文 / 楊春吉
壹、NCC大官，燒燬森林，事後掩蓋證據? (請參閱同名文 lawtw.com/archives/475725；本文刊於2021年8月25日)
一、刑法第175條與森林法第53條
依刑法第175條之規定，(第一項)放火燒燬前二條以外之他人所有物，致生公共危險者，處一年以上七年以下有期徒刑。(第二項)放火燒燬前二條以外之自己所有物，致生公共危險者，處三年以下有期徒刑。(第三項)失火燒燬前二條以外之物，致生公共危險者，處拘役或九千元以下罰金。
又森林法第 53條也規定「(第一項)放火燒燬他人之森林者，處三年以上十年以下有期徒刑。(第二項)放火燒燬自己之森林者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金；因而燒燬他人之森林者，處一年以上五年以下有期徒刑。(第三項)失火燒燬他人之森林者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。(第四項)失火燒燬自己之森林，因而燒燬他人之森林者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣十八萬元以下罰金。(第五項)第一項未遂犯罰之。」。
二、森林法第50條與數罪併罰
依森林法第50條之規定，(第一項)竊取森林主、副產物者處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三十萬元以上六百萬元以下罰金。(第二項)收受、搬運、寄藏、故買或媒介前項贓物者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。(第三項)前二項之森林主產物為中央主管機關公告之具高經濟或生態價值樹種之貴重木者，加重其刑至二分之一。(第四項)第一項及第二項之未遂犯罰之。
而森林法第50條第1項所定盜取森林主產物罪與森林法第53條第1項所定放火燒燬他人森林罪，如係二行為，則有刑法第50條至第54條數罪併罰相關規定之適用
https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawParaDeatil.aspx……，但如為同一行為，則須適用刑法第55條之規定。
三、本案分析
本案新聞報導內容如無誤，本案檢察官所認如無誤 https://news.ltn.com.tw/news/society/paper/1468874，今年五月玉山大火十二天才撲滅，延燒面積達七十九．七公頃，大量的台灣冷杉等珍稀林木燒燬，釀成生態浩劫，南投地檢署檢察官查出，森林大火是當時的ＮＣＣ（國家通訊傳播委員會）專委喬建中等五名登山客鋸刺柏或撿拾枯木、木塊、竹木等生營火煮食引起，檢方昨將喬等五人依違反森林法中，結夥二人以上竊取森林主產物，以及失火燒燬他人之森林等罪嫌提起公訴，最重刑為七年，因喬等人犯後態度不佳(起訴書中表示，由喬建中揪團並擔任領隊的五人登山隊要前往大水窟山，五月十五日在杜鵑營地紮營，喬負責煮晚餐，其他人撿拾枯木、竹木，鍾男還砍伐刺柏並鋸殘材木塊當柴火。因深夜營火未熄，長時間高溫致營地下方腐質土悶燒，引發森林大火，致大量台灣二葉松、鐵杉、台灣冷杉、刺柏、玉山杜鵑等林木焚燬，損失高達兩億多元，事後喬卻謊稱煮早餐不慎踢翻爐火。喬和鍾男等人是登山老手，知道森林禁止引火，還鋸木和撿拾枯木等物生營火，喬事後隱瞞事實，並在臉書貼文誤導偵辦，更刪除群組關鍵對話和照片，警方查扣手機時，有人提供非當天使用的手機，意圖滅證和掩飾犯行，犯後態度不佳)，檢方請法官從重量刑。
就此，本文認為，本案喬與鐘男等人，如確「係放火」而「非失火」，且如係「盜取」，因本案喬與鍾男等犯罪嫌疑人犯後態度不佳，而且似二行為，爰本案檢察官依森林條第50條第1項、第53條第1項之規定起訴之，並請法官求重量刑，似無不合。
但本案，真的是放火非失火?真的是盜取?從新聞報導內容觀之，仍有疑慮，故仍有探究之餘地。
至於依法民事求償乃正常;修法加重刑罰 https://news.ltn.com.tw/news/society/paper/1468973，值得思考。
貳、科技執法，斬斷「山老鼠」不法鏈！(請參閱同名文 lawtw.com/archives/476658；本文刊於2021年10月3日)
按110年5月間始修正公布實施之森林法第50條:「(第一項)竊取森林主、副產物者處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三十萬元以上六百萬元以下罰金。(第二項)收受、搬運、寄藏、故買或媒介前項贓物者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。(第三項)前二項之森林主產物為中央主管機關公告之具高經濟或生態價值樹種之貴重木者，加重其刑至二分之一。(第四項)第一項及第二項之未遂犯罰之。」，就竊取森林主產物、副產物及收受、搬運、寄藏、故買或媒介前開贓物者，均明定有不輕之刑責，而且也處罰未遂犯;另刑法也有教唆犯、幫助犯之處罰規定，故在比例原則、平等原則及體系正義下，為保護山林，杜絕山老鼠等不法利益團體此生存鏈，要再修法加重刑責，恐不太容易，爰目前，似乎只能加强宣導、加强依法查稽取締等其他手段為之，尤其是「科技執法」更為重要。
參、近來，有關「漂流木」，實務裁判上之見解
一、刑事部分
就此，最高法院112年度台上字第2827號刑事判決謂「……
