「沒入」「沒收」「擴大利得沒收」及其合憲性、檢察官舉證責任

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文 / 楊春吉

 
壹、有關「沒入或沒收或擴大利得沒收」之相關解釋
 
解釋公布院令
中華民國 99年02月12日
解釋爭點
管理外匯條例等攜外幣出入境未申報應沒入規定違憲?
解釋文
  管理外匯條例第十一條、第二十四條第三項及財政部中華民國九十二年三月二十一日台財融(五)字第0九二五0000七五號令,關於攜帶外幣出入國境須報明登記,違反者應予沒入之規定,與憲法第十五條保障人民、第二十三條之比例原則及法律明確性原則,尚無牴觸。
理由書
 
(以下黑框及分段為筆者所加,便於讀者閱讀)
 
[憲法第十五條規定人民財產權應予保障,旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能,並免於遭受公權力或第三人之侵害,俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴(本院釋字第四00號解釋參照)。立法機關對人民財產權之限制,如合於憲法第二十三條所定必要程度,並以法律定之或明確授權行政機關訂定法規命令者,即與上開憲法意旨無違,迭經本院解釋在案(本院釋字第三一三號、第四八八號、第六00號解釋參照)。
之沒入,係對人民財產不法所得或違反行政法上義務之行為,對其財產加以強制剝奪,其規定應合乎上開意旨,乃屬當然。 ]
[管理外匯條例第十一條規定:「旅客或隨交通工具服務之人員,攜帶外幣出入國境者,應報明海關登記;其有關辦法,由財政部會同中央銀行定之。」
財政部九十二年三月二十一日台財融(五)字第0九二五0000七五號令:「旅客或隨交通工具服務之人員,攜帶外幣出、入國境超過等值壹萬美元者,應報明海關登記。」
同條例第二十四條第三項規定:「攜帶外幣出入國境,不依第十一條規定報明登記者,沒入之;申報不實者,其超過申報部分沒入之。」上開關於申報與沒入之規定(下稱系爭規定),係為平衡國際收支,穩定金融(同條例第一條參照),兼有防制犯罪之作用,其目的洵屬正當。]
[系爭規定之出入國境申報外幣制度,僅對攜帶超過等值壹萬美元外幣之旅客或隨交通工具服務之人員,課予申報義務,一經依法申報即不違反系爭規定,對於依規定應申報者、無須申報者及執行機關均有其便利性。
此申報之規定,有助於主管機關掌握外匯資金進出與外匯收支動態,並得適時採取必要之因應措施,以穩定金融及經濟,並防制經濟犯罪,係管理外匯之必要手段。
為確保申報制度之實效,對於違反申報義務者,施以強制或處罰,實有必要。至其強制或處罰之措施應如何訂定,宜由立法者兼顧外匯管理政策與人民權利之保護,為妥適之決定。
管理外匯條例第二十四條第三項之規定,係對於攜帶外幣超過等值壹萬美元而未申報者,予以沒入,以督促主動誠實申報,較科處刑罰之方式為輕,且鑑於旅客或隨交通工具服務人員攜帶外幣出入國境之動態與特性,上開處罰規定尚未牴觸憲法第二十三條之比例原則,而與憲法保障人民財產權之意旨無違。
且系爭規定對出入國境旅客或隨交通工具服務之人員課予申報義務,其有關違反時之處罰規定,尚屬明確,並未牴觸法律明確性之要求。]
[管理外匯條例第十一條規定,外幣申報之「有關辦法,由財政部會同中央銀行定之」,係授權主管機關共同就申報之程序、方式及其他有關事項訂定法規命令,其訂定並應遵循中央法規標準法及之相關規定。
惟上開財政部令,既未以辦法之名稱與法條形式,復未履行法規命令應遵循之預告程序,亦未會銜中央銀行發布,且其內容僅規定超過等值壹萬美元者應報明海關登記之意旨,對於申報之程序、方式等事項則未規定,與管理外匯條例第十一條之授權意旨、行政程序法第一百五十四條、第一百五十七條及中央法規標準法第三條等規定不符,應由有關機關儘速檢討修正。]
……(陳敏大法官迴避審理本案)
意見書、抄本等文件
黃大法官茂榮、葉大法官百修共同提出之協同意見書 陳大法官新民提出之不同意見書 陳大法官春生提出之不同意見書 抄本672(內含黃大法官茂榮、葉大法官百修共同提出之協同意見書及陳大法官新民、陳大法官春生分別提出之不同意見書)
……
事實摘要
釋字第六七二號事實摘要(大法官書記處整理提供)
(一)張0居聲請案
1.聲請人於民國(下同)96年4月間擬搭機出境時,被查獲攜帶日幣4,000萬元。因聲請人未依管理外匯條例第11條規定據實申報,經財政部臺北關稅局依財政部92年3月21日台財融(五)字第0925000075號令意旨,當場發還免申報等值美金10,000元之日幣外,其餘未依規定申報之日幣現鈔3,880萬元,依管理外匯條例第24條第3項規定沒入。
2.聲請人不服,經訴願、行政訴訟後,認最高行政法院98年度裁字第128號裁定所適用之系爭規定,牴觸憲法第15條保障人民財產權、第23條之比例原則與法律保留原則,聲請解釋。
(二)黃0華聲請案
1.聲請人97年10月搭乘班機入境,由綠線檯通過遭關員攔檢,查獲未依規定申報之港幣現鈔485,100元,認聲請人違反管理外匯條例第11條規定,當場發還免申報等值美金10,000元之港幣,其餘405,500元依同條例第24條第3項規定沒入。
2.聲請人不服,經訴願、行政訴訟程序後,認最高行政法院98年度裁字第3171號裁定所適用之系爭規定,牴觸憲法第15條保障人民財產權及第23條比例原則,聲請解釋。
(三)林0楨聲請案
1.聲請人於94年12月間搭乘班機入境,由綠線檯通過 遭關員攔檢,查獲人民幣現鈔20,000元及未依規定申報之港幣現鈔1,600,000元,認聲請人涉及違反管理外匯條例第11條之情事。當場發還免申報之等值美金10,000元之港幣外,其餘港幣現金共1,520,000元,依同條例第24條第3項規定沒入。
2.聲請人不服,經訴願、行政訴訟程序後,認最高行政法院97年度裁字第12號裁定所適用之系爭規定,違反憲法平等原則、財產權保障及比例原則,聲請解釋。……」。
 
