文 / 楊春吉
本文相關實務裁判/臺灣高等法院112年度上易字第221號民事判決等
壹、有關「公寓大廈管理條例第8條規定」，實務裁判上之見解
一、甲案(住户於樓頂平台擺設盆裁、石頭案)~「於樓頂平台擺設盒裁或石頭，有無違反公寓大廈管理條例第8條第1項之規定」及「其他共有人得否以民法第767條第1項前段、中段、第821條、第179條之規定，訴請返還所有物予全體共有人、排除侵害及不當利得」等
就此，臺灣高等法院112年度上易字第221號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHV%2c112%2c%e4%b8%8a%e6%98%93%2c221%2c20230816%2c1&ot=in 謂「……事實及理由
一、上訴人主張：伊為門牌號碼臺北市○○區○○○路0段0000號「愛O海大廈」（下稱系爭大廈）17樓之所有權人，系爭大廈之樓頂平臺（下稱系爭樓頂平臺）為系爭大廈各區分所有權人所共有，必須淨空，供系爭大廈住戶逃生避難場所、設置避雷針、公用天線、共用水塔等公共目的使用。詎被上訴人即系爭大廈18樓所有權人殷O華（原名殷O芳）、19樓所有權人劉O未經區分所有權人會議同意，亦未授權系爭大廈管理委員會（下稱管委會）同意，無合法之使用權源，殷O華擅自在系爭樓頂平臺如原判決附圖A1至A6所示位置（面積合計36平方公尺）擺放盆栽等雜物（下合稱系爭盆栽），劉O在系爭樓頂平臺如原判決附圖B1至B2所示位置（面積合計5平方公尺）擺放石頭（下稱系爭石頭），妨害全體區分所有權人之所有權，伊之子因踩踏石頭及澆花所生噪音而嚴重失眠，被上訴人無法律上原因受有利益，致伊受有損害。伊已多次向管委會反應及列席管委會請求處理但未獲置理，爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第179條規定，請求殷O華將系爭盆栽移除、將A1至A6部分樓頂平臺淨空、返還全體區分所有權人，並應給付伊新臺幣（下同）3萬8213元及加計法定遲延利息；請求劉O將系爭石頭移除、將B1至B2部分樓頂平臺淨空、返還全體區分所有權人，並給付伊3萬2063元及加計法定遲延利息。
二、殷O華則以：伊經管委會同意，自費放置系爭盆栽作為頂樓綠化並供全體區分所有權人觀賞，並未排除其他區分所有權人使用系爭樓頂平臺，伊未受有利益；伊於正常作息時間澆水，有注意避免發出噪音，其他區分所有權人亦會到系爭樓頂平臺活動，並未造成上訴人損害等語；劉O則以：管委會同意伊將系爭石頭擺放在公用管線下方保護管線避免遭踩破，伊於民國101年間已將系爭石頭無償捐贈給管委會，並無妨害區分所有權人之所有權，伊未受有利益，致上訴人受有損害等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡殷O華應將系爭頂樓平臺如A1至A6所示面積36平方公尺之系爭盆栽等雜物予以移除，並將該部分頂樓平臺淨空，返還全體區分所有權人；㈢劉O應將系爭樓頂平臺如B1至B2所示面積5平方公尺之系爭石頭予以移除、並將系爭樓頂平臺淨空，返還全體區分所有權人；㈣殷O華應給付上訴人3萬8213元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈤劉O應給付上訴人3萬2063元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[四、兩造不爭執均為系爭大廈之區分所有權人，系爭大廈規約並未約定樓頂平臺之管理使用方法，殷O華將伊所有系爭盆栽放置在系爭樓頂平臺如A1至A6所示位置，劉O將伊所有系爭石頭放置在系爭樓頂平臺如B1至B2所示位置等事實，有建物及土地登記謄本、現場照片、土地公告地價、房屋稅繳納證明書可稽（見北司補字卷第25-33、59-63頁、原審卷第73-77頁），並經原審偕同兩造履勘系爭樓頂平臺，囑託臺北市松山地政事務所測量系爭盆栽、系爭石頭所在位置及面積，亦有勘驗筆錄、現場照片及複丈成果圖為證（見原審卷第291-319、329-331頁），堪認此部分事實為真實。]
[五、上訴人主張殷O華無權占有系爭樓頂平臺如A1至A6部分、劉O無權占有系爭樓頂平臺如B1至B2部分，受有不當得利，是否有理，說明如下：
㈠上訴人雖主張：被上訴人就系爭樓頂平臺如A1至A6部分、B1至B2所示部分為排他使用，未經區分所有權人會議決議或住戶規約約定專用，為無權占有云云，並提出系爭大廈住戶規約第2條為證（見原審卷第373頁），然被上訴人並未主張上開部分約定由伊等專用之法律關係。
查殷O華將系爭盆栽沿屋頂突出物、水塔、女兒牆、消防管線、排風口、冷氣室外機等設施周圍擺放，保護公共設施避免攀爬，並供全體區分所有權人欣賞，且長久以來，各區分所有權人皆有在系爭樓頂平臺放置可移動盆栽或固定花台、固定植物攀爬藤架、固定金屬材質曬衣架，並自由進出活動舒展筋骨、遠眺觀賞風景，而劉O將系爭石頭置放在公共水管下方，保護管線避免遭踩破漏水，且劉O已將系爭石頭捐贈予管委會，經第32屆管委會決議通過受贈，管委會歷年來接受住戶捐贈包括鵝卵石、錦鯉魚、畫作、健身器材等，皆無須經區分所有權人會議決議等情，經管委會函覆本院，並提出第32屆管委會函文、照片、管委會例會紀錄為證（見原審卷第231頁、本院卷第111-147頁），亦有被上訴人所提現場照片及原審履勘現場拍攝之照片可稽（見原審卷第85-93、111-113、225-227、241、299-319、463-473頁），
