文 / 楊春吉
本篇新聞報導內容：
https://news.ltn.com.tw/news/politics/breakingnews/4562522、
https://www.cna.com.tw/news/ahel/202401220113.aspx、
https://news.ltn.com.tw/news/life/paper/1627544
壹、有關「代理孕母之容許性」及「人工生殖法之修法」等相關事項
就此，在目前代理孕母契約無效，未來呢？https://www.lawtw.com/archives/475251 一文(本文刊於2021年8月9日)提及「
本案新聞報導內容：https://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/3609676
一、契約自由及其限制
(一)業經大法官會議解釋肯認，屬憲法第22條範疇內之契約自由原則，乃是係指「我要不要簽約是我的自由」「我要與誰簽約是我的自由」及「我要簽什麼樣的契約內容是我的自由」等內涵而言。
(二)契約自由原則，如同其他人民基本權利與自由一般，是相對的，國家自得依憲法第23條之規定，在同時符合公益原則、比例原則及法律保留原則下限制之。
(三)目前現行規定，對契約自由原則之限制很多，例如民法所定之誠信原則、權利濫用禁止原則、强行規定之效力規定、暴利行為禁止、附和契約顯失公平等等。
另外，某些行政機關(含中央或地方政府)所訂定之契約，須經立法院或地方議會之通過，始得簽訂，也是一種對契約自由的限制(例如土地法第25條);
常提到的租賃住宅市場發展及管理條例，及消費者保護法及其應記載及不得記載事項，對租賃或買賣有關事項之限制，亦同。
(四)又違反此等限制之法律效果，從各自法律各自條款所明定者;可能有「契約不成立」「契約自始無效」「某約定條款因而無效或調整其法律效果」等等。
二、合意！就可侵害人民之基本權利與自由
(一)換言之，契約成立後，當事人間約定，除違反誠信原則、公序良俗、強行規定等因而全部或一部無效外，基於契約自由原則，仍屬有效；而且基於債之相對性及契約嚴守原則，除「條件尚未成就」或「有情事變更情事」或「依約、適法解除契約」等外，當事人即應依債之本旨為給付，債務人未依債之本旨為給付，自屬債務不履行，債權人自得依約定及債務不履行之相關規定（未約定時，補充之），向債務人請求之。
(二)故並非當事人間有所合意，就可侵害人民之基本權利與自由，苟當事人間有關此類約定，違反誠信原則、公序良俗、强行規定之效力規定等，當事人之一方，非不得主張「該約定無效，不受該約定之拘束(即另一方不得據此約定，侵害其人民之基本權利與自由)」。
(三)縱公寓大廈內之規約(團體協約)内容、推特等平台之企業經營者所提供之定型化契約條款，也是如此。何況是未經合意或未經當事人同意呢?
三、無效法律行為之法律效果
依民法第113條之規定，無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或[wiki]損害賠償[/wiki]之責任。
四、侵害名譽等人格法律之精神損害賠償
按名譽或隱私，受到他人不法侵害時，得依民法第195條之規定，向加害人請求相當金額之精神損害賠償。
又所謂相當之金額，效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同之最高法院47年台上字第1221號判例:「……所謂相當，自應以實際加害情形與其名譽影是否重大，及被害人之身分地位與加害人經濟狀況等關係定之。」及51年台上字第223號判例:「慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之金額……」等可資參照。
五、所謂公序良俗
效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院60年台上字第584號、65年台上字第2603號判例係分云:
(一)民法第七十二條所謂法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身有背於公序良俗之情形而言，至構成法律行為要素之意思表示，倘因被脅迫所為時，依照民法第九十二條規定，僅得由表意人撤銷其意思表示，並非當然無效。
(二)民法第七十二條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言。本件被上訴人雖違反與某公司所訂煤氣承銷權合約第六條規定，以收取權利金方式頂讓與第三人，但究與國家社會一般利益無關，亦與一般道德觀念無涉，尚不生是否違背公序良俗問題。