上列上訴人等因違反森林法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年4月13日第二審判決（111年度原上訴字第15號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第17073、19919、21937號、104年度偵緝字第1787號、104年度少連偵字第105號、105年度偵字第657、1068號），提起上訴（王O郎部分由其原審辯護人為其利益提起上訴），本院判決如下：
主 文
原判決附表一編號㈠至㈦、㈩關於陳O光部分及附表一編號王O郎部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即原判決附表〈下同〉一編號㈠至㈦、㈩陳O光上訴，及附表一編號王O郎上訴）部分
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[壹、本件原判決就附表一編號㈠至㈥部分，撤銷第一審關於陳O光部分之科刑判決，改判論處陳O光罪刑；就附表一編號㈦、㈩陳O光部分及編號王O郎部分，均維持第一審關於此部分之判決，駁回陳O光、王O郎關於此部分在第二審之上訴。固非無見。
貳、惟按：
一、科刑判決所認定之事實，與卷證資料不符，即有證據上理由矛盾之違誤。又證據雖已調查，若該項證據內容尚有重要疑點未予釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
經查，原判決事實欄記載：陳O光與相關共犯竊得附表一編號㈠至㈥之肖楠或扁柏後，尋不詳買家出售或出售予簡O山等情（見原判決第3至6頁）。似認已將竊得之贓物尋不詳買家出售，甚至已出售部分贓物予簡o山（附表一編號㈡）。
且簡OO因收受前述贓物，經原審法院另案以110年度原上訴字第39號、110年度上訴字第1705號判決判處罪刑，有判決書可按（見該判決事實欄㈠，判決理由貳.四.㈣4.）。
則原判決理由說明：前述竊得之木頭已實際合法發還予告訴人新竹林管處（本院按：現為農業部林業及自然保育署新竹分署，下稱告訴人）（見原判決第89頁），即有事實與理由矛盾之違法。
況查諸原判決據以認定木頭已發還告訴人之被害告訴書、價金查定書、贓物認領保管單、公務電話紀錄（見原判決第89頁），似無前述木頭已發還之相關記載。
以原判決援引之贓物認領保管單為例，104年度偵字第17073號卷第21頁記載肖楠1塊（9公斤、新臺幣〈下同〉22500元），似為第一審判決附表四編號2之木頭即諭知李O祖無罪部分（見第一審判決書第121、122、137頁），而與陳O光無關。
104年度偵字第19919號卷㈠第56、200頁分別記載「肖楠木（殘材）」共6塊，及「檜木散材」1塊；依卷內資料，似分別自陳O光之居所及闕O泉（原名王O民）之汽車內查獲，無從得知與陳O光之本案犯罪有何關連。
104年度少連偵字第105號卷第31頁記載肖楠10塊，依相關之紀錄，似為警方於104年7月25日，在○○市○○區○○○道昇龍瀑布底扣得（李O祖持有），而屬原判決事實一、部分之事實，亦與陳O光無關。
至於原判決援引之公務電話紀錄，依其記載，係針對同案被告張O楓涉案部分為詢問（見第一審卷㈢第273頁），與陳O光被訴本案有如何之關連，亦未見原判決說明。
且觀諸卷附被害告訴書、價金查定書暨所附相關之照片（見105年度偵字第657號卷㈢第26至237頁），亦未見告訴人記載或提出何以得為前述查定之相關事證。
原判決認定陳O光所犯如附表一編號㈠至㈥部分之贓物已發還予告訴人，自係以不適當之證據認定事實，而違證據法則。]
[關於附表一編號㈦、㈩部分，原判決認陳O光、王O郎及其共犯竊得肖楠木、肖楠根、扁柏後，交付陳O光（編號㈦）、販賣予藝品店（編號）、尋不詳買家出售（編號㈩），或由洪O玄找尋買家出售（編號）（以上見原判決第7至9頁、第13頁），並維持第一審認定此等贓物已經合法發還予告訴人而不予沒收之判決（見第一審判決第116頁第22行以下、第117頁，原判決第91頁第6行以下）。
然第一審判決關於此部分所援引之被害告訴書、價金查定書、贓物認領保管單及公務電話紀錄等，與原判決認定附表一編號㈠至㈥部分，並無不同（見第一審判決第116頁、原判決第89頁）。
然該等書證，似無附表一編號㈦、㈩之贓物已發還告訴人之相關記載。以上情形已經陳O光於第一審主張（見第一審卷第391頁），該等事實且攸關犯罪情節、贓額之認定以及應否為沒收之諭知。
原審未究明、釐清，逕認附表一編號㈠至㈦、㈩之贓物已發還予告訴人，自係以不適當之證據認定事實，而違證據法則。]
二、原判決以上違誤，為陳O光上訴指摘所及，並據王O郎上訴指摘原判決附表一編號部分有理由不備、矛盾等違法，應認陳O光、王O郎關於此部分之上訴為有理由；且因以上違法情形已影響於事實之確定，應認原判決關於附表一編號㈠至㈦、㈩陳O光上訴，及附表一編號王O郎上訴部分，有撤銷發回更審之原因。
乙、駁回（即陳O光就附表一編號㈧、㈨及附表二編號㈠上訴；關O國上訴；王O郎就附表一編號及附表二編號㈡至㈣上訴）部分
[壹、陳O光就附表一編號㈧、㈨及附表二編號㈠上訴；關O國上訴部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。]