二、没收新制非刑罰~111年憲判字第18號【沒收犯罪所得規定案】(本判決僅節錄千字左右,完整內容請參閱下列連結 https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=38&id=309960
原分案號:會台字第13664號
判決日期:111年12月02日
 聲請人:00食品工業股份有限公司
案由
聲請人一至五為各該案件,認附表一所示各該確定終局裁判所適用之刑法第2條第2項等規定牴觸憲法,分別聲請解釋憲法、法規範憲法審查;聲請人四於其「法規範憲法審查聲請書」上,另聲明就其所受附表一所示確定終局判決適用刑法第2條第2項部分聲請裁判憲法審查;聲請人六、七為審理附表二所示各該案件,認所應適用之刑法第2條第2項等規定,有違憲疑義,分別聲請解釋憲法、法規範憲法審查
主文
一、中華民國104年12月30日修正公布並自105年7月1日施行之刑法第2條第2項規定:「沒收……,適用裁判時之法律。」其中涉及同法第38條之1第1項及第2項所定沒收部分,不生牴觸憲法罪刑法定原則之問題,無違法律不溯及既往原則信賴保護原則,與憲法並無牴觸。
二、聲請人一關於上開刑法第2條第2項規定法規範憲法審查之聲請駁回,其餘聲請不受理。
三、聲請人二之聲請駁回。
四、聲請人三關於上開刑法第2條第2項規定法規範憲法審查之聲請駁回,其餘聲請不受理。
五、聲請人四關於上開刑法第2條第2項規定法規範暨裁判憲法審查之聲請,均駁回。
六、聲請人五關於上開刑法第2條第2項規定法規範憲法審查之聲請駁回,其餘聲請不受理。
七、聲請人七關於刑法第40條第3項規定法規範憲法審查之聲請不受理。
理由
壹、聲請意旨
一、聲請人一之代表人及受僱人等於101年間因詐欺等案件,經臺灣臺北地方法院103年度金重訴字第21號及103年度智易字第98號刑事判決論處詐欺等罪刑,但未諭知沒收;上訴後經智慧財產法院105年度刑智上易字第38號刑事判決,論處其代表人、受僱人等詐欺等罪刑,就渠等販售調合油,適用104年12月30日修正公布,並自105年7月1日施行之刑法第2條第2項規定:「沒收……,適用裁判時之法律。」(下稱系爭規定),依同法第38條之1第2項第3款規定,宣告沒收聲請人一之犯罪所得。該案因不得上訴於第三審法院而確定,是應以上開智慧財產法院刑事判決為確定終局判決(下稱確定終局判決一)。聲請人一主張略以:確定終局判決一適用系爭規定,使新法之效力回溯適用於修法前已經發生且結束之行為,致其受沒收之宣告,系爭規定顯已違反罪刑法定原則、法律不溯及既往原則及信賴保護原則,侵害憲法所保障之財產權等語。
二、聲請人二因違反護照條例案件,經臺灣南投地方法院106年度訴字第254號刑事判決諭知無罪,上訴後經臺灣高等法院臺中分院(下稱臺中高分院)107年度上訴字第1558號刑事判決論處罪刑,並適用系爭規定,依刑法第38條之1第1項規定,宣告沒收犯罪所得,復經最高法院108年度台上字第3342號刑事判決以上訴違背法律上之程式為由而駁回確定,是應以上開臺中高分院刑事判決為確定終局判決(下稱確定終局判決二)。聲請人二主張略以:確定終局判決二,所適用之系爭規定,牴觸罪刑法定原則與法律不溯及既往原則,侵害憲法保障之財產權等語。
三、聲請人三因案件,迭經臺灣士林地方法院107年度易字第343號刑事判決、臺灣高等法院108年度上易字第2147號刑事判決論處刑,並適用系爭規定,依裁判時刑法第38條之1第1項規定,宣告沒收犯罪所得,因不得上訴於第三審法院而確定,是應以上開臺灣高等法院刑事判決為確定終局判決(下稱確定終局判決三)。聲請人三主張略以:其行為時上開刑法第38條之1規定尚未施行,確定終局判決三所適用之系爭規定,牴觸罪刑法定原則與法律不溯及既往原則及信賴保護原則,侵害憲法保障之財產權等語。
四、聲請人四因違反商業會計法等案件,分別經臺灣臺中地方法院105年度訴字第697號、105年度易字第805號刑事判決(合併判決)、臺中高分院109年度上訴字第1660號、109年度上易字第794號刑事判決(合併判決)論處詐欺等罪刑,適用系爭規定,依裁判時刑法第38條之1第1項規定,宣告沒收犯罪所得。聲請人四就前開臺中高分院109年度上訴字第1660號刑事判決提起上訴(臺中高分院109年度上易字第794號刑事判決,並非聲請人四據以聲請本件法規範暨裁判憲法審查之標的),經最高法院111年度台上字第1336號刑事判決以上訴違背法律上之程式為由而駁回確定,是應以上開臺中高分院109年度上訴字第1660號刑事判決為確定終局判決(下稱確定終局判決四)。聲請人四主張略以:系爭規定及確定終局判決四適用系爭規定部分,均牴觸罪刑法定原則與法律不溯及既往原則及信賴保護原則,侵害憲法保障之財產權等語。
五、聲請人五因聲請案件,歷經臺灣臺北地方法院105年度單聲沒字第1號刑事裁定、臺灣高等法院107年度抗字第70號刑事裁定,及最高法院108年度台抗字第458號刑事裁定(下稱確定終局裁定五之一)適用裁判時刑法第38條之1第2項第2款、第40條第3項等規定,宣告沒收如確定終局裁定五之一主文第2項所示犯罪所得;另經臺灣臺北地方法院105年度單聲沒字第1號刑事裁定、臺灣高等法院108年度抗更一字第3號刑事裁定,及最高法院110年度台抗字第1386號刑事裁定(下稱確定終局裁定五之二)宣告沒收如確定終局裁定五之二主文第2項所示犯罪所得。聲請人五主張略以:確定終局裁定五之一及五之二所適用系爭規定部分,牴觸罪刑法定原則與法律不溯及既往原則及信賴保護原則,侵害憲法保障之財產權等語。
六、聲請人六因審理臺灣花蓮地方法院111年度簡字第14號偽造文書等案件,認所應適用之系爭規定牴觸罪刑法定原則與法律不溯及既往原則及信賴保護原則,侵害憲法保障之財產權,乃訴訟程序而聲請法規範憲法審查。
七、聲請人七因審理臺灣臺北地方法院107年度單聲沒字第295號聲請單獨宣告沒收案件,認所應適用之系爭規定牴觸罪刑法定原則與法律不溯及既往原則,侵害憲法保障之財產權,乃裁定停止訴訟程序而聲請解釋憲法。
貳、受理要件之審查及審理程序
一、受理要件之審查
(一)受理部分
1.聲請人一至三及聲請人七
按憲法訴訟法(下稱憲訴法)修正施行前已繫屬而尚未終結之案件,除該法別有規定外,適用修正施行後之規定。但案件得否受理,依修正施行前之規定,憲訴法第90條第1項定有明文。
聲請人一至三及聲請人七之聲請案,均於憲訴法施行前已繫屬,是其受理與否,應依該法修正施行前之司法院大法官審理案件法(下稱大審法)定之。經核,聲請人一至三之聲請,與大審法第5條第1項第2款所定人民聲請釋憲之要件相符;聲請人七之聲請,與司法院釋字第371號、第572號及第590號解釋所示法官聲請釋憲之要件相符。爰均予受理。
另,聲請人一代表人原為陳永清,於108年8月13日變更為陳宏裕,新任代表人具狀聲明,核無不合,應予准許。
2.聲請人四
按人民就其依法定程序用盡審級救濟之案件,對於受不利確定終局裁判所適用之法規範或該裁判,認有牴觸憲法者,得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決;前項聲請,應於不利確定終局裁判送達後6個月之不變期間內為之,憲訴法第59條第1項及第2項分別定有明文。
查聲請人四曾就確定終局判決四提起上訴,經最高法院111年度台上字第1336號刑事判決以上訴違背法律上之程式,予以駁回。又,上開最高法院刑事判決係於111年4月28日作成,本庭於同年7月18日收受聲請書,核其法規範暨裁判憲法審查之聲請,與上開憲訴法規定之聲請要件相符,爰予受理。
3.聲請人五
按人民所受之確定終局裁判於憲訴法修正施行前已送達者,得於憲訴法施行日起6個月內,聲請法規範憲法審查,其案件之受理與否,依修正施行前之規定,憲訴法第92條第2項定有明文。
查聲請人五據以聲請之確定終局裁定五之一、五之二均於憲訴法施行前送達,憲法法庭係於111年6月7日收受聲請人五之聲請書,核其法規範憲法審查之聲請,與大審法第5條第1項第2款規定要件相符,爰予受理。
4.聲請人六
按各法院就其審理之案件,對裁判上所應適用之法律位階法規範,依其合理確信,認有牴觸憲法,且於該案件之裁判結果有直接影響者,得聲請本庭為宣告違憲之判決,憲訴法第55條定有明文。查,本庭於111年4月26日收受聲請人六之聲請案,核其聲請,符合上開規定之要件,爰予受理。
上述7件聲請案,其原因案件均涉及系爭規定,因其審查標的同一,爭點亦同一,爰依憲訴法第24條第1項但書規定,合併審理。又7件聲請案所涉沒收之客體,均為刑法第38條之1第1項、第2項犯罪所得,爰僅就涉及前開第38條之1第1項、第2項所定犯罪所得部分,審查系爭規定之合憲性。
(二)不受理部分
1.聲請人一、三及聲請人五
按人民、或政黨聲請解釋憲法,須於其憲法上所保障之權利,遭受不法侵害,經依法定程序提起訴訟,對於確定終局裁判所適用之法律或命令,發生有牴觸憲法之疑義者,始得為之,大審法第5條第1項第2款、第3項定有明文。
查聲請人一另就106年11月16日修正公布刑事訴訟法第376條第1款、第4款規定聲請解釋;聲請人五就刑法第38條之1第2項、第40條第3項規定聲請法規範憲法審查。核其所陳,均尚難謂客觀上已具體敘明確定終局判決一、確定終局裁定五之一及五之二,所適用之各上開規定有何牴觸憲法之疑義。聲請人三另就刑事訴訟法第370條規定聲請解釋,惟該規定未為確定終局判決三所適用。又,確定終局裁定五之二主文第一項部分(即該聲請單獨宣告沒收案涉及之孳息),經確定終局裁定五之二撤銷發回臺灣高等法院更為裁定中,聲請人五雖對此部分亦聲請法規範憲法審查,核屬未依法定程序用盡審級救濟。是聲請人一、三及聲請人五前述聲請,均核與上開大審法規定不符,應不受理。
2.聲請人七
按各級法院法官於審理案件時,對於應適用之法律,依其合理之確信,認為有牴觸憲法之疑義,以之為先決問題,裁定停止訴訟程序,聲請司法院大法官解釋者,須確信系爭之法律違憲,顯然於該案件之裁判結果有影響,並應於聲請書內詳敘其對系爭違憲法律之闡釋,以及對據以審查之憲法規範意涵之說明,並基於以上見解,提出其確信系爭法律違反該憲法規範之論證,且其論證客觀上無明顯錯誤者,始足當之。如僅對法律是否違憲發生疑義,或系爭法律有合憲解釋之可能者,尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由,司法院釋字第371號、第572號、第590號解釋闡釋甚明。查聲請人七另就刑法第40條第3項規定聲請解釋部分,核其所陳,尚難謂已於客觀上提出違反憲法之確信論證,與上開司法院解釋意旨不符。是聲請人七此部分之聲請,亦應不受理。
(三)另行審理部分
至聲請人四就確定終局判決四所適用之刑法第47條第1項規定聲請法規範暨裁判憲法審查部分,則另行審理,併此敘明。
 