足證被上訴人在系爭樓頂平臺擺放系爭盆栽及系爭石頭，係為公共空間之美化、綠化及保護管線，及供其他區分所有權人休憩使用等公共利益之目的，業經管委會同意，難認被上訴人有將系爭樓頂平臺特定範圍為排他使用之意思，自無須經區分所有權人會議決議或規約約定專用。]
[㈡再依公寓大廈管理條例第8條第1項、第11條固有規定，公寓大廈樓頂平臺變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，應經公寓大廈規約規定、區分所有權人決議並向主管機關報備，又共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良行為，依區分所有權人會議之決議為之。
惟被上訴人在系爭樓頂平臺擺放系爭盆栽及系爭石頭，既無關變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或類似之行為，亦非關共用部分及相關設施之拆除、重大修繕或改良，亦非應經區分所有權人會議決議或規約規定，始得為之。]
[㈢上訴人又主張：被上訴人擺放系爭盆栽、系爭石頭妨害系爭樓頂平臺之逃生避難目的云云。
惟系爭盆栽、系爭石頭放置在A1至A6部分與B1至B2所示部分面積合計41平方公尺，係在屋頂突出物、排風設施、公共管線之下方及周圍，平臺仍有相當通道面積可供逃生避難，業經原審履勘現場並囑託地政事務所測量繪製複丈成果圖在卷可按，上訴人不能證明系爭盆栽及系爭石頭放置範圍使系爭樓頂平臺不符合法規所定避難平臺之規格。
況臺北市建築管理工程處對於屋頂綠化訂有補助規定（見原審卷第251-261頁），益徵在樓頂平臺放置盆栽植物尚無違反樓頂平臺之使用目的，上訴人主張樓頂平臺必須淨空云云，難認可取。]
[㈣按公寓大廈之各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權；又住戶對共用部分之使用，應依其設置目的及通常使用方法為之；但另有約定者從其約定，公寓大廈管理條例第9條第1項、第2項定有明文。
準此，兩造既不爭執系爭大廈住戶規約並未就系爭樓頂平臺另訂使用管理方法，被上訴人自得依樓頂平臺之設置目的及通常使用方法，按伊等共有之應有部分比例使用系爭樓頂平臺。
被上訴人為綠化美觀、保護公共設施等公共利益目的，沿公共設施及女兒牆周圍擺放系爭盆栽、在管線下方擺放系爭石頭等行為，非供自己排他專用，堪認符合系爭樓頂平臺之設置目的及通常使用方法，與上開規定並無不合。
從而，被上訴人依上開規定，有權使用系爭樓頂平臺，非無法律上原因，上訴人主張被上訴人無權占有且受有不當得利云云，自非有據。]
㈤至上訴人主張：被上訴人在系爭樓頂平臺擺放系爭盆栽、系爭石頭產生噪音聲響，致伊受有損害云云。
惟系爭樓頂平臺為共有公用空間，各住戶皆得於正常作息時間自由進出系爭樓頂平臺活動，產生聲響在所難免，上訴人曾與其他住戶發生爭執但經檢察官不起訴處分可參（見原審卷第115-116頁），上訴人不能證明伊因被上訴人放置系爭盆栽、系爭石頭致生損害。
[此外，上訴人所舉另案判決所涉占有事實，係在樓頂平臺增建建物、冷卻水塔設備管線等專供自己使用（見原審卷第149-180、207-209頁），或在約定專用之露台設置落地窗、遮雨棚而變更構造、外觀（見原審卷第181-196頁），或占有人抗辯基於全體區分所有權人成立默示分管契約約定（見原審卷第197-205頁、本院卷第169-173頁），與本件被上訴人在不妨害逃生避難目的範圍內放置系爭盆栽及系爭石頭，供公眾利益目的使用，並非供自己排他專用，亦未改變公寓大廈之結構外觀之情形不同，上開判決自無從據為有利於上訴人之認定。]
六、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第179條規定，請求殷O華將系爭盆栽移除、將A1至A6部分樓頂平臺淨空、返還全體區分所有權人，並給付上訴人3萬8213元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；請求劉O將系爭石頭移除、將B1至B2部分樓頂平臺淨空、返還全體區分所有權人，並給付上訴人3萬2063元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均屬無據，不應准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。……」。
二、乙案(冷氣裝置外牆爭議案)~「社區原本冷氣得裝置於外牆，嗣冷氣不得裝置於外牆之規定，經區分所有權人會議決議納入規約，並經主管機關備查在案，此限制規定，得否僅限制之後住户裝冷氣之行為?此限制規定，有無違反平等原則及權利濫用情事」等
(編者按：本案系爭對區分所有權人專有部分之限制，實為公寓大廈管理條例第8條第1項明定所致，如認為違反平等原則，恐須以公寓管理條例第8條第1項規定為釋憲客體，提起釋憲，始有解決之可能)
就此，臺灣高等法院111年度上字第1351號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHV%2c111%2c%e4%b8%8a%2c1351%2c20230809%2c1&ot=in 謂「……事實及理由
壹、程序方面：