二、本件原審審理結果，認為陳O光、關O國、王O郎之犯行均已明確，因而：（一）就附表二編號㈠部分，撤銷第一審之科刑判決，改判論處陳O光共同犯行為時森林法（下稱森林法）第50條第1項之收受森林主產物贓物罪刑（處有期徒刑8月，併科罰金40萬元）。（二）就附表一編號㈧至部分，撤銷第一審關於關O國刑部分之判決（關O國就以上部分，僅對第一審判決之刑提起第二審上訴），改判分別判處關惠O如各該編號之刑。（三）就附表一編號㈧、㈨、、部分，維持第一審論處陳O光共同犯森林法第52條第1項第6款、第3項之竊取森林主產物貴重木罪（附表一編號㈧）；共同犯森林法第52條第1項第4款、第6款、第3項之竊取森林主產物貴重木罪（附表一編號㈨）（均各處有期徒刑2年6月）之科刑判決，駁回陳O光關於此部分在第二審之上訴。（四）就附表一編號部分，維持第一審論處關O國共同犯森林法第52條第1項第4款、第6款、第3項之竊取森林主產物貴重木罪（處有期徒刑2年6月）之科刑判決，駁回關O國關於此部分在第二審之上訴。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、陳O光、關O國上訴意旨略以：
㈠陳O光部分
1.陳O光所涉各罪遭竊木材之種類、大小、重量之認定，僅有共同被告之警詢供述，而無照片可供比對。原審未就遭竊木材之存在及其種類大小重量、共同被告供述之真實性，詳加調查，有調查未盡之違法。
2.原判決認相關木頭係由陳O光尋不詳買家購買。則陳O光出售之地點、價格及是否因此獲利等情，客觀上非不能調查；且遭竊森林主產物之流向，攸關其他共同被告於警詢時就木材之種類、大小、重量、體積之相關陳述是否真實，更與贓價之計算有關。原審未予調查，有調查未盡之違法。
3.張O龍、李O祖等人就竊取之森林主產物之種類、重量、體積、部位之供述，誇大不實且不符經驗法則，是否可採，本有疑義。且原審採用告訴人之計算方式，就本案相關之木材，以錯誤之比例將重量逕換算為體積以計算贓價，違反經驗法則，有調查未盡及適用法則不當之違法。
4.關於陳O光與其他被告結夥2人以上共同犯罪部分：陳O光僅有運送森林主產物或尋找買家等竊盜以外行為；陳O光如何與其他共同被告為竊取之謀議、如何成立結夥2人以上共同犯罪，未見原判決敘明理由與認定依據，有判決理由不備之違法。且陳O光並未在場實施或分擔；依實務見解，共謀共同正犯不應算入結夥之人數內。原判決既認陳O光不在場，則如何成立結夥2人以上犯罪，並未詳述理由，有判決不備理由之違誤。
㈡關O國部分
1.關O國及其他上訴人均否認共同竊取附表一編號之紅檜。原審在無其他積極證據情形下，僅依洪書玄偵查中之證述率認關O國有此部分犯行，有未依證據認定事實之違法。且洪O玄於偵查中稱：「我剛剛講的兩塊紅檜是人力可以搬動的，是我跟陳O光找到，關O國在另一個地方找木頭」，可知關O國其時係於他處尋找用以加工為佛珠之肖楠木，就紅檜一事不知情；且關O國並未參與將紅檜送至王O郎之車廠，或銷售，可見關O國事前、事後均未參與。況洪O玄於原審證稱紅檜係於關O國住家附近之菜園發現，亦與關O國之供述吻合。原判決不採洪O玄偵查中、審理中證述「關O國係在另一個地方找木頭」之有利關O國之事證，且未說明不採之理由，其判決當然違背法令。
2.關O國住居於烏來山邊，為維持生計，平時上山採摘野菜、菇類及魚腥草販賣，於颱風大水時撿拾漂流木或枯木加工為佛珠販賣，非如山老鼠盜伐樹木，其犯罪情節應堪憫恕。原判決未適用刑法第59條減輕其刑，違反比例原則及公平原則，其判決當然違背法令。
3.附表一編號部分，關O國不法所得分別為75994元、35997元。原判決竟諭知應分別併科罰金1139910元及539955元，犯罪所得與罰金顯不成比例，亦未衡量關惠國係因家貧撿拾漂流木情事，有違比例原則及法律正義，其判決當然違背法令。
[四、惟查：
㈠陳O光部分
1.原審認陳繼O有附表一編號㈧、㈨之犯行，係以陳O光坦承有該等客觀事實，並依憑共犯關O國、王O郎、李O祖、高O丞、洪O玄（洪書。O玄已經原審另案判處罪刑確定）之證述，以及相關之譯文、翻拍自手機之照片，為其論斷之依據；有關陳O光如何係基於自己意思參與而接應載送共犯、贓物，保管贓物並尋找銷贓管道；其與關O國、洪O玄（附表一編號㈧）間、與李O祖、高O丞（附表一編號㈨）間、與關O國、王O郎及洪O玄（附表一編號）間，以及與關O國（附表一編號）間，各應為共同正犯，亦敘明其理由（見原判決第21、35至37、41至44頁）。
有關附表二編號㈠部分，陳O光坦承此部分犯行（見原審卷㈢第203頁），原審併同證人（共犯）宋O鍾之陳述及相關之譯文，作為認定之依據；就陳O光何以知悉其收受之檜木4塊為贓物，以及與宋O鍾間如何應成立共同正犯，亦經原判決說明其理由（見原判決第21、58、59頁）。
所為認定，與卷內證據並無不合，核其論斷亦無陳O光上訴意旨所指之違法情形。陳O光竊取森林主產物貴重木，及收受森林主產物（贓物）之事實，既已明確，則陳O光出售贓物之地點、價格及是否獲利等，已無關犯罪事實有無之判斷，原審未予調查，自與法律規定得上訴第三審之違法情形不相適合。]
[2.附表一編號㈧、㈨部分，原審並未認定有相關贓物扣案，且已說明：因數量、重量不詳，或因售出而無法計算原本價值等因素，而未經查定其價金，不能認定贓額，無由依法併科罰金等語（見原判決第86、91、96、97頁，第一審判決第117頁）。足見本案共犯關於竊取贓物之大小、體積、重量之陳述如何，已無關贓額之認定。
其次，森林法第50條第1項規定，收受贓物者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科30萬元以上300萬元以下罰金。亦即，此部分犯罪，除科處有期徒刑外，並應併科罰金，且非以贓額之倍數定其罰金之數額。