(以下黑框及分段為筆者所加,便於讀者閱讀)
 
[二、程序
本庭於111年7月19日行言詞辯論,通知聲請人一至三及聲請人六至七(聲請人四、五因係於公告言詞辯論期日後,始受理併案,故未通知其參與言詞辯論)、關係機關法務部,另邀請專家學者到庭陳述意見。聲請人及關係機關言詞辯論之陳述要旨如下:
(一)聲請人一至三略謂:1、我國刑法之沒收在104年修法前,定位為從刑,修法後之沒收新制,雖將沒收列為獨立之法律效果,惟採取總額原則,犯罪所得不扣除成本加以沒收,無異剝奪第三人之固有財產,彰顯其處罰之本質,應屬刑罰。2、系爭規定使行為人或第三人行為時未能預見刑罰之處罰,已違反罪刑法定原則。3、沒收適用裁判時法之結果,使聲請人一至三因系爭規定生效前已發生且結束之行為被科以刑罰,已牴觸法律不溯及既往原則。又,本件聲請案之情形與司法院釋字第793號解釋之情形不同,系爭規定不符合追求憲法重大公益之例外,故系爭規定違反法律不溯及既往原則。4、在被司法認定為不法財產之前,人民之財產權應受憲法之保障,人民信賴其財產受憲法所保障,該等信賴不可被剝奪,系爭規定亦違反信賴保護原則。
(二)聲請人六及七略謂:1、司法院釋字第384號解釋揭示之罪刑法定原則,屬正當法律程序之一部,任何行為構成犯罪,需事先以法律明定。又罪刑法定原則本不限於刑事犯罪及刑罰,沒收犯罪所得既類似刑罰之處分,自應受該原則之拘束,並有嚴格法律不溯及既往之適用。2、德國刑法雖於1992年修法將犯罪利得沒收由淨額原則改為總額原則,然學說上反對見解認,此舉已使犯罪利得之沒收具有刑罰或類似刑罰之效果,應適用罪刑法定原則。3、我國刑法關於沒收犯罪所得之規定,參照其立法理由亦採取總額原則,縱令犯罪所得之沒收具有準不當得利衡平措施與之特徵,惟在沒收範圍之計算不扣除犯罪成本,則犯罪所得之沒收即具有財產制裁與懲罰之效果,而兼具類似刑罰之性質。4、復以司法院釋字第799號及第812號解釋之明顯區隔原則進一步觀察,犯罪所得沒收與罰金刑在本質上均屬對人民財產之剝奪,在執行面上,兩者均以檢察官囑託民事執行處對受宣告者之財產予以執行,由此可知犯罪所得之沒收與罰金刑之功能具高度相似性。5、犯罪行為既已於系爭規定施行前終結,系爭規定使犯罪所得沒收規定之效果,亦適用於該終結之犯罪行為,顯見系爭規定屬於真正溯及既往之法規範。又人民對修法既無法預見,亦未欠缺信賴保護之基礎,此處更不存有公益絕對優越人民財產利益而構成法律不溯及既往原則之例外,致生信賴不值得保護之情形,故系爭規定違反法律不溯及既往原則。6、縱令沒收新制下,立法者訂有過苛條款(即刑法第38條之2第2項規定參照),仍無法緩解系爭規定違憲之疑慮。]
[(三)關係機關法務部略謂:1、立法者仿效德國刑法,刪除沒收為從刑之規定,增訂刑法第5章之1規定並參酌聯合國反貪腐公約,引進「非以定罪為基礎」之沒收,填補舊法漏洞,乃具有獨立之法律效果。2、系爭規定與沒收新制之立法目的在衡平財產秩序,並非施加刑罰惡害。任何人均不得保有犯罪所得,參酌公法之不當得利機制,沒收犯罪所得為準不當得利衡平措施,並非對行為人施加惡害非難,而係將財產恢復犯罪未發生前之狀態。3、沒收犯罪所得縱然採總額計算,仍不具刑罰性質,理由如下:行為人將固有財產投入犯罪,係出於己意處分而終局喪失。沒收犯罪所得係為避免犯罪成為無經濟風險之事業,具有貫徹預防之功能。參酌德國民法第817條第2句規定(即我國民法第180條第4款規定),沒收犯罪所得乃糾正不合法財產歸屬,其思維為對取得不法所得人拒絕給予權利保護,此乃不當得利之法律風險分配,並非新的處罰性效果。4、財產權之保障應由立法者藉由相關法律制定,以建構各類財產價值之權利地位,犯罪所得非憲法財產權保障之範圍。觸犯刑事法律而取得對社會秩序有重大危害之財產標的,難想像可作為合法之權利地位;縱認犯罪所得受憲法財產權之保障,沒收犯罪所得係為追求憲法上重大公共利益,仍不違反信賴保護原則。5、系爭規定與法律不溯及既往原則無涉。不法行為實施後,對原有財產法秩序之侵擾持續存在,系爭規定之適用,目的乃除去該侵擾財產秩序,為不真正之溯及規定。]
(四)各聲請人及關係機關其餘主張及陳述,詳見其言詞辯論意旨書。
本庭斟酌各聲請人之聲請書、關係機關之意見書、鑑定人之意見書,及等,作成本判決,理由如下:
[參、形成主文之法律上意見
一、系爭規定涉及沒收犯罪所得部分,無涉罪刑法定原則
按刑罰法規涉及人民生命、人身自由及財產權之剝奪或限制,國家刑罰權之行使,應嚴格遵守憲法罪刑法定原則,行為之處罰,以行為時之法律有明文規定者為限。罪刑法定原則為憲法之重要原則,乃現代法治國之根基。無法律規定者,行為即不構成犯罪,亦不得對該行為科處刑罰。
憲法罪刑法定原則所稱之刑罰,簡言之,係指國家為對從事刑事違法且有責行為之人民予以非難,所施加符合罪責相當之嚴厲處遇,例如剝奪人身自由或財產。是國家對於人民之任何不利益處遇,是否具刑罰之性質,須視是否與上開所描述刑罰之概念要素相符而定。
申言之,立法者依其所欲達成之目的,對國家基於干預人民自由或財產之措施,於法制度之形成上,享有一定之立法裁量空間。判斷立法者制定之措施是否屬刑罰或類似刑罰,不應僅因該措施係規範於刑法典中而定,亦不應僅著眼於該措施使人民遭受財產或經濟上不利益,而須綜觀該措施之性質、目的及效果,是否等同或類似刑罰(司法院釋字第751號及第808號解釋參照),不受立法者對該措施所下定義之拘束,亦不拘泥其條文是否使用刑罰相關用語(註1)。若該措施之性質、目的及效果,並非等同或類似刑罰,即無涉罪刑法定原則。]
[(一)由沒收新制整體內容觀之,犯罪所得之沒收不具刑罰性質
就沒收犯罪所得之性質言,沒收犯罪所得係藉由沒收之手段,以衡平因違法行為所生財產秩序之干擾,故為避免犯罪行為人或非善意之第三人坐享犯罪所得,致顯失公平正義,其得予沒收之犯罪所得,僅須係因違法行為所生,即為已足(註2)。換言之,行為僅需具刑法構成要件該當性及違法性,縱不具可責性,因該行為而生之犯罪所得,仍應予以剝奪,以回復犯罪行為前之合法財產秩序。是沒收犯罪所得,並非非難行為人或第三人有何違反社會倫理之犯罪行為,此與刑罰係基於制裁個人犯罪行為而設,行為人須因違法且有責行為始受刑事制裁有異。犯罪所得之沒收,有別於刑罰,此其一。
就受沒收犯罪所得宣告之主體言,依刑法第38條之1第1項及第2項規定,受沒收宣告之主體,除犯罪行為人外,非善意取得犯罪所得之第三人,亦包含在內。該非善意之第三人,雖非從事違法行為之人,仍應沒收其取得之犯罪所得,此並非評價第三人有何違反刑法之不法行為,僅係回復合法之財產秩序,並具防止犯罪行為人及非善意之第三人以不法獲取之所得,再次投入其他非法使用之功能,不具懲罰性。沒收犯罪所得與刑罰大相逕庭,此其二。
就受沒收犯罪所得宣告之客體言,依刑法第38條之1第4項規定,國家得沒收或追徵之「犯罪所得」,包括「違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」。易言之,犯罪所得之範圍係可依法推算之特定數額,國家亦僅於該特定數額內,始得對犯罪行為人或取得犯罪所得之第三人沒收之。該數額與行為人犯罪之罪名輕重無關,更不取決於行為人從事犯罪行為時之歸責程度(例如:故意過失)。亦即,國家不以罪行或刑罰之輕重,決定應沒收之犯罪所得額度。反之,國家對犯罪行為人之科刑,應受嚴格罪責原則之拘束,無論係處以自由刑或罰金刑,關於其刑度之宣告,不僅取決於行為人所犯罪名之輕重,亦須衡酌行為人之歸責程度,予以適當之加重或減輕後,始得量處。沒收犯罪所得異於刑罰,此其三。
就沒收犯罪所得之裁判言,關於犯罪所得之沒收,在程序面上,可分為以被告為對象之主體訴訟,及以沒收客體為對象之客體訴訟。
關於主體訴訟之宣告沒收,刑法第40條第1項規定:「沒收,除有特別規定者外,於裁判時併宣告之。」即不論是否判決被告有罪,均於裁判時併宣告沒收。刑事訴訟法且依被告有罪判決或無罪判決,分別規定其主文諭知、構成沒收之事實及理由記載之法律依據(刑事訴訟法第309條及第310條之3規定參照)。另在主體訴訟程序中,尚有刑事訴訟法第7編之2規定之第三人參與沒收程序(刑事訴訟法第455條之12至第455條之33規定參照)。
關於客體訴訟之單獨宣告沒收,刑法第40條第3項規定:「……第38條之1第1項、第2項之犯罪所得,因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者,得單獨宣告沒收。」亦即,此種情形之沒收,不以致生犯罪所得之違法行為被追訴或定罪為必要。在有特殊事實上或法律上原因,例如犯罪行為人死亡、曾經判決確定,或因刑法第19條等事由,受不起訴處分或不受理、免訴等(註3),致未能追訴行為人之犯罪或判決其有罪時,程序上仍可對該犯罪行為所生之犯罪所得,予以單獨宣告沒收。就此,刑事訴訟法第7編之2第455條之34至第455條之37,亦有相對應之沒收特別程序。
是沒收新制下主體訴訟被告無罪時之沒收、第三人參與沒收程序或客體訴訟之單獨宣告沒收,並非以刑事定罪為必要(註4);反之,刑罰必須依法論罪後,始得對行為人科處之(刑事訴訟法第155條、第299條第1項及第309條規定參照)。沒收犯罪所得有異於刑罰,此其四。
就沒收犯罪所得之執行言,犯罪所得沒收之執行與刑罰罰金刑之執行亦有區別。犯罪所得,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,依刑法第38條之1第3項規定,僅得追徵其價額,是追徵為刑法沒收新制下之唯一替代手段。反之,刑法第42條第1項及第2項分別規定:「罰金應於裁判確定後2個月內完納。期滿而不完納者,強制執行。其無力完納者,易服勞役。……其餘未完納之罰金,強制執行或易服勞役。」「依前項規定應強制執行者,如已查明確無財產可供執行時,得逕予易服勞役。」刑法第42條之1第1項又規定:「罰金易服勞役,除有下列情形之一者外,得以提供社會勞動6小時折算1日,易服社會勞動……。」是罰金無法完納者,得予易服勞役或易服社會勞動,而沒收及追徵不能執行者,國家不得透過易服勞役或易服社會勞動,以代替執行。沒收犯罪所得異於刑罰,此其五。
就沒收犯罪所得之備位性言,立法者於刑法第38條之1第5項規定:「犯罪所得已實際合法發還被害人者,不予宣告沒收或追徵。」第38條之3第2項規定:「……第三人對沒收標的之權利或因犯罪而得行使之債權均不受影響。」刑事訴訟法第473條第1項規定:「、追徵財產……由權利人聲請發還者,或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得者聲請給付……檢察官應發還或給付之……。」亦即,犯罪所得已實際合法發還被害人者,受違法行為所干擾之財產秩序即已回復,國家不得再對曾取得犯罪所得之行為人或第三人,予以沒收或追徵。犯罪所得經國家沒收後,被害人仍得請求檢察官發還。沒收犯罪所得異於刑罰,此其六。
綜上所述,由沒收新制之整體內容觀之,犯罪所得之沒收與刑罰之性質迥然不同,非屬刑罰。]
(二)沒收新制之立法目的,係回復合法財產秩序,並非剝奪不法行為前之固有財產
查,立法者於104年修正系爭規定時,即於立法理由中明確表示:「本次沒收修正經參考外國立,以切合沒收之法律本質,認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果,具有獨立性,而非刑罰(從刑)。」而且,立法者係鑑於「『任何人都不得保有犯罪所得(Crime doesn't pay;Verbrechen dürfen sich nicht lohnen!)』是長久存在的普世……」。
 