按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款、第256條分別定有明文。本件上訴人於原審訴之聲明為：「（一）聲請法院責令被告不得阻擋、干涉上訴人安裝冷氣室外機於上訴人「專有部分」202號後陽台外牆。及200號安裝於1F外牆騎樓內上方(即圖四，見原審板司調字卷第59頁，下同)，排除被上訴人。（二）請法院裁示上訴人202號冷氣室外機依權利及法令裝於專有部分附屬建物陽台外牆，200號安裝於1F外牆(騎樓內)(圖四)有無違反法令規定。（三）聲請法院責令被上訴人不得阻檔、干涉上訴人「專有部分」騎樓管理、使用、收益、處分之權能。（四）聲請法院撤銷被上訴人規約第二條第六項…『廣告招牌、雨遮、外掛冷氣室外機』等；針對上訴人不合理之規約條文。（五）上訴人要求被上訴人賠償營業損失(民法第184條)，上訴人要求108年2月起至冷氣室外機安裝使用為止，每月新臺幣（下同）3萬5,000元。目前14個月49萬元。（六）上訴人要求被上訴人賠償200號，冷氣壓縮機修護費用2萬5,000元。（七）上訴人要求被上訴人賠償202號，冷氣壓縮機修護費用2萬2,000元。」（見原審板司調字卷第10頁），嗣於本院減縮並更正其聲明為：被上訴人應容忍上訴人安裝冷氣室外機於新北市○○區○○路0段000○000號專有部分1樓騎樓內（見本院卷第559頁），核屬減縮並更正應受判決事項之聲明，依上開規定，無庸對造同意，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊為門牌號碼新北市○○區○○路○段000○000號房屋（下合稱系爭房屋）之所有權人，為被上訴人所管理之昇O陽社區管理委員會（下稱系爭社區）之區分所有權人，依公寓大廈管理條例第4條第1項規定，伊得自由決定冷氣室外機所安裝於系爭房屋之專有部分位置，前因將冷氣室外機安裝於格柵之位置致有散熱不足而故障之情形，故自民國108年2月23日即屢次向被上訴人協商變更冷氣室外機安裝位置於外牆，詎遭其不予准許，並權利濫用而為伊特別修訂住戶管理規約第2條第6項規定，以限制伊將冷氣室外機安裝於系爭房屋之外牆，惟系爭社區A、B棟共計55戶之冷氣均違反系爭社區規約安裝室外機於外牆，卻僅對伊為差別待遇，有顯失公平之情形。再者，兩造曾於111年9月28日經調處而合意伊冷氣室外機之安裝位置如附件24所示（見本院卷第245頁）騎樓外牆，詎被上訴人竟旋於次日向新北市工務局表示反悔，已侵害伊之所有權，爰依民法第765條規定，求為命：被上訴人應容忍上訴人安裝冷氣室外機於系爭房屋專有部分1樓騎樓內之判決。
二、被上訴人則以：上訴人於109年間要求於系爭社區大樓外牆安裝冷氣室外機安裝，已違反公寓大廈管理條例第8條第1項、系爭社區107年4月14日之住戶管理規約第23條第13項、第28條規定，伊於109年5月18日以存證信函拒絕之，係依法所為之處置，並非干涉其所有權之權能。又系爭社區第二屆第一次區分所有權人會議於109年7月12日修訂住戶管理規約第2條第6項規定，增加對外掛冷氣室外機於社區大樓外牆等處之限制，業經向新北市板橋區公所完成報備，自屬合法，故系爭房屋之外牆縱屬專有部分，上訴人仍應受限制，自不得在該處安裝冷氣室外機。至伊於111年9月28日之調處會議並未同意上訴人得在騎樓內安裝冷氣室外機，乃旋於翌日即向新北市工務局表示不同意，依系爭社區規約第2條第6項規定，伊得制止上訴人於系爭房屋專有部分1樓騎樓內安裝冷氣室外機等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之減縮，減縮後之上訴聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。（二）被上訴人應容忍上訴人安裝冷氣室外機於系爭房屋專有部分1樓騎樓内。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[四、本件上訴人主張依民法第765條規定，被上訴人應容忍其安裝冷氣室外機於系爭房屋專有部分1樓騎樓內乙節，為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
（一）系爭社區107年4月14日(第一版)規約第23條住戶應遵守之事項第13項規定：「為保持本大樓外觀之整齊美觀，各住戶不得增改房屋正面外飾或於外牆油漆及張貼。」、
第28條第1項第2款明定：「住戶違反公寓大廈管理條例第8條第1項之規定，有任意變更公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備之構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗、冷氣主機位置及冷氣管線統一裝設裝飾保護管，其他類似行為時，應予制止…」（見原審卷第286、287頁）。
是被上訴人以109年5月28日存證信函回覆上訴人變更系爭房屋冷氣室外機位置，應依上開規定辦理，即無不合。
其次，系爭社區107年4月14日(第一版)規約第2條第6項原規定：「新建大樓周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，除應符合法令規定外，並依規定向主管機關完成報備後，不得有變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為」(見原審卷第277頁)。
嗣經109年7月12日區分所有權人會議（下稱區權人會議）議題四：規約修訂第2條第6項增加「廣告招牌、雨遮、外掛冷氣室外機」等字，表決結果為：1、贊成為54票。2、反對為0票(見原審板司調字卷第33至34頁)，經區權人會議決議修改規約，亦即109年7月12日(第二版)規約第2條第6項增訂為：「新建大樓周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，除應符合法令規定外，並依規定向主管機關完成報備後，不得有變更構造、顏色、設置廣告物、廣告招牌、鐵鋁窗、雨遮、外掛冷氣室外機或其他類似之行為」(見原卷第57頁)，並經被上訴人向新北市板橋區公所完成報備在案（見原審卷第59至67頁）。