原審就附表二編號㈠部分，依前述規定判處陳O光有期徒刑8月，併科罰金40萬元（見原判決第99頁），於法並無不合；贓物大小、體積、重量若干，乃至贓額如何，於事實之認定、刑之量定，均無影響。陳O光關於此部分之上訴，並未依卷內證據資料具體指摘，並非適法之上訴第三審理由。]
[3.共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為為要件。如行為人以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪，亦應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。
而刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2人或3人以上之犯罪，固應以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。但如同謀共同正犯與其他共犯間共謀之犯罪，參與實行犯罪之人數，已合於刑法或其特別法規定之結夥2人或3人以上之人數時，依共同正犯應就全部犯罪結果共負責任之理論，同謀共同正犯，仍應與其他共同正犯負相同之刑責。]
[經查，附表一編號㈨部分，原判決認定陳O光與李O祖、高O丞共同謀議，由後2人竊取森林主產物，陳O光則負責事後（贓物）之搬運、保管及銷贓等情（見原判決第7頁）。
足見陳O光雖未親自在場實行竊盜，僅由李O祖、高O丞下手竊取，但陳O光係以自己之意思參與謀議並負責事後贓物之搬運、保管及銷贓，原判決認陳O光與李O祖、高O丞此部分所為，合於森林法第52條第1項第4款之結夥2人以上之要件，於法自無不合。]
[有關附表一編號部分，原判決認定：陳O光、關O國、王O郎、洪O玄、宋O鍾基於結夥2人以上、為搬運贓物使用車輛而竊取森林主產物貴重木之犯意聯絡，由洪O玄與關O國，及陳O光分別駕車進入本案林班地，物色可拾取之貴重木，復由宋O鍾通知洪O玄轉告王O郎準備絞盤、拐子鎖等挖鋸、搬運設備，嗣洪O玄發現欲竊取紅檜木1根後，將之鋸成2塊，得手後再由洪O玄、陳O光駕車載運至王O郎汽車廠內堆置等情（見原判決第10頁）。已敘明其憑以認定之依據（併詳後述）。
亦即陳O光於竊取紅檜部分，已參與物色、搬運，且係下手實行犯罪之人，原審認係結夥2人以上，亦無不合。陳O光上訴關於此部分之指摘，與卷內證據不符。]
[㈡關O國部分
1.附表一編號部分，關O國何以參與共犯，如前述乙.貳.四.㈠1.，已經原判決認定明確。。且依附表三編號13之譯文，民國104年8月10日，王O郎與洪O玄有以下對話：「（王）：我現在大溪這邊」、「（洪）：小鍾叫你說準備裝備啦，晚上要上去，準備裝備啦」、「（王）：準備裝備喔?」、「（洪）：對阿，什麼絞盤？你再打給他問看看準備什麼裝備，拐子鎖，他上面有他媽的大支的啦」、「（王）：喔喔喔」、「（洪）：對阿」；「（王）：我等一下直接上，你們現在哪邊？」、「（洪）：就我一個人啊，我載國哥上去龜山那邊阿」、「（王）：那我們在哪邊碰面呢？」、「（洪）：看你什麼時候啊？你要不要回去準備工具阿，你不是要去準備那些東西？」；「（王）：你現在要上去再下來嗎？」、「（洪）：對阿，上去就下來啦」。2人於次（11）日上午2時44分37秒續有：「（王）：你弄了沒?」、「（洪）：我在鋸了阿，我在鋸了阿」、「（王）：那個阿修在這邊，我先問一下他那邊有沒有」、「（洪）：阿修?不用啦，我現在在鋸，我鋸完放車子就可以了」對話；
其後之同日3時8分起，洪O玄與關O國更有：「（洪）：我弄兩根放我車上，放不下啦，太大了」、「（關）恩，現在呢?」、「（洪）：我現在先離開阿」、「（關）：先離開?」、「（洪）：對阿，我要載走啊」、「（關）：喔，已經載走了?」、「（洪）：我現在正要載走，在門口而已」、「（關）：好，你趕快處理，趕快處理」、「（關）：來載我，留一台載我啊」、「（洪）：對阿，等一下會留一台，我先叫阿光幫我做前導阿」、「（關）：太重了，他媽的」、「（洪）：你要叫他搬是不是?」等對話（見原判決第109、110頁）。
可見，對話當事人及對話中提及之人物包括王O郎、洪O玄、關O國、「小鍾」、「阿光」、「國哥」；8月10日之對話包含：晚上要上去、準備絞盤及拐子鎖等裝備、等一下直接上、大支的、上去再下來等語；而次（11）日凌晨即有：「我在鋸了阿」、「我現在在鋸，我鋸完放車子就可以了」、「我弄兩根放我車上，放不下啦，太大了」、「我現在正要載走」、「來載我，留一台載我啊」、「我先叫阿光幫我做前導」、「太重了」等對話。
此與王O郎、洪O玄之陳述（見原判決第41頁），並無不合，更無關惠國上訴所指僅以洪O玄偵查中之指述作為唯一依據情形。]
[2.刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用餘地；且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，不得執為提起第三審上訴之理由。
經查，原判決認為關O國之本案犯行無刑法第59條之適用，已詳述其理由，略以：森林資源具有國土保安、水土保持、涵養水源、調節氣候、生物多樣性保育、林產經濟等多種公益及經濟效用，為保土減災及維護國家森林資源，立法者乃對竊贓森林主產物者訂有嚴峻刑罰；
關O國為智識正常且具有相當社會經驗之成年人，自無不知之理，詎其無視法律之嚴厲禁制，仍有本案犯行，破壞國家森林資源，助長竊林歪風，惡性非輕，綜觀其參與犯罪之情節，難認輕微，客觀上不足以引起一般同情等語（見原判決第78、83、84頁）。
