文 / 楊春吉
本篇新聞報導內容：https://news.ltn.com.tw/news/society/paper/1618725
壹、得否做為證據或有無證據，及違法證據、境外證據
就此，在「境外證據，得否採用？https://www.lawtw.com/archives/653419」一文提及：「本案新聞報導內容/ https://news.ltn.com.tw/news/society/paper/1491799
按得否做為證據或有無證據能力，除刑事訴訟法及其他法律如有明定不得作為證據(例如刑事訴訟法第158-2條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0010001&flno=158-2 、第95條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0010001&flno=95 、第158-3條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0010001&flno=158-3 、第159條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0010001&flno=159 、第160條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0010001&flno=160 等)或得作為證據(例如刑事訴訟法第156條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0010001&flno=156 、第159-1條至第159-5條等)外，仍係從刑事訴訟法第158-4條:「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」之規定。
又違法搜索，除係刑事訴訟法第158-2條第2項等明文不得作為證據者外，得依效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院93年台上字第664號判例:「刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就違背法定程序之程度。違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。犯罪所生之危險或實害。禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。」之意旨為之。
至於境外的訴訟結果與意見陳述，來到台灣後是否具有證據能力?有人認為境外證據屬傳聞證據，不得做為對被告不利證據；有人認為應先把證據拿到法庭攻防與討論，以發現真實為優先，再決定是否採用，不應逕自排除其證據力。
就此，本文認為，就此，即有爭議，為使人民得為預測，避免損害，並杜絕爭議，使人民增進對司法之信賴，自應在法律保留原則、比例原則、平等原則、明確性原則等之下，在刑事訴訟法明定之(私權鑑定也同)。
但未明定之前，某個案上如認是傳聞證據，須注意「傳聞證據原則上不得作為證據(刑事訴訟法第159條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0010001&flno=159 )，但仍有例外(刑事訴訟法第159-1條以下現定)」；某個案上如認非傳聞證據，也非刑事訴訟法及其他法律明文得或不得作為證據者，自應依刑事訴訟法第158-4條之規定權衡之。
另外，私權鑑定部分，本文認為，陽明交通大學科技法律學院教授林志潔所認為「兩造當事人委任私人專家出具意見，有助於呈現多元觀點，不用禁止；但私人專家如受委任，宜在意見中揭露委任對價和是否有利益衝突，使法院在審判時得以衡量證明力，如果將論點為文投稿，亦宜比照揭露辦理。」，值得參酌。」。
貳、警密錄到承認酒駕，未告知權利無法呈堂
根據2023年12月3日之報載 https://news.ltn.com.tw/news/society/paper/1618725，南投縣陳姓男子去年二月開車撞傷人後逃逸，警方一個半小時後找到他，酒測達○．六九毫克，南投檢方僅以肇事逃逸罪起訴，酒駕部分未起訴；南投地檢署昨表示，陳男做筆錄時辯稱返家後才喝酒壓驚，警方密錄器雖曾錄到陳男承認開車前有喝酒，但錄影取供前未先告知嫌疑人權利，依「罪疑唯輕」原則，故未依公共危險罪起訴陳男。
投檢表示，未依公共危險罪起訴，是因陳男肇事逃逸後一個半小時才被警方找到，做筆錄時堅稱是回家後才喝酒壓驚，處理警員密錄器雖有錄到陳男承認昨晚九時許、即開車前有喝酒，但警方在密錄當時未告知陳男，密錄器錄到的嫌犯話語將做為證據，未告知嫌疑人權利，故依罪疑唯輕原則處分不起訴。
法界人士說，警察要剝奪人民權利時，一定要清楚告知人民違法後的法律效果，特別是訊問嫌疑人取證前，應先告知四項權利，若未清楚告知，取證過程就會出現瑕疵，即違背正當法定程序，嫌疑人的自白就不能成為證據。
嫌疑人認罪自白不能當唯一證據，警方還是得蒐集其他證據，以做為補強酒駕的事證，像是調閱肇事前的路口監視器，或其他路過車輛的行車紀錄器拍到的嫌疑人行車路線，以證明肇事前，車身是否有蛇行等達不能安全駕駛的程度。
刑事訴訟法第九十五條規定，訊問被告應先告知四個事項，一是犯罪嫌疑及所犯罪名，二是得保持緘默，三是得選任辯護人，四為得請求調查有利之證據。
就此，本文認為，刑事訴訟法第158-2條及第95條即分別規定「(第一項)違背第九十三條之一第二項、第一百條之三第一項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。(第二項)檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，違反第九十五條第一項第二款、第三款或第二項之規定者，準用前項規定。」「(第一項)訊問被告應先告知下列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之。四、得請求調查有利之證據。(第二項)無辯護人之被告表示已選任辯護人時，應即停止訊問。但被告同意續行訊問者，不在此限。」，則本案「錄影取供前未告知嫌疑人權利」所為之自白，就不得做為證據。
另自白不得做為唯一之證據，仍須有補强證據，此有最高法院112年度台上字第4026號刑事判決 (本判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM%2c112%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c4026%2c20231108%2c1&ot=in 尚涉陷害教唆，也須注意，註一)：「……理 由