三、擴大利得沒收合憲~113年憲判字第1號【毒品案件擴大利得沒收案】(本判決僅節錄千字左右,完整內容如下連結 https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=38&id=346741
原分案號:111年度憲民字第4096號
判決日期:113年01月26日
 聲請人:紀00
案由
聲請人因違反毒品危害防制條例案件,認所受不利確定終局判決及其所適用之毒品危害防制條例第19條第3項、刑法第2條第2項規定牴觸憲法,聲請裁判及法規範憲法審查。
主文
一、中華民國109年1月15日修正公布並自同年7月15日施行之毒品危害防制條例第19條第3項規定:「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪,有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益,係取自其他違法行為所得者,沒收之。」無涉罪刑法定原則、罪責原則及無罪推定原則。前開規定所定「其他違法行為」,係指刑事違法行為。至於所稱「有事實足以證明」,應由檢察官就「行為人所得支配之上開條例第19條第1項、第2項規定以外之財物或財產上利益,係取自其他違法行為所得」之事實,負舉證之責;法院綜合一切事證,經蓋然性權衡判斷,認定行為人所得支配犯罪所得以外之財物或財產上利益,有高度可能性係取自其他違法行為所得者,即為已足。惟法院不得僅以被告無法說明或證明財物或財產上利益之合法來源,即認定屬其他違法行為所得;且應於訴訟中充分確保被告聲請調查及辯論之權利,俾兼顧被告受法院公平利之保障。就此而言,前開規定未違反法律明確性原則、憲法第23條比例原則、憲法公平審判原則,與憲法第15條保障財產權、第16條保障之意旨均屬無違。
二、中華民國104年12月30日修正公布並自105年7月1日施行之刑法第2條第2項規定:「沒收……,適用裁判時之法律。」其中涉及前開條例第19條第3項規定部分,無涉罪刑法定原則,亦與法律不溯及既往原則及信賴保護原則均屬無違。
三、聲請人之聲請駁回。
理由
壹、事實概要及聲請意旨
聲請人與其配偶因違反毒品危害防制條例(下稱毒品條例)案件,經臺灣橋頭地方法院依臺灣橋頭地方檢察署(下稱橋頭地檢署)檢察官之聲請,核發搜索票(108年度聲搜字第110號)後,檢察官指揮員警於中華民國108年3月11日持2張搜索票,同時分別前往其二人製造毒品之高雄市○○區○○街租屋處,及其二人位於高雄市○○區○○路,執行搜索,分別扣得現金新臺幣(下同)3,302萬7,700元、1,200萬元。嗣橋頭地檢署檢察官認確有相當理由認為情況急迫,非迅速搜索,24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞,乃依刑事訴訟法第131條第2項規定,於層報檢察長核准後,指揮員警於同年3月15日再次前往上開○○路處所,並扣得現金5,206萬6,000元。合計3次搜索共扣得現金9,709萬3,700元。案經檢察官起訴後,迭經臺灣橋頭地方法院108年度重訴字第10號、108年度訴字第295號刑事合併判決及臺灣高等法院高雄分院110年度上訴字第758號、第759號刑事合併判決論處聲請人與其配偶共同製造第二級毒品之罪刑,並認為上開9,709萬3,700元中之9,287萬元屬聲請人與其配偶取自其他違法行為所得,應共負擴大利得沒收之責,爰適用109年1月15日修正公布,並自同年7月15日施行之毒品條例第19條第3項規定(下稱系爭規定一)及刑法第2條第2項規定(下稱系爭規定二),宣告沒收之。復經最高法院111年度台上字第3885號、第4009號刑事合併判決以上訴違背法律上之程式為由而駁回確定,是本案聲請應以上開臺灣高等法院高雄分院刑事合併判決為確定終局判決(下稱確定終局判決)。
聲請人主張意旨略以:(1)犯毒品條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪之人,只要有事實足以證明行為人所得支配犯罪所得以外之財物或財產上利益,係取自其他違法行為所得者,即予以擴大沒收,其處置效果相當於刑罰,實質上具有刑罰性質。(2)所謂「其他違法行為」究竟屬「刑事」、「民事」或「行政」違法行為,文義上有不明之處,且所謂「有事實足以證明」,解釋上可能有不同證明門檻,非一般人可預見,均屬違反刑罰明確性原則。(3)又系爭規定一降低證明門檻,使法院無庸確信特定違法行為所得,即可沒收人民財產,且未要求檢察官舉證,被告訴訟上難以防禦,違反無罪推定原則、公平審判(證據裁判)原則。(4)系爭規定一並非最小侵害手段,本案法院沒收聲請人本案犯罪所得僅400萬元,卻沒收達9,287萬元之其他違法行為所得,違反比例原則。(5)系爭規定一實質上屬於刑罰或類似刑罰措施,效果更甚於行政罰,但系爭規定二,卻將系爭規定一溯及適用於施行前之行為,違反罪刑法定原則之禁止溯及既往原則,應屬違憲。
貳、受理要件之審查及審理程序
一、受理要件之審查
依112年6月21日修正公布、同年7月7日施行之憲法訴訟法(下稱憲訴法)第59條第1項規定,人民於其憲法上所保障之權利遭受不法侵害,經依法定程序用盡審級救濟程序,對於所受不利確定終局裁判,或該裁判及其所適用之法規範,認有牴觸憲法者,得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決。又參照憲訴法第62條第1項規定就人民聲請案原因案件救濟方式之改變,及憲訴法第90條第1項本文規定之程序從新原則,而為體系解釋,是於111年1月4日憲訴法施行後,除憲訴法另有規定外,人民尚不得僅聲請法規範憲法審查。惟人民據111年1月4日後送達之不利確定終局裁判聲請法規範憲法審查者,除因聲請人明示不聲請裁判憲法審查,致應不受理者外,得認其聲請審查之標的亦包括該不利確定終局裁判。查本案聲請人雖未明確表明聲請裁判憲法審查,惟聲請人既已表明其係就確定終局判決所適用之系爭規定一、二聲請法規範憲法審查之意旨,應認其係對確定終局判決及該判決所適用之系爭規定一、二,聲請裁判及法規範憲法審查。
又依憲訴法第59條第2項規定,前項聲請,應自用盡審級救濟之最終裁判送達後翌日起之6個月不變期間內為之。查本案聲請人對確定終局判決不服提起上訴,經最高法院於111年10月5日駁回上訴確定後,聲請人已於同年11月29日向本庭提出上揭裁判及法規範憲法審查之聲請,足認其聲請係於法定不變期間內提出。
綜上,聲請人之聲請核與上開憲訴法規定相符,應予受理。
(以下黑框及分段為筆者所加,便於讀者閱讀)
[二、言詞辯論程序
本庭於112年11月27日行言詞辯論,通知聲請人、關係機關法務部,另邀請專家學者到庭陳述意見。聲請人及關係機關言詞辯論之陳述要旨如下:
(一)聲請人:依系爭規定一規定,對於犯毒品犯罪之行為人,只要有事實足以證明其所得支配犯罪所得以外之財物或財產上利益,係取自其他違法行為所得者,即予以擴大沒收,實質上具有刑罰性質;且該規定不僅文義並非清楚明確,非一般人可預見,違反刑罰明確性原則;又該規定降低證明門檻,使法院無庸確信為特定違法行為所得,即可沒收人民財產,違反無罪推定原則、公平審判(證據裁判)原則;再本件原因案件犯罪所得僅400萬元,適用系爭規定一擴大沒收金額卻高達9,287萬元,可見系爭規定一並非最小侵害手段,違反比例原則;又依系爭規定二規定將系爭規定一溯及適用於施行前之行為,違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則,應屬違憲。
(二)關係機關法務部:系爭規定一並非刑罰或類似刑罰之措施,未違反刑罰明確性原則、罪責原則、無罪推定原則。系爭規定一之法律效果為沒收毒品犯罪之行為人取自其他違法行為之不法利得,規範內容清楚明確,且於審判實務經法院嚴謹認定後予以擴大沒收,故未違反比例原則、法律明確性原則、公平審判原則。又系爭規定二於涉及系爭規定一之情形,亦無違反罪刑法定原則、法律不溯及既往原則或信賴保護原則等語。]
(三)聲請人及關係機關其餘主張及陳述,詳見其言詞辯論意旨書及言詞辯論筆錄。
本庭斟酌聲請人之聲請書、關係機關之言詞辯論意旨書、專家學者之意見書,及全辯論意旨等,作成本判決。
參、審查標的
一、中華民國109年1月15日修正公布並自同年7月15日施行之毒品危害防制條例第19條第3項規定:「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪,有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益,係取自其他違法行為所得者,沒收之。」(即系爭規定一)
二、中華民國104年12月30日修正公布並自105年7月1日施行之刑法第2條第2項規定:「沒收……,適用裁判時之法律。」(即系爭規定二)
三、臺灣高等法院高雄分院110年度上訴字第758號、第759號刑事合併判決。
[肆、形成主文之法律上意見
[一、擴大利得沒收制度非屬刑罰範疇,無涉罪刑法定原則、罪責原則及無罪推定原則
按刑罰法規涉及人民生命、人身自由及財產權之限制或剝奪,國家刑罰權之行使,應嚴格遵守憲法罪刑法定原則,行為之處罰,以行為時之法律有明文規定者為限,且法律所定之犯罪構成要件,須以一般受規範者所得理解及預見之標準解釋之(司法院釋字第602號及第792號解釋參照)。
又基於法治國原則之罪責原則,人民僅因自己之刑事違法且有責行為而受刑事處罰,且其所受處罰程度不得超過罪責範圍(司法院釋字第662號、第669號、第679 號、第687號及第775號解釋參照)。]
[ 再按,法治國原則之無罪推定原則,乃禁止對未經刑事判決有罪確定之被告罰,亦禁止僅憑犯罪嫌疑就對被告施予刑罰或類似刑罰之措施,人民依法受有罪判決前,應推定為無罪,乃現代法治國公認之原則,並已成為我國重要憲法原則(司法院釋字第665號解釋參照)。
憲法罪刑法定原則所稱之刑罰,簡言之,係指國家為對從事刑事違法且有責行為之人民予以非難,所施加符合罪責相當之嚴厲處遇,例如剝奪人身自由或財產。是國家對於人民之任何不利益處遇,是否具刑罰之性質,當須視是否與上開所描述刑罰之概念要素相符而定(本庭111年憲判字第18號判決理由第43段參照)。
申言之,立法者依其所欲達成之目的,對國家基於違法行為干預人民自由或財產之措施,於法制度之形成上,享有一定之立法裁量空間。判斷立法者制定之措施是否屬刑罰或類似刑罰,不應僅因該措施係規範於刑法典中而定,亦不應僅著眼於該措施使人民遭受財產或經濟上不利益,而須綜觀該措施之性質、目的及效果,是否等同或類似刑罰(司法院釋字第751號、第808號解釋及本庭111年憲判字第18號判決理由第44段參照)。]
[從而,就擴大利得沒收制度,應就整體制度之目的、效果及性質等析之,以判斷該措施是否屬刑罰或類似刑罰,爰分述如下:
 