亦即，已就關O國本案犯罪並無基於特殊之原因、環境或背景，以致在客觀上足以引起一般之同情，認為即使宣告法定最低度刑猶嫌過重等情形，予以說明。經核於法並無不合，亦無濫用裁量職權之違法，自不能指為違法。]
[3.刑之量定，為法院之職權，倘已審酌刑法第57條各款所列情狀，所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，即不得任意指為違法。
經查，本件原判決就關O國本案所犯各罪之量刑，不論係維持第一審判決（附表一編號），或撤銷第一審判決改判（附表一編號㈧至）部分，均已審酌刑法第57條所定一切情況予以裁量（見原判決第84、85、90頁），於法並無不合；有關附表一編號部分，並說明應依森林法第52條第3項規定，科以贓額15倍罰金之理由（見原判決第86頁）。則原判決就附表一編號部分，認關O國之犯罪所得（贓額）各為75994元及35997元，依前述倍數認應併科罰金1139910元及539955元（見原判決第98頁），自無關O國上訴所指之違法情形。]
五、綜上說明，陳O光就附表一編號㈧、㈨及附表二編號㈠之上訴，及關O國之上訴，均違背法律上之程式，俱應予駁回。
[貳、王O郎（即附表一編號、附表二編號㈡至㈣）上訴部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。
王O郎就其所犯如附表一編號違反森林法第52條第1項第4款、第6款、第3項之竊取森林主產物貴重木罪；附表二編號㈡、㈣違反森林法第50條第1項之寄藏森林主產物贓物罪，及附表二編號㈢違反森林法第50條第1項之媒介森林主產物贓物罪部分，不服原審判決，於112年5月15日由其原審辯護人代為上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其關於附表一編號、附表二編號㈡至㈣部分之上訴自非合法，應予駁回。]
據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、第401條，判決如主文。……」。
(二)乙案(違反森林法事件)~「漂流木之處理與合法拾取」及「系爭森林主產物貴重木是否為漂流木」等
就此，臺灣高等法院111年度原上更一字第5號刑事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHM%2c111%2c%e5%8e%9f%e4%b8%8a%e6%9b%b4%e4%b8%80%2c5%2c20230627%2c3&ot=in 謂「……
上列上訴人即被告因違反森林法案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審原訴字第74號，中華民國109年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第27108號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳００犯森林法第五十二條第三項、第一項第六款之竊取森林主產物貴重木罪，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣肆佰捌拾肆萬捌仟零捌拾元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。
扣案車牌號碼00-0000號自用小客貨車壹輛沒收。
犯罪事實
一、陳O諾明知桃園市復興區大溪事業區第31林班地屬國有，由行政院農業委員會林務局新竹林區管理處大溪工作站（下稱新竹林管處）所管理，且臺灣肖楠業經行政院農業委員會公告屬貴重木之樹種，不得竊取，竟意圖為自己不法之所有，基於竊取屬於貴重木之森林主產物、為搬運贓物使用車輛之犯意，於民國107年9月5日凌晨某時許，駕駛其不知情其妻江O所有、車牌號碼00-0000號自用小客貨車，至與上開班地相鄰、位於原住民保留地內之河床處（GPS座標顯示為TWD97，X：000000、Y：0000000）附近某處，至上址徒手竊取臺灣肖楠9塊【共計重量為242.5公斤，材積為0.25㎥，山價即查定價金為新臺幣（下同）484,808元，下稱系爭臺灣肖楠】後，搬運至停放附近之上開車輛上放置，隨即駕駛上開車輛離去而得手。嗣於同日6時許，陳O諾駕駛上開車輛行經桃園市復興區哈該農路3K處時，因形跡可疑，見警欲上前盤查隨即倒車，行轉至轉彎處、無法再行倒退，乃棄車逃逸，而為警循線查獲上情，並扣得系爭臺灣肖楠及上開車輛。
二、案經新竹林管處告訴暨內政部警政署保安警察第七總隊第五大隊報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本判決下列所引用上訴人即被告陳O諾（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告對於證據能力無爭執，迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。]
[二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。
本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。]
[貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
