立,新增阻卻違法事由後,增加老師管教動力;另為條文內的監護人改為法定代理人,學生家長若不來,還可以找代理人,不過吳添寶認為此項沒有強制力,若代理人不來學校,校方也無計可施。
吳說,輔管法要修訂應像年金改革會議一般,組成跨部會小組,不然目前修訂的內容仍與社會期待有落差,吳直言,修訂草案沒有一個老師會認同,只是將條文換句話說,「頭痛醫頭、腳痛醫腳」。
全國家長會長聯盟理事長張哲維說,目前輔管法最大的改變是讓教師管教權有除罪條件,讓老師比較勇敢去管教。只是執行面來說,也要考量老師會不會害怕去管教這些學生。張也憂心,就算輔管法修的再好,中介輔導單位若沒有主導機制,學校通報出去恐讓各機關互推皮球,各部會各自為政。
就此,本文認為,阻卻違法之事由,在刑法、行政法及上,均設有不同之規定;其中,與「本案教師輔導與管理,依法阻卻違法有關」者,為刑法21條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx……法第11條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx……等相關規定。
而如「此阻卻違法事由」,係增訂於「教師法」第32條第3項,再依刑法第21條第1項或行政罰法第11條第1項規定,主張不罰,較無爭議;但如各校教師輔導與管教辦法,如係載錄前揭注意事項相關規定,縱經各校校務會議依法決議通過,但得否謂係「依法令」之行為,恐仍有疑慮;爰仍建議在教師法第32條第3項增訂(或原第2項移列至第3項,增訂於第2項)較宜。
 