(一)系爭規定一所定擴大利得沒收乃立法者所創設非以定罪為基礎之沒收制度,目的在於剝奪違法行為之不法利得,並阻斷該不法利得繼續用於違法行為
1.系爭規定一之立法目的係著眼於回復合法財產秩序,杜絕行為人繼續犯罪之誘因
按系爭規定一規定:「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪,有事實足以證明行為人所得支配之前二項規定以外之財物或財產上利益,係取自其他違法行為所得者,沒收之。」其立法理由為:「因毒品犯罪常具有暴利,且多具有集團性及常習性,考量司法實務上,對於查獲時無法證明與本次犯罪有關,但可能與其他違法行為有關聯且無合理來源之財產證明,如不能沒收,將使毒品防制成效難盡其功,且縱耗盡司法資源仍未能調查得悉可能來源,而無法沒收,產生犯罪誘因,而難以杜絕毒品犯罪行為。為彰顯我國對於毒品防制之重視,而有引進擴大沒收之必要。所謂擴大沒收,指就查獲被告本案違法行為時,亦發現被告有其他來源不明而可能來自其他不明違法行為之不法所得,雖無法確定來自特定之違法行為,仍可沒收之。」(立法院公報第108卷第103期(4746)中冊第252頁至第253頁參照)。
由是可知,系爭規定一係立法者藉由允許國家澈底沒收違法行為之不法所得,除回復合法之財產秩序外,並防範行為人將不法利得作為嗣後毒品犯罪之資本,從而杜絕行為人繼續犯罪之誘因,俾打擊毒品犯罪行為。是系爭規定一乃立法者明確基於未來性、預防性目的,導正財產秩序規範,避免已被干擾之違法法秩序狀態持續到未來,並藉由對外宣示不許從事違法行為之人保有不法所得,截斷犯罪誘因,兼收杜絕毒品犯罪行為之效。準此,依立法者之原意,系爭規定一並非為非難不法取得該利益之行為所採取之刑事處罰。
2.基於剝奪犯罪收益、阻斷犯罪資金及預防遏止犯罪之考量,立法者建立非以定罪為基礎之擴大利得沒收機制
近年日益增多之毒品、人口販運、貪腐、詐騙、跨國洗錢等犯罪,往往涉及具有結構性、持續性,以牟利為目的之組織犯罪,嚴重影響人民生命、身體、自由、財產安全,已成為危害社會秩序、公共安全甚至侵蝕民主法治之重大課題。因應此類犯罪行為,聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約(United Nations Convention Against Illicit Traffic in Narcotic Drugs and Psychotropic Substances)第5條、聯合國打擊跨國有組織犯罪公約(UNTOC)、聯合國反貪腐公約(UNCAC)(註1)第2條(g)、第54條第1項C款、聯合國反貪腐公約及防制洗錢金融行動工作組織(FATF)第4項建議4.1等諸多國際公約或國際組織之規範,均要求締約國或會員國訂定有效剝奪不法利得之沒收制度(註2),歐洲及英美諸國於近年亦陸續建立非以定罪為基礎之沒收制度(non-conviction-based confiscation/forfeiture),英美甚至以民事手段處理之,如美國、加拿大之民事沒收機制(civil forfeiture),英國之民事追償制度(civil recovery)等。
實務上,犯罪不法利得通常係偵查機關發動搜索、扣押時查獲。又,毒品案件中,基於毒品犯罪之慣習性、持續性,於搜索、扣押之際一併扣得被告在一段期間內多次毒品犯行之不法利得,乃屬常態。檢察官並非在該時點即已知悉其中何者為「本案犯罪所得」,何者為「其他違法行為所得」,而係於持續偵查後,逐漸釐清依事證足認達到起訴門檻之犯罪嫌疑,始能特定起訴之對象、範圍以及屬於起訴犯行之「本案犯罪所得」。另一方面,基於國家資源之配置與運用、犯罪偵查、起訴與強制處分之時間限制等現實層面因素,檢察官於後續偵查中,往往只能以有限之偵查期間內所查得之事證為基礎,針對其中足認犯罪嫌疑重大之毒品犯行提起公訴,不可能逐一還原釐清「所有」過去歷史事實上發生過的犯罪行為,並由檢察官將之「全部」予以起訴(如,偵查機關藉通訊監察查獲正交易毒品之被告並在其車上扣得現金,被告承認扣案現金為其在一定期間內持續販賣毒品之交易所得,從已實施之通訊監察亦佐證被告先前有多次販毒行為,但無法特定其販毒交易對象)。
至於被告於毒品犯罪期間併同實施其他類型之犯罪行為,亦往往與毒品犯罪具有一定程度之關聯性(如為獲取毒品犯罪資金而為財產犯罪行為),而即使該等犯罪行為與毒品犯罪無直接關聯,其因此所獲取之不法利得,不僅本身具違法性質,且仍有投入毒品犯罪之可能(如,偵查機關循線搜索涉嫌販賣毒品被告之居所,由被告居所扣得之存摺、提款卡、帳冊、交易明細與被告供述,知悉被告從事車手集團之共同詐欺犯行,惟由現有證據已經無法明確特定其先前所有為詐騙集團收款之行為,而被告被查獲前主要收入及購買毒品原料之資金來源為毒品及詐欺所得)。於此等情形,若須返還該不法利得,即無法確實阻絕毒品或其他犯罪之誘因,也難以避免行為人將之投入毒品或其他犯罪;另一方面,若須一概以刑罰處理上述本案以外違法行為所獲取之不法利得問題,例如論以財產來源不明罪,或為剝奪其他違法行為所得之目的,即針對本案犯行科處高額罰金刑,反而可能產生罪刑失衡之疑慮。是立法者爰參酌上述國際公約之精神,建立非以定罪為基礎之擴大利得沒收機制。
 