換言之，公序良俗之内容，並非一成不變，仍會隨著國家社會道德觀念及一般利益之改變，而有所不同。
六、違反取締規定並非無效
按違反强行規定之效力規定，始得依民法第71條之規定，認其無效。
但如僅是違反强行規定之取締規定，尚不得謂無效。
而人工生殖法第8條第1項第3款 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=L0070024&flno=8 經查係取締規定，並非效力規定，違反之，仍不得依民法第71條之規定，認其無效。
七、本案分析及其他建議
(一)本案分析
本案新聞報導内容如為真，本案法院所認如無誤，本案當事人間代理孕母契約之内容，即就孕母提供生殖細胞及所生子女給付報酬的約定，使生殖細胞、子宮及懷孕生子行為得以金錢化，成為交易標的，雖違反人工生殖法第8條第1項第3款之規定，惟該規定非强行規定之效力規定，爰尚不得謂因此而無效。
但代理孕母契約中約定報酬的協議，與目前國家社會的道德觀念與一般利益相背離，仍係違反公序善俗，依民法第72條規定應屬無效;本案呂男、曾女自得依約定及民法第113條之規定，向本案林男、吳女請求回復原狀。
(二)又本案吳女在臉書社團發文內容涉及呂男個人的身體健康和醫療情形，且和公益無關，也無正當性，相關行為已侵害呂男隱私權、名譽權，故本案呂男也得依民法第195條之規定及參酌前揭最高法院47年台上字第1221號、51年台上字第233號判例之意旨，向本案吳女請求賠償相當之金額。
(三)其他建議
代理孕母，雖有一些道德風險，也有一些實際上須處理之問題，惟這些道德風險與問題，非不得在法制及強化配合措施上，予以解決，加上部分人民確實有代理孕母之需求，目前人工生殖法相關現定也過於嚴苛，爰基於人民身心健康權(其内涵，包含掌握自已身體與健康之權利、傳染病之預防與治療等)之落實、尊重及積極實現，仍須依中央法規標準法第20條第1項第1款之規定，修正或增訂人工生殖法有關規定，更加承認代理孕母及滿足人民需求之必要。」。
貳、國民黨主張修人工生殖法，籲補助凍卵、建立代理孕母制
爰國民黨今日2024日1月25日上午召開「做自己的宮主！修人工生殖法救少子女化」記者會，該黨主張補助女性凍卵，保留未來的生育選擇權，該黨立委當選人陳菁徽表示，現行人工生殖法規定僵化，希望社會與各黨派有共識的部分能優先通過，至於代理孕母等爭議部分，可以透過舉辦公聽會，持續尋求社會對話與共識，未來建立代理孕母制度 https://news.ltn.com.tw/news/politics/breakingnews/4562522；與前揭文(本文壹部分)之建議是相呼應的，本文自是賛同。
但民團也指出有8成2反對「代理孕母合法化」https://www.cna.com.tw/news/ahel/202401220113.aspx，此不同聲音雖不可忽視，但本新聞報導內 https://news.ltn.com.tw/news/politics/breakingnews/4562522，陳菁徽表示「……現行的人工生殖法規定過於僵化，條件限制異性戀且必須具有婚姻關係的女性，才能進行人工生殖，應該開放單身女性或女女戀、男女戀，但不想結婚者，也都可以適用。
目前台灣結婚女性平均生育1.3個子女，未婚女性拉低整體國家生育率，政府應該重視單身女性這一塊，讓她們可以透過凍卵保留未來生育選擇，至於已婚女性，應再配合托幼等措施鼓勵她們生育更多子女。
根據調查，相較6、7年前，現在為生育子女而結婚的女性比例，只剩下25%，很多人進入婚姻但不生子，選擇單身不進入婚姻的人也愈來愈多，政府不能只是單方面促進已婚者生育，應該透過補助凍卵，提高目前不生女性的未來生育成功率，像她自己就有凍卵，現在只要解凍卵子，人工生殖的成功率可達6、7成以上，而且有機會生1胎以上的子女。」，並指出「至於代理孕母爭議，最近在網路社群平台Treads上面引起熱烈討論，部分網友指稱代理孕母可能會造成不孕，明顯有知識落差，她在線上舉辦假投票，結果顯示不支持代理孕母的比例有40%，支持者有45%，目前全球有30多個國家開放代理孕母，總統當選人賴清德過去擔任立委時也曾經贊成開放20歲至40歲女性擔任代理孕母」。
則目前台灣支持或不支持「代理孕母合法化」之比率，究竟是多少?仍須由衛福部及其他相關公正、客觀之民意調查機構進行調查，做為「是否開放代母孕母」之審酌因素之一。
當然，爭議的部分仍須「持續尋求社會之對話與共識」(衛福部表示召開公聽會 https://news.ltn.com.tw/news/life/paper/1627544）。
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