是於住戶違反公寓大廈管理條例第8條第1項規定時，依同法第8條第3項規定，管理委員會應予制止。準此，系爭社區規約及區權人會議決議既有明文規定，上訴人即應受該規約及區權人會議決議所拘束，其主張依民法第765條規定，被上訴人應容忍其安裝冷氣室外機於系爭房屋專有部分1樓騎樓牆面，尚有未合。]
[（二）上訴人雖主張依公寓大廈管理條例第4條第1項規定，其得自由決定冷氣室外機所安裝於系爭房屋之專有部分位置，被上訴人修訂住戶管理規約第2條第6項規定係屬權利濫用，且系爭社區A、B棟共計55戶之冷氣均違反系爭社區規約而安裝室外機於外牆，卻僅對伊為差別待遇，有顯失公平之情形。
另兩造曾於111年9月28日經調處而合意伊冷氣室外機之安裝位置，詎其竟旋於次日向新北市工務局表示反悔等語。
惟公寓大廈管理條例第8條第1項針對公寓大廈周圍上下、外牆面，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，已有特別規定，亦即該公寓大廈規約另有規定或區權人會議已有決議，經向主管機關完成報備有案者，應受該規約或區權人會議決議之限制。
換言之，公寓大廈管理條例第8條第1項即屬同法第4條第1項所稱法律另有限制之情形，而應優先適用該第8條第1項規定。且系爭社區規約係經區權人會議決議通過，第2條第6項已明定外牆面不得外掛冷氣室外機等行為，尚難認有何權利濫用、差別待遇而顯失公平。
其次，兩造於111年9月28日經新北市政府公寓大廈爭議事件調處委員會調處所達成之結論為：「有關冷氣機安裝位置，雙方同意於符合法令範圍內裝設 ，以維護大樓整體外觀」，有當日會議紀錄在卷足憑（見本院卷第294頁）。並未記載系爭房屋冷氣室外機安裝之具體位置，即難謂兩造於調處時已針對系爭房屋冷氣室外機安裝之位置達成合意，上訴人上開主張，尚無可採。]
五、綜上所述，上訴人依民法第765條規定，請求被上訴人應容忍其安裝冷氣室外機於系爭房屋專有部分1樓騎樓內，即有未合，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。……」。
三、丙案 (住户於樓頂平台、女兒牆上裝置冷氣主機5台等案)~「區分所有權人會議決議雖有追認同意聯O公司裝設冷氣主機等行為，但此決議在人數與權數上是否合規定?有無違反公寓大廈管理條例第7條、第23條、第33條及建築法第77條相關規定?其他共有人得否以民法第767條第1項前段、第821條之規定，訴請返還所有物予全體共有人?」等
就此，臺灣高等法院111年度上更一字第184號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHV%2c111%2c%e4%b8%8a%e6%9b%b4%e4%b8%80%2c184%2c20230712%2c1&ot=in 謂「……事實及理由
一、上訴人主張：坐落臺北市○○區○○路0段000○000號底O律科技中心為區分所有之公寓大廈（下稱系爭大樓），上訴人與被上訴人聯O電信股份有限公司（下稱聯O公司）分別為系爭大樓109號4樓、105號4樓頂層建物之區分所有權人（下稱區權人），系爭大樓之樓頂平臺、女兒牆係全體區權人共有。詎聯O公司未經區權人會議特別決議，無權占用如附圖編號A所示系爭大樓樓頂平臺、女兒牆面積2.66平方公尺，設置冷氣主機5臺、管線及鐵架（下稱系爭空調設備），雖於民國103年9月5日召開系爭大樓103年度臨時區權人會議（下稱系爭會議）臨時動議第1案，作成追認第8屆被上訴人底O律科技中心管理委員會（下稱底O律管委會，與聯O公司合稱被上訴人）於101年9月同意聯O公司所申請頂樓分離式冷氣裝置案之決議（下稱系爭決議），惟當時區權人共17人，僅10人及其區分所有權比例合計1萬分之5,876出席，未達系爭大樓規約（下稱系爭規約）第14條第6款規定之特別決議應出席人數及其區分所有權合計比例，欠缺成立要件，系爭決議應不成立；縱認系爭決議非不成立，系爭決議內容亦違反公寓大廈管理條例第7條第3款、第23條第1項、第33條第2款、建築法第77條第1項規定，應屬無效等情。爰先位依系爭規約第14條、公寓大廈管理條例第31條規定，求為確認系爭決議不成立，備位依民法第71條規定，求為確認系爭決議無效，並依民法第767條第1項前段、第821條規定，求為聯O公司應拆除系爭空調設備，將占用之樓頂平臺、女兒牆騰空回復原狀，返還予上訴人及其他全體共有人之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分：1.⑴先位聲明：確認系爭決議不成立。⑵備位聲明：確認系爭決議無效。2.聯O公司應將系爭空調設備拆除，並將占用之樓頂平臺、女兒牆騰空返還予上訴人及其他全體共有人。
二、被上訴人則以：聯O公司係於101年9月經第8屆底O律管委會同意，始在附圖編號A所示系爭大樓樓頂平臺、女兒牆設置系爭空調設備，復經系爭決議追認在案，並非無權占用。又聯O公司裝置系爭空調設備屬樓頂平臺之通常使用，並無排他性質，與約定專用無涉，自無須經區權人會議特別決議同意，系爭決議已有效成立。再者，系爭空調設備非屬設置廣告物、無線電臺基地臺等類似強波發射設備或其他類似之行為，自無公寓大廈管理條例33條第2款規定之適用，且無違反公寓大廈管理條例第7條第3款規定，而聯O公司在樓頂平臺設置系爭空調設備，並未影響結構及阻礙逃生路線，亦未變更樓頂平臺一般用途及性質，另上訴人主張系爭決議所違反之法律，均屬取締規定，非效力規定，系爭決議並不因而無效，故上訴人請求聯O公司將系爭空調設備拆除，並將占用之樓頂平臺、女兒牆騰空返還予上訴人及其他全體共有人，自非有理等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[三、本件經兩造確認之不爭執事項如下（見本院卷第83頁至第84頁，並由本院依卷證為部分文字修正）：