(二)系爭規定一之適用要件與法律效果,均僅限定於剝奪行為人之不法利得,不能認為屬刑罰或類似刑罰之措施
根據系爭規定一之立法說明可知,系爭規定一以行為人犯毒品條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪(即本案犯行)為基礎,進一步規範擴張沒收客體之範圍,將「有事實足以證明」行為人所得支配之其他不明違法行為(即來源犯行)所生不法所得,予以宣告沒收。
法院於適用系爭規定一時,應先審酌被告支配之特定財物或財產上利益是否為本案犯罪所得而應予沒收;就不屬於本案犯罪所得部分,再次順位審酌是否符合擴大利得沒收之要件(擴大利得沒收補充性原則)。法院認為該特定財物或財產上利益屬源於本案犯罪以外其他違法行為所得者,始得依系爭規定一沒收之。
從系爭規定一擴大利得沒收之效果言,其對象為其他違法行為所得,範圍亦明確限定於取自其他違法行為之財物或財產上利益,不能認為係對特定行為施加之懲罰措施。又,國家即使未順利沒收應予擴大利得沒收之數額者,亦不得因而使被告承擔人身自由受限制之不利處遇。就此而言,相較於罰金無法完納者,國家得予易服勞役或易服社會勞動,而針對擴大利得沒收不能執行者,國家則不得透過易服勞役或易服社會勞動,以代替執行(本庭111年憲判字第18號判決理由第53段參照)。
據上,擴大利得沒收之對象,既針對犯特定犯罪之被告所得支配之財物或財產上利益,係取自其他違法行為所得者,又未限制被告之人身自由或施加其他不利處遇,自不能認為屬刑罰或類似刑罰之措施。
 