被告於原審審理中固坦承上開犯行（見審原訴74卷第141、145頁），然其後辯稱：我沒有竊盜，系爭臺灣肖楠是漂流到原住民保留地河床上，且已長青苔，我只是撿拾漂流木云云（見本院卷第116、119、158、171、263頁），辯護人辯稱：被告撿拾系爭臺灣肖楠地點已非在新竹林管處管轄範圍，係在原住民保留地，且系爭臺灣肖楠形狀不一，非遭切割之貴重木，且本案為證人兼鑑定人即新竹林管處技正游O浩（下逕稱姓名）首次鑑定、不具鑑定資格，其以臺灣林業期刊為鑑定依據之鑑定報告結論不可採，被告所犯應為侵占遺失物罪云云（見本院卷第116、119、223、227至229、263頁）。經查：
㈠被告於原審審理中坦承於上開時、地，竊取系爭臺灣肖楠系（共計重量為242.5公斤，材積為0.25㎥）後，搬運至上揭車輛上，嗣於上開盤查地點，見警欲上前盤查隨即倒車，行轉至轉彎處、無法再行倒退，乃棄車逃逸等情（見審原訴74卷第141、145頁），核與證人即新竹林管處大溪工作站技術士林O榮（見偵27108卷第6至8頁）、證人張O榮（見偵27108卷第9至10頁）、證人即新竹林管處大溪工作站技術士程O德（見原上訴97卷第150至156、216至218頁）、證人即查獲警員蘇O成（見原上訴97卷第210至216頁）證述情節相符（上開證人下均逕稱姓名），復有內政部警政署保安警察第七總隊第五大隊新竹分隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、贓物認領保管單、現場勘查照片、會勘紀錄、上揭車輛車輛詳細資料報表、新竹林管處108年3月21日竹政字第1082210580號函檢附森林被害告訴書、國有林林產物價金查定書、查獲位置圖及扣案木照片、新竹林管處109年9月15日竹政字第1092212703號函檢附國有林林產物價金查定書、被告指認地點位置圖各1份（見偵27108卷第12至15、16、17至20、23、44至54、55至62、99至111頁，原上訴97卷第99至111頁，台上3477卷第25至43頁）在卷可稽，足認被告於原審任意性自白核與事實相符，應堪信為真實。]
[㈡被告、辯護人所辯均不可採之理由
⒈其後被告固翻異其詞，執上詞否認犯行，然查：
①游O浩證稱：系爭臺灣肖楠外觀、特性均無漂流木之特性（包括斷面不平整、不規則之纖維狀撕裂、附著大量石礪與泥沙、經河水沖刷及撞擊），並非漂流木，且自外觀觀之，系爭臺灣肖楠屬天然林生長，上址為林班地以外之處，系爭臺灣肖楠仍屬國有，至於清運部分由當地管轄機關處理等語（見本院卷第160至166頁）。
②觀諸卷附系爭臺灣肖楠照片3份（分別見偵27108卷第17至19頁，本院卷第177至179頁，台上3477卷第27至29頁），為警查獲時，系爭臺灣肖楠或至少一面為平整切割，或呈現明顯以鏈鉅鉅切痕跡，且表面風化現象明顯，並附著森林內特有之腐植質及青苔。
③系爭臺灣肖楠切面完整，且無經山洪漂流過程所產生撞擊破損之漂流木特徵，研判非屬漂流木乙情，有行政院農業委員會111年10月26日農授林務字第1111631596號函1份（見本院卷第141至143頁）在卷可考。
④程O德證稱：被告撿拾系爭臺灣肖楠地點，以GPS定位、套圖，係在原住民保留地上、離國有林班地很近，但非在新竹林管處管轄範圍等語（見原上訴97卷第151至155頁）。
⑤又107年8、9月間，新竹林管處轄管範圍（包含桃園市區域）未有發生因颱風、豪雨所造成大規模天然災害，亦未有因發生大量漂流木，而由相關單位辦理公告自由撿拾清理漂流木之情形等情，有行政院農業委員會林務局111年8月26日林政字第1111625863號函1份（見本院卷第41至43頁）在卷可參，足認系爭臺灣肖楠並非「處理天然災害漂流木應注意事項」所規定之漂流木，自非得自由撿拾。
⑥另上開貴重木因不明原因移置新竹林管處所轄之外，仍屬國有，而由權責機關監督管理，業經游O浩證述如前，雖系爭臺灣肖楠非漂流木，然由行政院農委會林務局函覆本院之漂流木處理原則可知，漂流木倘認須進行緊急處理，在中央管河川由水利署各河川局打撈清理，在直轄市、縣（市）由直轄市、縣（市）政府打撈清理；倘認無影響河川行水安全之虞時，應由直轄市、縣（市）政府逕行接續處理，其餘國有林區域外之漂流木，由當地直轄市、縣（市）政府負責執行漂流木辨識、註記、檢尺、集運、檢查及登記事項，有該局111年8月26日林政字第1111625863號函及附件1份（見本院卷第41至93頁）在卷可參；
又上址未位於中央管、跨省市管河川及公告之水庫蓄水範圍內，不屬經濟部水利署權管範圍等情，有經濟部水利署111年8月8日經水政字第11151069460號函1紙（見本院卷第39頁）在卷可考，可知林班地林木出現在非新竹林管處管領範圍之土地，仍屬國有而由權責機關監督管理，本案上址屬原住民保留地之河床，應由桃園市政府監督管理。
⑦綜合上情，系爭臺灣肖楠屬新竹林管處所有之物，遭切割、砍伐後出現在上址，非屬漂流木，屬桃園市政府監督管理中之國有財產，且系爭臺灣肖楠係遭切割、砍伐，且外觀上無漂流木之特徵，並非「處理天然災害漂流木應注意事項」所規定之漂流木，參以系爭臺灣肖楠共計9塊，共計重量為242.5公斤，材積為0.25㎥乙情（業經認定如前），系爭臺灣肖楠總體積、重量非少，被告不可能誤認其為漂流木，況被告見警欲上前盤查隨即倒車，行轉至轉彎處、無法再行倒退，乃棄車逃逸（已如前述），足徵被告主觀上具備利用車輛搬運系爭臺灣肖楠以竊取森林主產物之犯意，被告、辯護人辯稱：被告只是撿拾漂流木、非遭切割之貴重木云云，均不可採。]