㈠上訴人於107年5月17日登記取得系爭大樓109號4樓建物所有權，聯O公司於101年5月16日登記取得系爭大樓105號4樓建物之所有權。
㈡原法院108年度湖調字第391號卷（下稱調解卷）第22頁至第30頁所示系爭規約內容為真正。
㈢聯O公司於101年11月30日前已在樓頂平臺、女兒牆如附圖編號A所示部分（面積2.66平方公尺）設置系爭空調設備並占用迄今。
㈣系爭大樓於103年9月5日召開系爭會議，當時區權人共17人，有10人出席，且其等區分所有權比例合計為1萬分之5,876（含委託書），系爭會議臨時動議第1案為追認第8屆底O律管委會於101年9月同意聯O公司所申請之頂樓分離式冷氣裝置案，同意票8票，不同意票0票，棄權2票（即系爭決議）。上訴人及其前手即訴外人提O有限公司並未出席系爭會議。
㈤聯O公司於101年9月初，由其職員即訴外人謝O宏事先告知時任底O律管委會主任委員即訴外人楊O慶、總幹事即訴外人徐O源欲架設冷氣主機。]
[四、上訴人主張聯O公司未經系爭大樓區權人特別決議，無權占用系爭大樓樓頂平臺、女兒牆如附圖編號A所示部分設置系爭空調設備，嗣雖經系爭決議追認，然系爭決議未達系爭規約第14條第6款規定之特別決議應出席人數及其區分所有權合計比例，系爭決議應不成立，且系爭決議內容違反公寓大廈管理條例第7條第3款、第23條第1項、第33條第2款、建築法第77條第1項等規定，依民法第71條規定，應屬無效等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是以，本件所應審究之爭點為：
㈠系爭決議是否不成立?
㈡系爭決議是否無效?
㈢上訴人請求聯O公司將系爭空調設備拆除，並將占用之樓頂平臺、女兒牆騰空返還予上訴人及其他全體共有人，有無理由?]
[五、本院之判斷：
㈠系爭決議已成立：
1.按區分所有權人會議之決議，除規約另有規定外，應有區分所有權人三分之二以上及其區分所有權比例合計三分之二以上出席，以出席人數四分之三以上及其區分所有權比例占出席人數區分所有權四分之三以上之同意行之，公寓大廈管理條例第31條定有明文。
從而，如公寓大廈內部規約就區分所有權人會議之決議另有規定者，即應優先適用規約之規定。
查系爭規約第13條第1項、第14條第6款已分別規定：「區分所有權人會議之決議除本規約有特別規定或公寓大廈管理條例另有規定者，應有區分所有權人過半數及其區分所有權比例合計過半數之出席，以出席人數過半數及其區分所有權比例過半數同意行之。」、「區分所有權人會議關於約定專用或約定共用事項，應有區分所有權人三分之二以上及其區分所有權比例合計三分之二以上之出席，以出席人數四分之三以上及其區分所有權比例占出席人數區分所有權比例四分之三以上之同意行之。」（見調解卷第25頁），揆諸前開說明，自應優先適用。]
[2.上訴人主張103年9月5日系爭會議所為系爭決議，追認聯O公司在屬於系爭大樓全體區權人共有之樓頂平臺、女兒牆如附圖編號A所示部分，設置系爭空調設備，乃係將該共用部分約定由聯O公司專用，依系爭規約第5條第2項、第14條第6款規定，應有區權人三分之二以上及其區分所有權比例合計三分之二以上之出席，以出席人數四分之三以上及其區分所有權比例占出席人數區分所有權比例四分之三以上之同意，方得為之云云。
觀之系爭規約第5條第2項規定：「本大樓法定空地、各棟樓頂平臺為共用部分，應供全體住戶使用，除本規約有特別規定外，非經區分所有權人會議之決議，不得約定為專用。」（見調解卷第23頁），可見系爭規約明定系爭大樓之樓頂平臺為共用部分；
又所謂約定專用係指共用部分經約定供特定區權人使用，其使用者名冊由管理委員會造冊保存，此觀系爭規約第5條第1項第3款即明（見調解卷第23頁）。
而系爭決議係追認第8屆底O律管委會於101年9月同意聯O公司所申請之頂樓分離式冷氣裝置案，此有系爭會議會議紀錄在卷可參（見調解卷第37頁），僅係同意聯O公司得於系爭大樓樓頂平臺裝置冷氣設備，並未賦予聯O公司得就系爭大樓樓頂平臺為排他性使用之權利，此與約定專用係享有專屬使用權顯然不同，上訴人主張系爭決議係將系爭大樓頂樓平臺約定由聯O公司專用，應依系爭規約第14條第6款規定以特別決議行之，尚無足取。]
[3.上訴人復主張系爭空調設備所占用之空間，已排除他人使用，符合排他性之專用性質云云。
惟查，系爭空調設備之設置固在物理空間上產生一定使用之效果，然與約定專用係取得排他之法律上管理使用收益權利，兩者程度上究屬有別，且由公寓大廈管理條例第8條第1項所規範設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，並未認係約定專用，且須依法令規定辦理，並受規約及區權人會議決議之限制以觀，足見此類行為並非賦予絕對專屬之排他使用權利，而係在規約及區權人會議或管委會之監督管理下，給予一定目的限制使用之事實狀態而已，自非約定專用。
此外，參諸系爭規約第5條第3項約定：「本大樓各棟大樓周圍上下及外牆面為共用部分，除本規約有特別規定或經區分所有權人會議決議，不得自行懸掛或設置廣告物或其他構造物。」（見調解卷第23頁），系爭規約既將懸掛或設置廣告物或其他構造物之行為與第5條第1項所約定之專有部分、共用部分及約定專用部分、約定共用部分，單獨另立1項，且未於該條項載明屬約定專用，足見亦係認懸掛或設置廣告物或其他構造物之行為非屬約定專用事項範圍，而系爭規約第14條第6款規定係針對約定專用或約定共用事項要求以特別決議方式為之，且未將系爭規約第5條第3項亦納入須以特別決議為之事項，