(三)擴大利得沒收範圍未及於與其他違法行為無關之固有財產,不具有懲罰之效果
按擴大利得沒收制度重要目的之一,與犯罪所得沒收相同,均為剝奪犯罪所獲取之利益,校正或調整不合法之財產狀態,以回復法秩序,進而強化人民對法秩序之信賴。立法者制定沒收新制,曾參考民法第179條以下關於不當得利規定之意旨。由前述系爭規定一之立法目的,可知擴大利得沒收亦採相同之概念。依民法第182條規定,不當得利受領人,依其於得利時是否知無法律上原因,區分為善意受領人及惡意受領人。善意受領人,其所受之利益不存在時,免負返還或償還價額之責任;惡意受領人,則不得主張所受利益不存在,而應將受領時所得之利益,或知無法律上之原因時所現存之利益,附加利息,一併償還,如有損害,並應。沒收新制規範,立法者除參考民法不當得利制度,以沒收為手段而調整被干擾之財產秩序外,在沒收範圍上,亦採納民法第182條之風險分配概念。準此,立法者衡酌刑事法領域之特性,將風險分配之法理運用於因違法行為所生之犯罪所得沒收上,使具惡性之犯罪行為人或非善意之第三人,承擔沾染不法之犯罪成本應被沒收之風險(本庭111年憲判字第18號判決理由第63段、第64段參照)。
從前述民法第182條第2項規定不當得利之惡意受領人所返還之範圍包含所受利益之全部,即可知系爭規定一擴大沒收行為人取自其他違法行為之財物或財產上利益,雖使被沒收人損失其為取得不法利得所支出之成本,惟此仍與不當得利之精神一致。如同民法不當得利之風險分配概念,刑法之沒收雖將包含成本在內之不法利得予以沒收,但僅是將經濟損失風險分配予惡意之人,不能以此認為係對被沒收者之懲罰(註3)。
另參酌民法第180條第4款規定:「給付,有左列情形之一者,不得請求返還:四、因不法之原因而為給付者。但不法之原因僅於受領人一方存在時,不在此限。」其法理為:行為人有將財產運用於違反之不法行為,已知悉其將來無法取回成本,亦不受補償。由是可見,自外於法律而將其財產投入不法行為者,該財產即不得與合法財產相提並論,乃我國法秩序下之基本價值。
準此,法律拒絕對投入非法交易之支出提供保護,由不法行為人承受失去犯罪成本風險,乃法理上所當然(註4)。
又依我國實務見解,沒收係採相對總額原則(註5),倘產生犯罪所得之交易自身即為法所禁止之不法行為,則沾染不法範圍及於全部所得(例如販賣毒品而取得之全部價金),其沾染不法之成本,非屬中性成本,均不得扣除(例如買入毒品之全部支出)。惟如交易自身並非法所禁止,則沾染不法之部分僅止於因不法行為而取得之獲利部分,並非全部之所得,於宣告沒收犯罪所得時,即應扣除屬於中性成本之支出(例如廠商違法得標後,為履約而支出之材料費、人事費及其他營造費用)(本庭111年憲判字第18號判決理由第62段參照),此於擴大利得沒收亦無不同。法院於審查沒收範圍時,依相關事證認為行為人確有非與犯罪直接相關之中性成本,本得予以扣除。至於擴大利得沒收雖無庸具體特定其他違法行為之內容,惟於具體個案中,並不完全排除法院得依事證而認定其他違法行為為何,亦不排除證據足以證明被告有其他與犯罪無關用途之狀況。是以中性成本是否存在,純屬證據證明之問題,並非擴大利得沒收本質上即排除扣除中性成本之可能性。
從而,擴大利得沒收,其範圍並未及於行為人未投入從事違法行為之固有財產,且得扣除未沾染不法之中性成本,乃對不法利得之剝奪,而非對其他違法行為之處罰。
 
(四)以罪責為評價基礎之刑罰,與以不法利得為評價基礎之擴大利得沒收,二者之性質有異
按罪責原則,乃刑罰之核心,不僅係發動刑罰制裁之前提,亦為刑罰裁量之基礎。在此原則下,刑罰兼具遏阻犯罪及教化行為人等一般預防、特別預防之功能,其性質為對於行為人過去犯行之非難。因此,國家對特定行為論罪科刑時,應以該行為具違法性及有責性為基礎,並考量行為人動機、目的、手段、所生危險或損害等關於罪責等因素,而不能純以遏阻犯罪、教化行為人等預防性目的施加刑罰。從而,法院所科處之刑罰,係以行為人之行為違反法規範之嚴重程度為準據,於不逾越行為責任之基礎下,在法定刑範圍內酌定適當刑罰,且於酌定具體刑度過程中,一併考慮行為人本身因素,以及行為對社會一般大眾影響程度,進行權衡調和,最終決定其具體之刑度。
相對於此,擴大利得沒收為排除因違法行為導致之財產秩序干擾狀態,固然亦連結至行為人過去之違法行為,但國家為回應並糾正違法行為所生之財產狀態,而以公權力排除之,不因此即屬於對行為人所為違法且有責行為所施加之處罰。基於前揭擴大利得沒收之立法目的,可知立法者期望創建一種刑罰以外之措施,以阻止從事違法行為之人繼續保有及利用不法利得,並防範不法之財產秩序持續至未來。準此,法院所為擴大利得沒收之決定,係剝奪行為人實際獲得之不法利得數額,無論在擴大利得沒收之發動或沒收數額之評價上,均非以行為責任為基礎進行衡量。是以擴大利得沒收制度乃基於未來性、預防性觀點對財產進行之規制措施,而非基於過去、應報性觀點,對行為人所施加之處罰。從而,擴大利得沒收與刑罰不僅規範目的不同,性質有別,所展現之法律效果亦迥然有異,不能僅因擴大利得沒收導正違法財產狀態,與刑罰同樣具有遏止違法行為之預防功能,即將之與刑罰同視,或認為其實質上具有刑罰性質(註6)。
基於上揭理念所創設之擴大利得沒收制度,為立法者考量毒品犯罪通常具有組織性、慣習性……」。
 
貳、没入與没收之交錯(實務裁判上之見解)~「誘捕偵查(註一)」「犯賣第三級毒品而二種以上之毒品未遂罪」「加重其刑」及「任意性自白」等
 
就此,臺灣彰化地方法院112年度訴字第611號刑事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=CHDM%2c112%2c%e8%a8%b4%2c611%2c20231222%2c1&ot=in 謂「……
上列被告因違反毒品危害防制條例案件,經檢察官提起公訴(112年度偵字第6471號),本院判決如下:
主 文
胡O保犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪,,處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍百元没收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
犯罪事實
一、胡O保前因違反毒品危害防制條例、妨害性自主、毒品等案件,分別經法院裁定應執行有期徒刑2年2月、8月、8月確定,經送監執行,於民國108年9月6日假釋付保護管束期滿,未經撤銷視為執行完畢。詎其仍不知悔改,明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品,不得非法販賣,竟意圖營利,基於販賣第三級毒品之犯意,先向社群軟體「Twitter」申請「@bo00000000」ID帳號使用,並於112年1月間以暱稱「親民價」張貼販賣含有上開第三級毒品成份之毒品咖啡包訊息,經彰化縣警察局員林分局員警於網路巡邏發現,並喬裝買家與胡O保達成交易毒品咖啡包之約定後,喬裝買家之員警先於112年(起訴書誤載為111年,檢察官當庭更正犯罪時間為112年)2月20日15時45分許,匯款新臺幣(下同)1500元至胡O保所有之連線商業銀行帳戶(帳號:000-000000000000號,下稱上開帳戶),胡O保則於同日時48分許,至臺南市○○區○○街00號「全家超商永康新民店」,以店到店寄送之方式將裝有5包毒品咖啡包之包裏(總毛重12.33公克,鑑驗1包【淨重:1.5510公克、驗餘淨重:0.7402公克】)寄送至彰化縣○○市○○路0段000號「全家超商新員農店」。員警則於同年月23日9時26分許至「全家超商新員農店」取貨,並將該毒品咖啡包送驗後,檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分,因而於同年4月11日14時33分許,在胡O保臺南市○○區○○○街000○0號居所,拘提胡O保到案後,並扣得如附表編號2所示之手機1具,而查獲上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
 
(以下黑框及分段為筆者所加,便於讀者閱讀)
 