[註解]
註一:近年來受到美國三重審查基準的影響,比例原則也做出了調整:在三大派生子原則外,增加了「目的正當性原則」,意即國家所欲達到的目的須正當。創造不同的審查密度,針對不同的案件採取不同的審查密度:強烈內容:措施必須要非常合目的、侵害必須非常小。可支持性:措施與目的間之關聯須合理、侵害須合理。明顯性:措施不可明顯與目的無關聯、侵害不可明顯非最小。由此可知,比例原則的審查密度事實上並非獨立於比例原則而存在的檢驗模型,而是揭示了針對不同案件,違憲審查者將採取不同密度的審查標準而已。針對較輕微的基本權侵害採取較寬鬆的審查密度,針對較重大的基本權侵害則採取較嚴格的審查密度( https://zh.wikipedia.org/……/%E6%AF%94%E4%BE%8B%E5……)。
註二:大會議釋字第635號、第624號、第618號、第614號解釋等參照。
註三:大法官陳敏、林錫堯667號解釋協同意見書參照。惟大法官陳敏、林錫堯也謂,不同法律體系之規定,因各法律體系各有其追尋之目的與價值,故不同法律體系之規定有不一致時,可否仍依據「體系正義」,經由所謂之跨體系比較,而論斷其中一規定為違反平等原則,則有待商榷,也應注意,大法官陳敏、林錫堯667號解釋協同意見書:「……惟不同法律體系之規定,因各法律體系各有其追尋之目的與價值,故不同法律體系之規定有不一致時,可否仍依據「體系正義」,經由所謂之跨體系比較,而論斷其中一規定為違反平等原則,則有待商榷。因本號解釋涉及與民事訴訟法有關生效規定之歧異,性質上屬於同位體系之跨體系比較,以下即限就此一範圍為說明。二、同位體系「跨體系比較」之困難 固然,學說上有主張跨體系比較者,認為不同法律體系之規範,若彼此間有一定關聯,亦有必要進行「跨體系」之比較,以探究相關聯之不同體系是否依循相同處理之要求(註六)。按不同事物亦仍大約其相同之特徵,不同法律體系所規範之事物亦屬如此。惟如該特徵已與各法律體系所追求之價值及目的相距甚遠,再以該特徵為準據進行比較,就平等原則之審查而言,並無意義。況論者多主張體系正義僅為審查平等原則之「輔助觀點」(註七),體系違反僅為違反平等原則之「表徵」(Indiz) (註八),尚不得忽略平等原則之一般審查模式。惟平等原則之審查,又以系爭事物具「可比較性」為前提。跨體系比較時,如何決定有意義之可比較特徵即非易事。三、「跨體系比較」有壓縮立法形成自由之疑慮 釋憲者如進行跨體系比較,可能滋生之最大疑慮,當在於壓縮立法者之形成自由。在同一法律體系內,釋憲者得根據內部體系之體系正義要求,審查系爭法律規定是否評價一致且邏輯一貫,惟仍應限就該法律體系所追尋之價值目的為審查,藉以保留予立法者相對寬廣之形成空間。然而立法者之主觀價值目的,常難以查得,釋憲者即不易正確推論該內部體系之客觀價值目的。故僅就內部體系之體系正義而言,已不易界定釋憲者與立法者之分際。學說上且有認為,課立法者受體系嚴格拘束之義務,即形同由昔日之人民立法權,而剝奪今日人民之立法權,致破壞民主原則(註九)。按在下,司法機關之違憲審查權應有其界限,故德國聯邦憲法法院對跨體系正義之援用,向採謹慎態度,並認為平等原則並未包含任何可為之最佳立法要求(jusitiables Optimierungsgebot) ;蓋德國基本法第3條第1項,法律之前人人平等之規定,僅為立法形成自由劃定界限,而未要求立法者作成最合目的且最正確之決定(註十)。即便同一法律體系之體系正義,亦不得用於比較新舊法之優劣,更非於新法較舊法有利於人民時,即可據以論斷舊法為違憲(註十一)。法規範是否違反平等原則之問題,實應就法規範是否牴觸維繫其法律體系所不可或缺之價值決定而為審查。體系正義之概念,有甚多不明確之處,無論體系之界定或價值決定之探求等,皆極困難。正因如此,應嚴守方法論之要求,不可泛言違反體系正義遽指摘法規範違憲,否則體系所賴以存立的秩序及價值決定將成為僵化之表象(註十二),其干預立法者之形成自由。跨體系比較之問題更為嚴重,尤應審慎為之。四、由「跨體系比較」無法認定系爭規定違反平等原則就系爭規定而言,87年10月28日修正公布之訴願法第 47 條第 3 項,其所準用之行政訴訟法第 73 條亦於同日修正公布,並於 89 年 7 月 1 日施行。立法之初對於送達制度所為之基本決定,即以訴願文書寄存時作為發生送達效力之時點。行政程序法第 74 條寄存送達之規定,亦無不同。足見公法體系,自行政程序法、訴願法乃至行政訴訟法,關於寄存送達之基本決定,均採相同之規範意旨。此外,立法者針對送達事項未制定送達專法,或統一規定準用民事訴訟法,可知就該事項本欲保留予個別法規範依其特殊需求,而為不同之規定。再者,民事訴訟法以及行政爭訟法(含訴願法及行政訴訟法)彼此間規範脈絡有異。行政訴訟法第 106 條規定,之提起,應於訴願決定書送達後2 個月內為之。民事訴訟法第 251 條則規定,訴狀與期日之通知書,應一併送達於被告,此項送達,距言詞辯論之期日,至少應有 10 日為就審期間;同法第 440 條規定,提起上訴,應於第一審判決送達後 20 日之不變期間內為之;同法第 516 條規定,債務人對於支付命令之全部或一部,得於送達後20 日之不變期間內,提出異議。考量前述訴訟法規對於後之不變期間各有長短不同之規定,自無從以較後修正之民事訴訟法規定,作為民事訴訟法與行政訴訟法關於送達之共同基本價值決定,並進而於訴願法及行政訴訟法未設寄存送達 10 日後生效,即逕認為違背體系正義,而違反平等原則。」參照。
註四:廢死、判死及執行之相關說明,請參閱「随機殺人案」自首仍判死 https://www.lawtw.com/archives/655038、不執行死刑甩鍋「釋憲」https://www.lawtw.com/archives/1098444 等文。




作者簡介

楊春吉
Double House共享經濟工作坊召集人、Double House買賣租賃聯盟主席(暨創辦人)、個人理財專業顧問、古月吉力工作室負責人、房產公司C.E.0、榕樹學堂執行長兼講師、故鄉法律網/故鄉法律專欄(http://gs803501.pixnet.net /blog)版主、採購專業人員師資資料庫受推薦講師、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師、台灣法律網專欄作者、法律演講(請洽0916082728楊講師)
演講二百場以上,著作80本以上



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