是系爭規約第5條第3項所載懸掛或設置廣告物或其他構造物之行為既非屬約定專用，自無需適用上開特別決議，而應回歸系爭規約第13條第1項規定採用一般決議方式，即有區權人過半數及其區分所有權比例合計過半數之出席，以出席人數過半數及其區分所有權比例過半數同意行之即可。兩造均不爭執系爭大樓於103年9月5日召開系爭會議，當時區權人共17人，有10人出席，且其等區分所有權比例合計為1萬分之5,876（含委託書），系爭決議同意票8票，不同意票0票，棄權2票（見不爭執事項㈣），足認系爭決議業經區權人過半數及其區分所有權比例合計過半數之出席，以出席人數過半數及其區分所有權比例過半數同意，合於系爭規約第13條第1項之要件，則被上訴人主張聯華？O公司裝置系爭空調設備屬系爭規約第5條第3項所稱在樓頂平臺設置其他構造物之行為，與約定專用無涉，無須經區權人會議特別決議同意，系爭決議已有效成立等節，核屬有據。]
[ ㈡系爭決議有效：
1.按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分，其為公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造者，並不得為約定專用部分，公寓大廈管理條例第7條第3款定有明文。
又有關公寓大廈、基地或附屬設施之管理使用及其他住戶間相互關係，除法令另有規定外，得以規約定之，同條例第23條第1項亦有明定。
經查，系爭決議並未將系爭大樓樓頂平臺及女兒牆約定為聯華公司專用，業經本院認定如前，自難認系爭決議違反公寓大廈管理條例第7條第3款之規定，上訴人復未提出其他證據證明系爭決議有何違反同條例第23條第1項規定之情事，自難認系爭決議因違反上開規定而無效。 ]
[2.次按公寓大廈管理條例第33條第2款規定：「區分所有權人會議之決議，未經依下列各款事項辦理者，不生效力：…二、公寓大廈外牆面、樓頂平臺，設置廣告物、無線電臺基地臺等類似強波發射設備或其他類似之行為，設置於屋頂者，應經頂層區分所有權人同意；設置其他樓層者，應經該樓層區分所有權人同意。該層住戶，並得參加區分所有權人會議陳述意見。」。
上訴人主張系爭決議違反前揭規定，未經頂層區權人同意，應屬無效云云。
惟所謂廣告物，指為宣傳或行銷之目的而以文字、圖畫、符號、標誌、標記、形體、構架或其他方式表示者，系爭空調設備係屬冷暖房設備之一部，顯與為宣傳或行銷之目的而設置之廣告物有間，自非屬廣告物；
又依公寓大廈管理條例施行細則第9條規定：「本條例第33條第2款所定無線電臺基地臺等類似強波發射設備，由無線電臺基地臺之目的事業主管機關認定之。」，而依國家通訊傳播委員會組織法第2條規定，可知我國無線電臺基地臺之目的事業主管機關國家通訊傳播委員會，併參電信法第46條第2項規定，電臺指設置電信設備及作業人員之總體，利用有線或無線方式，接收或發送射頻訊息，
另依電信法第14條第6項規定授權訂定之行動寬頻業務管理規則與無線寬頻接取業務管理規則第2條有關基地臺定義，指設置於陸地上具有構成無線電通信鏈路以供行動臺間及行動臺與其他使用者通信之設備，足認聯華公司設置系爭空調設備之行為核與設置無線電臺基地臺等類似強波發射設備行為有別。
至於公寓大廈管理條例第33條第2款所謂其他類似之行為究何所指，依照內政部94年7月25日台內營字第0940084653號函釋意旨，得否視為公寓大廈管理條例第33條第2款所規範之「其他類似之行為」乙節，應就其設置行為是否影響頂層或該樓層區權人之權益認定之（見本院前審卷第127頁），
而系爭空調設備係設置於聯O公司所有系爭大樓105號4樓建物上方之樓頂平臺，占用面積2.66平方公尺，此為兩造所不爭執（見本院卷第141頁至第143頁、第168頁、不爭執事項㈢），且僅係一般分離式冷氣之室外機及其管線（見調解卷第65頁至第66頁），並非附有冷卻水塔之大型空調設備，而依兩造分別提出之系爭大樓平面圖（見本院卷第129頁、前審卷第147頁），可知系爭大樓樓頂平臺面積約2,122平方公尺，系爭空調設備占用比例約萬分之12.5，亦非在上訴人區分所有建物頂層之正上方，依其設置位置及影響範圍以觀，實難認業已對頂層其他區權人造成有何居住安全或安寧之不利影響，自無從依內政部上開函釋認定視為公寓大廈管理條例第33條第2款所規範之「其他類似之行為」，
則上訴人主張系爭決議違反公寓大廈管理條例第33條第2款規定，未經頂層區權人同意，應屬無效云云，亦無可採。]
[ 3.再按建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全，建築法第77條第1項定有明文。
另法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，但其規定並不以之為無效者，不在此限，亦為民法第71條所明定。
上訴人又主張系爭決議違反建築法第77條第1項規定，依民法第71條規定，應屬無效云云。
經查，建築法第77條第1項乃課予建築物所有權人及使用人維護該建築物合法使用之責任，如有違反，依同法第91條第1項第2款規定，得處建築物所有權人及使用人罰鍰並限期改善，足見上開規定乃取締規定，非效力規定，自無民法第71條規定之適用，