[⒉又系爭臺灣肖楠縱出現在非新竹林管處管領範圍之上址，仍屬桃園市政府監督持有，業經說明如前，故辯護人辯稱：被告撿拾系爭臺灣肖楠地點已非在新竹林管處管轄範圍，係在原住民保留地，屬無人監管之物云云，已不可採。
⒊辯護人辯稱：本案為游O浩首次鑑定、不具鑑定資格，其以臺灣林業期刊為鑑定依據之鑑定報告結論不可採云云，
然游O浩自100年即服務於林管處，從事保育林相關業務，具備森林相關專業智識，亦曾承辦侵占漂流木案件，其以期刊為輔，依其自身經驗鑑定系爭臺灣肖楠非漂流木等語，並無顯不可採之情，故辯護人此部分辯解亦不可採。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告、辯護人所辯均不可採，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。]
[二、論罪
㈠按森林係指林地及其群生竹、木之總稱；而所謂森林主產物 ，依國有森林產物處分規則第3 條第1 款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。
是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等，至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問（最高法院93年台上字第860號判例意旨參照）。
查被告竊取之系爭臺灣肖楠係因不明原因運離新竹林管處，屬森林法所稱之森林主產物無訛。]
[ ㈡又按森林法第52條第3項、第4項規定，「犯同條第1項之森林主產物為貴重木者，加重其刑至2分之1，併科贓額10倍以上20倍以下罰金」、「前項貴重木之樹種，指具高經濟或生態價值，並經中央主管機關公告之樹種」。查被告不告而取之木材為經公告為貴重木肖楠木為被告所不爭之事實，並有新竹林管處108年3月21日竹政字第1082210580號函檢附森林被害告訴書各1份（見偵27108卷第44至45頁）在卷可參。
㈢又森林法第52條第1項第6款以「為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛或有搬運造材之設備者」為加重條件，考其立法旨趣，乃在防止或預防使用動力設備之大規模盜伐林木之行為，因而擴大對自然生態之破壞。
準此，是否該當森林法第52條第1項第6款之使用車輛搬運贓物竊取森林主（副）產物罪，應衡酌行為人所使用之車輛種類、其所竊取之森林主（副）產物之體積、數量、價值，判斷是否使用車輛之主要目的在搬運贓物，而致森林法所欲保護森林資源之立法目的有因此擴大遭受損害之虞。
而系爭臺灣肖楠共9塊，共計重量為242.5公斤，材積為0.25㎥等情，業經認定如前，系爭臺灣肖楠顯無法輕易以手拿取；且被告搬運系爭臺灣肖楠至上開車輛後車廂，並駕車離去（已如前述），
又被告自承：將系爭臺灣肖楠搬至上開車輛上後，沿桃園市復興區哈該農路行駛約10分鐘、1公里距離至友人工寮前稍停，再繼續行駛約1公里至盤查地點等語（見偵27108卷第4至5頁），且觀卷附標示盤查地點位置圖1份（見偵27108卷第52頁），以該比例尺計算，上址與該盤查地點之距離非短，顯有使用車輛搬運贓物之必要，是被告駕駛上開車輛除供代步外，其主要目的確為搬運贓物。]
[ ㈣次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
查被告行為後，森林法第52條於110年5月5日修正公布，同年月7日施行，修正前森林法第52條第1項之法定刑為「一年以上七年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金」，同條第3項規定「第一項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額十倍以上二十倍以下罰金」；修正後森林法第52條第1項將原條項序文以贓額倍數計算罰金數額之方式，修正明定罰金之最低額及最高額為「併科新臺幣一百萬元以上二千萬元以下罰金」，同條第3項亦配合修正為「第一項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一。」。
則依修正前規定，本件以山價48萬4,808元（詳後敘）作為科處罰金之標準，最高可併科969萬6,160元以下罰金，低於2000萬；修正後規定並非較有利於被告，比較新舊法結果應適用修正前規定論處。]
[ ㈤核被告所為，係犯修正前森林法第52條第3項、第1項第6款之為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物貴重木罪。
㈥按森林法第52條第1項第6款、第3項之罪，為刑法第320條第1項普通竊盜罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，自應優先適用森林法第52條第1項第6款、第3項之罪處斷，併此敘明。]
㈦被告為搬運贓物使用車輛竊取貴重木，應依修正前森林法第52條第3項規定加重其刑。
[參、撤銷改判之理由
一、原審認被告犯森林法第52條第3項、第1項第6款之竊取森林主產物貴重木罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟被告所竊取之系爭臺灣肖楠山價即查定價金應為48萬4,808元（詳後敘），原審未扣除生產成本，認定為48萬5,000元，容有未洽，且被告搬運所使用上開車輛之所有權人為參與人即其妻江O（下稱參與人），依森林法第52條第5項規定應宣告沒收，原審未通知參與人參與沒收程序，以保障其程序主體地位，亦有未洽，自應由本院撤銷改判之。