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
本件原判決認定上訴人施O吉有其事實欄所載之與已判決確定之李O明共同販賣第一級毒品海洛因既、未遂各1次犯行，因而維持第一審關於論上訴人犯共同販賣第一級毒品既、未遂各1罪，其中未遂部分經依刑法第25條第2項減輕其刑，各處無期徒刑，併科罰金新臺幣（下同）50萬元，褫奪公權終身；有期徒刑18年，併科罰金30萬元。並諭知相關沒收（銷燬）、罰金如易服勞役之折算標準及定應執行無期徒刑，罰金70萬元，褫奪公權終身之部分判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
另對於第一審漏未就扣案如原判決附表（下稱附表）三編號1所示之行動電話1支補為沒收之諭知。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。
且就上訴人否認有共同販賣毒品海洛因犯行等語，其辯詞不可採之理由，予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。]
二、上訴意旨略謂：㈠、警方對於同案被告即共犯李O明及證人陳O岑係以陷害教唆方式偵辦此案，故因此取得之證據均無證據能力。㈡、原審僅憑共犯李O明及有減輕或免除其刑誘因之毒品買受人陳O岑之唯一證言，別無其他堪認之補強證據即認定上訴人成立犯罪，有違證據法則。㈢、證人李O明先後陳述不一，原審僅採信其對於上訴人不利之證詞，有判決理由矛盾之違法。㈣、臺灣雲林地方檢察署及雲林縣警察局虎尾分局對於非屬其轄區之案件，違反刑事訴訟法第82條之規定，並未囑託臺灣高雄地方檢察署執行拘提上訴人及共犯李O明，所踐行之程序自屬違法，原審復未依同法第158條之4規定為有無排除證據能力之審酌，同為違法等語。
[三、惟查：㈠、原判決已於理由壹、二、㈢中說明本件警方透過證人陳O岑佯稱購買毒品，僅直接追查至共犯李O明，而李O明自偵、審以來，從未主張自己涉案部分係遭警方陷害教唆；
復由證人陳O岑於第一審時證述歷來向李O明購買毒品之經過，亦知李O明並非原無犯罪故意之人，縱使司法警察係提供或利用機會加以誘捕，亦未逸脫正常手段，本件為警方以合法之俗稱「釣魚偵查」方式所查獲，故無陷害教唆而須排除李O明及陳O岑證言之證據能力等情形。]
至上訴人係單純由李O明供承向其取得本件交易之毒品後，再由警方另行蒐證而查獲，更與陷害教唆無關等語。
[復於理由壹、二、㈠中敘明依刑事訴訟法第231條第2項規定：「司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及前條之司法警察官」，並無管轄區域之限制，而警察任務為依法維持公共秩序，保護社會治安，防止一切危害，促進人民福利；其職權包括依法協助偵查犯罪，警察法第2條、第9條第3款分別定有明文，
內政部警政署亦頒訂「警察機關通報越區辦案應行注意事項」，其第1點即揭示：「為提升打擊犯罪能力，發揮各級警察機關整體偵防力量，避免於越區辦案時因配合不當，致生不良後果，特訂定本注意事項」，「各級警察機關處理刑案逐級報告紀律規定」
第2點第1款復明定：「各級警察機關或員警個人發現犯罪或受理報案，不論其為特殊刑案、重大刑案或普通刑案，均應立即處置迅速報告分局勤務指揮中心，按照規定層級列管，不得隱匿、延誤或作虛偽陳報擅自結案」，
足見警察機關雖有轄區之劃分，然此僅為便利警察勤務之派定、規劃、指揮、督導及考核而已，非指警察僅能於自己所屬管轄區域內協助偵查犯罪。
從而，員警發覺其轄區外之犯罪行為，自得本其職責依法為調查或通報等協助偵查犯罪作為，向無疑義。
本件並無前述所謂檢、警有越區辦案之不當，而所取得相關證據之證據能力均應予排除、不得做為證據使用等語。經核於法均無不合。]
[㈡、刑事訴訟法第156條第2項固規定被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；
又販賣毒品者所稱向上游購買毒品之陳述，亦須無瑕疵可指，且有其他補強證據佐證，以擔保其陳述之真實性。
然上述所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白或證言非屬虛構，能予保障其真實性即已足；又得以佐證者雖非直接可以推斷被告之實行犯罪，但以此項證據與被告或共犯之自白或特殊性證人之證言綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。再證人先後證述不一或相互間有所歧異時，法院仍應本於證據法則，依自由心證予以斟酌，非謂一有歧異或矛盾，即應認其全部均為不可採信。
又同一證人前後供述不盡一致，採信其部分之陳述時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供述之理由，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨不生影響，此與判決不備理由或矛盾之違法情形尚屬有間。]
[本件原判決已敘明共犯李o明及證人陳O岑於警詢或偵、審中供（證）述之事實，如何與證人即李O明之妻卓O羚於偵查時之證述互核相符，
並佐以李O明與陳O岑2次相約見面、李O明前往上訴人住處與之接觸及上訴人事後以電話連繫李O明是否交易成功等相關之監視器錄影翻拍照片、行動電話通聯紀錄、譯文、李O明行車軌跡圖及第一審對於警方蒐證現場錄影畫面勘驗結果，暨扣案如附表二之海洛因磚、附表三之行動電話及與之有關之搜索、扣押及毒品鑑定結果等證據以為補強，
認定李O明有依上訴人指示交付毒品海洛因予購毒者陳O岑，並將第1次交易收取之價款32萬元交回上訴人等情；復就李威明於第一審審理時翻異前詞之證言，係迴護上訴人之詞，並不足取，及依職權主動移送李O明此部分涉嫌偽證罪，予以說明。
原審既係綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，而為事實判斷，經核俱與卷內證據資料相符，原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由矛盾或不備之違誤。
上訴意旨及其餘枝節所指均係就原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。]
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。……」等可稽。
[註解]
註一：有關釣魚偵查與陷害教唆之相關說明，請參閱大哥我餓了……https://www.lawtw.com/archives/1099725 等文。
| 作者簡介 |
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楊春吉 |