上訴人徒以法務部102年5月30日法律字第10100698430號行政函釋針對違反公職人員利益衝突法第9條之契約有無民法第71條適用疑義所為之說明（見本院前審卷第129頁至第130頁），遽認建築法第77條第1項屬效力規定，實乏所據。]
[再者，上訴人主張系爭決議違反建築法第77條第1項規定之具體情事為女兒牆之欄杆僅能承受75公斤之荷重，系爭空調設備倚靠累加於欄杆之重量不下於75公斤，已超過欄杆承重負荷，且阻礙住戶使用樓頂平臺逃生云云。
惟系爭空調設備係以鐵栓、螺絲等零件固定於樓頂平臺地面及側邊之女兒牆上，此有現場照片在卷可稽（見調解卷第65頁至第66頁），依重力原理，系爭空調設備之重量自係垂直向下，而無可能由側邊之欄杆承重負荷，上訴人主張系爭空調設備倚靠累加於欄杆之重量已超過欄杆承重負荷，顯然違背物理法則，且系爭空調設備係設置於系爭大樓樓頂平臺外緣，占用面積僅2.66平方公尺，此觀附圖即明，該設置不致阻礙住戶使用樓頂平臺逃生，上訴人復未提出其他證據證明系爭空調設備之設置有何影響結構安全及阻礙逃生之情事，其空言主張系爭空調設備之設置違反建築法第77條第1項規定，亦屬無據。]
[㈢上訴人不得請求聯O公司將系爭空調設備拆除，並將占用之樓頂平臺、女兒牆騰空返還予上訴人及其他全體共有人：
按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，民法第820條第1項前段定有明文。
又區分所有權人會議之權責，依系爭規約第11條第5款規定，包含決議其他有關本大樓共同事務及涉及共同權利義務之相關事項。
查聯O公司設置系爭空調設備占用系爭大樓樓頂平臺及女兒牆，業經系爭大樓區權人會議以系爭決議追認同意，業如前述，則聯O公司主張其設置系爭空調設備非無權占用乙節，核屬有據。]
[上訴人固又主張系爭空調設備之設置已變更樓頂平臺之用途及性質，依民法第799條、第819條第2項規定，應得共有人全體同意始得為之，
惟公寓大廈之樓頂平臺除作為火災之避難場所外，並得作為設置冷暖房設備、電梯機械室、避雷針等設施之用（最高法院104年度台上字第1011號判決意旨參照），
系爭空調設備雖非共用，但仍屬冷暖房設備之一部，其設置本身難認有變更樓頂平臺之用途及性質，自無依民法第819條第2項規定應得共有人全體同意之必要。]
從而，聯O公司依照系爭決議，於系爭大樓樓頂平臺、女兒牆如附圖編號A所示部分設置系爭空調設備，並非無權占有，上訴人依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求聯O公司拆除系爭空調設備，並將占用之樓頂平臺、女兒牆騰空返還予上訴人及其他全體共有人，即難認有據。
六、綜上所述，上訴人先位依系爭規約第14條、公寓大廈管理條例第31條規定，請求確認系爭決議不成立，備位依公寓大廈管理條例第7條第3款、第23條第1項、第33條第2款、建築法第77條第1項、民法第71條規定，請求確認系爭決議無效，並依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求聯O公司拆除系爭空調設備，將占用之樓頂平臺、女兒牆騰空返還予上訴人及其他全體共有人，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。……」。
四、丁案 (承租人裝置冷氣主機爭議案)
就此，臺灣士林地方法院112年度簡上字第70號民事判決 (本判決中之公寓大廈，並未有系爭冷氣主機裝置爭議事項之相關區分所有權人會議決議及規約內容）https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=SLDV%2c112%2c%e7%b0%a1%e4%b8%8a%2c70%2c20230810%2c1&ot=in 也云「……事實及理由
一、被上訴人起訴主張：臺北市○○區○○街00巷0號、5號為共用樓梯出入口之公寓（下稱系爭公寓，其內某戶以某號某樓稱之）。伊為系爭公寓3號2樓之所有權人，亦為系爭公寓之區分所有權人，上訴人則承租3號1樓經營餐廳。上訴人於民國111年1月間，未得系爭公寓全體區分所有權人之同意，在系爭公寓樓梯間外牆、如原判決附件所示位置設置冷氣室外機2台（下稱系爭室外機），伊屢次請求上訴人回復原狀均遭拒絕。爰依公寓大廈管理條例第8條第1項、民法第767條第1項、第821條規定，請求擇一為有利之判決，判命上訴人應將系爭室外機拆除等語。
二、上訴人則以：㈠凡符合公寓大廈管理條例所稱之「公寓大廈」，即應適用公寓大廈管理條例，僅於該條例未規定時，方以其他法令加以補充，系爭公寓應有公寓大廈管理條例之適用。而依公寓大廈管理條例第8條第1項規定，公寓大廈外牆管理使用之限制，須規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，並向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案，其區分所有權人始受限制，否則區分所有權人就屬共有部分之外牆仍可自由使用。系爭公寓並無規約，亦無關於外牆管理使用之區分所有權人會議決議，伊於系爭公寓外牆設置系爭室外機，自有合法權源，非無權占用。㈡3號1樓之前租客亦將冷氣室外機放置於相同位置，時間長達5年，被上訴人及其他區分所有權人均無異議，且系爭公寓其他區分所有權人多有外推並於外牆設置鐵窗及冷氣之行為，可見渠等對於系爭公寓之外牆得自由使用乙節並無意見，標準不應前後不一。㈢之所以將系爭室外機設置於該處，係因考量沒有其他適合的地方可放置，為了安全及美觀，只好設於該處等語置辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，並宣告假執行。上訴人不服提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[四、本院之判斷：