二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值壯年，竟不循正當途徑獲取財物，反企圖不勞而獲，使用車輛竊取貴重木，罔顧自然生態維護之不易，恣意竊取國家重要森林資源，對國家財產及森林保育工作均造成相當程度之損害，行為實不足取；竊得之系爭臺灣肖楠數量共計9塊，重量為242.5公斤，材積為0.25㎥，且均為貴重木（業經認定如前），山價共計為48萬4,808元（詳後述）；兼衡被告犯後曾坦承犯行後於本院否認犯行之犯後態度，兼衡被告自承扶養江O、均在就學之女兒5個、在山上打零工、最高學歷為國中畢業等家庭經濟狀況、智識程度等一切情狀，量處主文第2項所示之刑。]
[三、併科罰金部分：
按犯修正前森林法第52條之加重竊取森林主、副產物罪，應併科贓額5倍以上10倍以下罰金，如係貴重木者，併科贓額10倍以上20倍以下罰金，修正前森林法第52條第1項、第3項定有明文。
又修正前森林法第52條雖未明定罰金刑之貨幣單位，然依刑法第11條規定、刑法第33條第5款之規定，應以「新臺幣」為其罰金刑之貨幣單位，合先說明。
經查，被告竊取之系爭臺灣肖楠國有林產物總市價共48萬5,000元，生產費用為192元，有新竹林管處109年9月15日竹政字第1092212703號函檢附國有林林產物價金查定書各1份（見原上訴97卷第99至111頁）在卷為憑，是其贓額（即山價）應以48萬4,808元計算（計算式：林產物總市價48萬5,000元－生產費用192元＝山價48萬4,808元），本院斟酌被告之犯罪情節、手段、竊取數量等，認以併科贓額即山價之10倍即484萬8,080元（計算方式：48萬4,808元×10＝484萬8,080元）之罰金為適當，而前開罰金總額縱以最高之折算標準即3,000元折算勞役1日，均猶不免超過1年之日數，爰依刑法第42條第5項規定，併諭知如易服勞役，以罰金總額與1年之日數比例折算。]
[四、沒收部分
㈠扣案上開車輛係供被告本案搬運系爭臺灣肖楠所使用之車輛
（已如前述），該車登記在參與人名下，有車輛詳細資料報表附卷可參（見偵27108卷第23頁）在卷可憑，不問屬於犯人與否，應依森林法第52條第5項規定宣告沒收。
㈡至系爭臺灣肖楠為被告竊取之犯罪所得，已實際合法發還新竹林管處，有贓物認領保管單1紙（見偵27108卷第16頁），依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。]
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。……」。
三、其他相關實務裁判
二、民事部分
請參閱最高法院111年度台上字2411號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSV%2c111%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c2411%2c20221207%2c1&ot=in 及臺灣高等法院臺南分院1.11年度上字第88號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TNHV%2c111%2c%e4%b8%8a%2c88%2c20231221%2c1&ot=in 等。
肆、撿國有林檜木殘枝，罰30多萬
而此案(即丙案)，從本案新聞報導 https://news.ltn.com.tw/news/society/paper/1627377：「南投縣陳姓男子等三人，拿走國有林班地內他人盜伐而遺留的紅檜共八塊，遭法官重判；政府為保育山林，嚴懲層出不窮的山老鼠盜伐行為，森林法已加重刑責。此外，民眾到山林看到枯爛的紅檜、扁柏、牛樟等珍貴林木，千萬不要以為是廢棄木而帶下山，警方表示，過去曾有夫妻倆在林道撿拾檜木殘枝帶回家「聞香」，被山上查緝山老鼠的蒐證器材拍到，依森林法送辦，最後兩人易科罰金，共罰卅多萬元。
國有林地的紅檜、扁柏、牛樟、紅豆杉及等珍貴樹種木材，因為價格昂貴，而且盜伐情形嚴重，過去甚至發生山老鼠為了竊取檜木樹瘤而砍倒千年神木情形，嚴重破壞山林資源及生態環境，因此竊取森林中的林木及銷贓等行為，不是以普通竊盜罪及贓物罪處罰，而是採用刑責較重的森林法論處。
保七總隊六大隊即指出，二○一五年森林法五十二條修正通過，提高竊取森林主、副產物罪刑度為一年以上七年以下有期徒刑，二○二一年還將併科罰金改為一百萬元至二千萬元，不再以贓額倍數計算，南投縣陳姓三男子在林班地搬取他人盜伐遺留的紅檜，即觸犯該法條中為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物罪，加上搬走的是紅檜，加重其刑至二分之一。
可把握開放漂流木撿拾期
保七總隊六大隊強調，國有林地的林木都是國家財產，民眾不能隨意拿取，就算是腐朽的塊材也不行，若要撿拾，則可依林業及自然保育署公告開放漂流木撿拾期間進行，民眾務必留意，以免觸法得不償失。」及「本文參一(一)(二)所揭實務裁判上之見解」觀之，漂流木之處理及民眾如何合法撿拾，均有規定，民眾可依林業及自然保育署公告開放漂流木撿拾期間進行，以免觸法得不償失。
| 作者簡介 |
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楊春吉 |