[壹、之說明:
本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述,檢察官、被告胡森保及其等之辯護人於本院中均表示同意作為證據,且迄至言詞辯論終結前均未,本院審酌上開證據資料作成時之情況,並無違法不當或明顯過低之瑕疵,亦認以之作為證據應屬適當,依刑事訴訟法第159條之5規定,認前揭證據資料均有證據能力。
至本案認定事實所引用之非供述證據,並無證據證明係公務員違背法定程序所取得,依刑事訴訟法第158條之4反面解釋,當有證據能力,復經本院審理時,提示並告以要旨,使當事人充分表示意見,自得為證據使用。]
[貳、實體部分:
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
㈠上開犯罪事實,迭據被告胡O保於警詢、偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱,復有被告胡O保前往超商寄送毒品咖啡包之監視器截圖照片,並另有Twitter私訊畫面截圖、監視器翻拍畫面、上開帳戶交易明細、員警偵查報告、彰化縣警察局員林分局、扣押物品目錄表等在卷可稽,復扣有被告使用行動電話1具及員警佯為交易取得之5包毒品咖啡包,而上開毒品經送鑑後,含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成份,此有有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1120200485號鑑驗書在卷可按,足認被告上開任意性自白與事實相符,堪予採信。]
[㈡按毒品危害防制條例所稱之「販賣」,係指有償之讓與行為,包括以「金錢」或「以物易物」(即)等態樣在內;祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖,而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為,即足當之;至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何,以及行為人是否因而獲取價差或利潤,均不影響販賣毒品罪之成立(最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照)。
又販賣毒品係科以重刑之違法行為,難以公然為之,不僅無公定之價格,任意分裝或增減其份量亦非難事;且各次買賣之價量,將隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者對於資金之需求程度、政府查緝之態度、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等各情形之不同,而異其標準,非可一概而論。
是販賣之利得,除經被告具體詳陳,或有其他記載明確價量之事證存在外,委難察得實情。然毋論販賣毒品者係以價差或量差從中牟利,其意圖營利之販賣行為均無二致,是縱未確切查得其販賣所得賺取之實際差價,但除別有事證,足認係按同一價格轉讓,確未牟利外,尚難執此遽認非法販賣之事證有所不足,否則將致知過坦承者難辭重典,飾詞否認者反得逞僥倖,而失情理之平。]
[查被告於本件行為時為智識正常之成年人,對於販賣毒品為政府嚴予取締之重罪,當知之甚稔;再參以被告與喬裝買家之員警間並無特別之親屬情誼,難信其有甘冒久陷囹圄之風險,於無利可圖之情形下任意供應毒品之可能;且被告胡O保曾於警詢供稱:一包成本250元,扣掉運費60元,我總賺取新台幣190元等語,復於審理中供述:每包利潤50元,運費自己吸收乙節,則被告有藉出售毒品以獲取利潤之營利意圖,要無疑問。]
㈢綜上所述,本件事證已臻明確,被告犯行堪以認定,應依法論科。
[二、論罪科刑:
㈠罪名:
⒈按甲基-N,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品,依法不得販賣。
查被告胡O保所販賣五包毒品咖啡包,經鑑驗均含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮成分乙節,有前揭鑑定書在卷足考,而該等成分既經摻雜、調合而置於同一包裝內,並作為沖泡飲品販售,與毒品危害防制條例第9條第3項所定「混合二種以上之毒品」之要件,即屬相符。
⒉又被告與喬裝買家之員警交易如附表編號1所示之毒品咖啡包,乃基於販賣第三級毒品以營利之犯意,並與員警約定毒品交易之數量、價格及交易方式,已著手於販賣上開第三級毒品之行為,惟因買家係警員所喬裝,並無購買毒品之真意而未交易成功,僅能論以販賣未遂。
⒊是核被告所為,係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。公訴意旨漏未論及第9條第3項,尚有未洽,惟因社會基本事實相同,且業經本院於審理時當庭告知,已無礙被告防禦權之行使,爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條]
[㈡刑之加重
1、被告胡O保所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪,依毒品危害防制條例第9條第3項規定,應適用其中最高級別即販賣第三級毒品罪之法定刑,並加重其刑。 
⒉被告前因違反毒品危害防制條例,經法院先後判決有期徒刑3月、4月、3月、5月、4月、3月、3月及3月等情,上開案件復經臺南地方法院以106年度聲字第1010號裁定定應執行刑為有期徒刑2年2月,又因妨害性自主案件,經臺南地方法院以104年度侵訴字第100號判處應有期徒刑8月,緩刑2年(嗣後撤銷),復因違反毒品危害防制條例案件,經臺南地方法院以106年度簡字第2022號判處有期徒刑5月2次,定應執行刑有期徒刑8月,上開案件經送監執行,於108年1月18日縮短期假釋出監,至108年9月6日假釋付保護管束期滿,未經撤銷視為執行完畢,5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪,依刑法第47條第1項規定為累犯。
依司法院釋字第775號解釋意旨,查被告於上開前案刑期執行完畢後,又再犯本案之罪,可認其對刑罰反應力薄弱,認本案依累犯規定對被告加重其刑,並無使其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事,故認被告所犯本件,應依刑法第47條第1項之規定加重其刑,並依法遞加之。]
[㈡刑之減輕: 
⒈未遂減輕部分:
被告就本案已著手於販賣第三級毒品之犯行,因員警實行誘捕偵查,事實上未完成交易,為未遂犯,已如上述,爰依刑法第25條第2項規定,按既遂犯之刑減輕之,並依法先加後減之。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項部分:
⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者,減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過,並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」,係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。
⑵查被告就其之犯行,於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱,業如前述,揆諸上開說明,應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定,減輕其刑。並依法遞減之。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項部分:
按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑,毒品危害防制條例第17條第1項固有明文。
惟查,被告雖有陳明其所持第三級毒品之具體來源,然員警未因其供述而查獲正犯,故無因其供出而查獲其他正犯或共犯之情事此節,有彰化縣警察局員林分局112年8月7日員警分偵第0000000000號函及員警職務報告、臺南巿政府警察局歸仁分局112年8月11日南巿警歸偵字第1120506793號函可考(見本院卷第77至83頁),且被告所稱其毒品來源為劉育在,業經臺灣臺南地方檢察署檢察官以112年度偵字第22265號為不起訴處分,有該不起訴處分書在卷可按,自無從依上開規定減輕或免除其刑,併此敘明。]
[㈣量刑:
爰以行為人之責任為基礎,審酌被告為謀不法利益而販賣第三級毒品之犯行,助長施用毒品行為之氾濫,輕則戕害施用者之身心健康,重則引發各類犯罪,對社會秩序潛藏之危害甚高,侵害社會、國家法益甚鉅,所為殊有不該;
惟念及被告年歲尚輕,短於思慮,暨其等販賣之金額非鉅,且未實際完成交易,危害性及惡性尚非重大不赦;
另參以被告胡O保犯後始終坦承犯行之態度,自陳高職畢業,現在加油站打工,月薪3萬元,結婚,無子女,與父母、弟弟同住,有貸款,每月須償還1萬元等一切情狀,量處如主文所示之刑,以示懲儆。]
[三、沒收之說明:
㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段雖規定查獲之第三級毒品,無正當理由而擅自持有者,沒入銷燬之,然此應沒入銷燬之毒品,係專指查獲施用或持有之第三級毒品,尚不構成犯罪行為者,應依行政程序沒入銷燬而言,惟如其行為已構成犯罪,則該毒品即屬不受法律保護之違禁物,應回歸刑法之適用,依刑法第38條第1項之規定宣告沒收,始為適法(最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照)。
經查,扣案如附表編號1所示之物,經送鑑定檢出第三級毒品成分乙節,有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1120200485號鑑驗書在卷可參,而如附表編號1所示之物為被告本案販賣未遂之第三級毒品,既經論定如前,依上說明,即應依刑法第38條第1項規定,宣告沒收。
又用以盛裝上開毒品之包裝袋共5只,因以現行之鑑驗技術,尚難將之與其內殘留之毒品完全析離,復無析離之實益及必要,自應整體視為查獲之第三級毒品,一併沒收之。至因鑑驗耗損之部分,既已滅失,自無庸宣告沒收,附此敘明。]
㈡扣案如附表編號2所示之行動電話1具,為被告胡O保持以從事販賣毒品犯行之聯絡工具、係供被告犯本案販賣毒品未遂犯行所用之物,業據其供承明確,不問屬於犯罪行為人與否,應依毒品危害防制條例第19條第1項規定,諭知沒收。
[㈢又本案犯行雖係因購毒者為實行誘捕偵查之員警,無實際購買真意,被告不能完成買賣毒品行為,未生販售予他人之犯罪結果,屬未遂犯,
然該次毒品之買賣價款,員警已匯入被告胡O保之連線商業銀行帳戶,被告胡O保於本院準備程序中供稱:伊將1500元提領出來並交毒品上手,為避免被告胡森保坐享此部分犯罪所得,仍應依刑法第38條之1第1、3項規定宣告沒收,且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。]
據上論斷,應依刑事訴訟法第300條、第299條第1項前段,判決如主文。……」。
 
參、小結
 
按没入與沒收,本有别,其適用之區别,得參閱本文貳所揭實務裁判及其上見解;至於沒入、沒收及擴大利得沒收,則經本文壹所揭相關解釋及判決,宣布合憲,僅在113年憲判字第1號判決指明「檢察官就有事實足以證明此事項,負有舉證責任」。




作者簡介

楊春吉
Double House共享經濟工作坊召集人、Double House買賣租賃聯盟主席(暨創辦人)、個人理財專業顧問、古月吉力工作室負責人、房產公司C.E.0、榕樹學堂執行長兼講師、故鄉法律網/故鄉法律專欄(http://gs803501.pixnet.net /blog)版主、採購專業人員師資資料庫受推薦講師、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師、台灣法律網專欄作者、法律演講(請洽0916082728楊講師)
演講二百場以上,著作80本以上



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