㈠系爭室外機所在位置之外牆為系爭公寓之共有部分：
按稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物。共有部分除法律另有規定外，得經規約之約定供區分所有建築物之特定所有人使用。民法第799條第1項、第2項、第3項後段分別定有明文。
參以公寓大廈管理條例第8條第1項、第3項規定：「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制。」、「住戶違反第1項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，經制止而不遵從者，應報請主管機關依第49條第1項規定處理，該住戶並應於1個月內回復原狀。屆期未回復原狀者，得由管理負責人或管理委員會回復原狀，其費用由該住戶負擔。」，此項關於公寓大廈外圍使用之限制，係為維持建築物整體觀瞻（立法理由參照），足見外牆為公寓大廈整體之基本構造，為公寓大廈結構上及外觀上所不可或缺之部分，核屬區分所有建物之共有部分。
觀諸卷附系爭公寓外觀照片（見原審卷第13頁、本院卷第28頁、第101頁下方照片、第104頁），可知系爭室外機所在位置之外牆屬包覆全棟建築物整體外觀之系爭公寓外牆一部分，結構上與外觀上與系爭公寓不可分割，應屬系爭公寓之共有部分。]
[ ㈡上訴人使用系爭室外機所在位置之系爭公寓外牆，未得全體區分所有權人之同意，被上訴人請求其拆除，於法有據：
1.按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。民法第767條第1項中段、第821條前段分別定有明文。
查系爭室外機所在位置之外牆為系爭公寓之共有部分，已如前述，上訴人使用該部分外牆，已影響系爭公寓外觀上之一致性，依上開說明，雖系爭公寓無制訂規約或召集區分所有權人會議，仍應得全體區分所有權人之同意方得為之。
上訴人既不否認其未取得被上訴人之同意，又系爭公寓其餘區分所有權人不願涉入、請兩造自行處理（見本院卷第149頁），則被上訴人本於其系爭公寓區分所有權人之地位，依上開規定，請求上訴人應將系爭室外機拆除，自屬有據。]
[2.上訴人雖抗辯3號1樓之前租客亦將冷氣室外機放置於相同位置，時間長達5年，被上訴人及其他區分所有權人均無異議，且系爭公寓其他區分所有權人多有外推並於外牆設置鐵窗及冷氣之行為，可見渠等對於系爭公寓之外牆得自由使用乙節並無意見，標準不應前後不一云云。然：
①被上訴人否認曾同意3號1樓前租客於系爭公寓外牆放置冷氣室外機（見本院卷第150頁），又被上訴人表示3號1樓前租客將冷氣室外機搬走後，未將架子搬走，其去詢問架子是否還要，如不搬走其就撤走，3號1樓前租客說不要，其就將架子撤走，上訴人亦稱被上訴人確有詢問其3號1樓前租客遺留之冷氣架子以後要不要用，如不要用被上訴人就要撤走（見本院卷第148頁），可見被上訴人對冷氣室外機之置放應有意見，其對前租客架設冷氣室外機之行為僅屬單純之沉默，難認確有同意，上訴人此部分主張並不可採。]
[②另上訴人所指系爭公寓其他區分所有權人設置鐵窗及冷氣部分，
惟鐵窗為維護住宅安全之防閑設施，且觀諸系爭公寓於樓梯間二層窗戶即設有鐵窗，該鐵窗之格柵外觀斑駁鏽蝕，當已歷所多年，尚與本件被上訴人請求上訴人拆除者為冷氣室外機之情形不同，當不得以區分所有權人對於鐵窗之容忍行為，執以作為系爭室外機是否得以設置之標準；
又上訴人所指3號3樓之冷氣室外機係設置於其自行架設之鐵窗上、3號2樓之冷氣室外機係設置於其自行興建之壁面上，均非系爭公寓區分所有權人共有之外牆（見本院卷第92、28頁），故上訴人執此主張系爭公寓區分所有權人對於系爭公寓之外牆得自由使用乙節並無意見，標準不應前後不一云云，亦非可採。]
[3.上訴人固又抗辯其行為未違反公寓大廈管理條例第8條第1項外牆使用限制規定云云，並提出最高法院108年台上字第1538號判決、内政部93年8月27日内授營建管字第0932913778號函（下稱系爭函文）以為憑。惟：
①按公寓大廈管理條例第8條第1項「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制。」
該規定旨趣在維護公寓大廈外牆面等建築外觀之完整性、一致性及原貌性，故限制區分所有權人或住戶應依法令規定及經報備有案之規約或區分所有權人會議決議為變更構造、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，
然於區分所有權人或住戶使用外牆之行為非屬上開規定列舉之變更構造、設置廣告物、鐵鋁窗之情形，倘公寓大廈規約或區分所有權人會議未就「其他類似之行為」明示限制之內容及範圍，因區分所有建物共有部分非經規約或區分所有權人會議決議不得由特定區分所有權人使用，此為共有物管理維護之基本原則（民法第799條第3項後段亦可參照），自不得謂區分所有權人即可排除其他區分所有權人自由使用外牆（共有部分），以維法律體系解釋之一貫性。]
[②至最高法院108年台上字第1538號判決固敘明「就公寓大廈外牆管理使用之限制，須規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，並經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案，其區分所有權人始受限制。否則，區分所有權人就屬共有部分之外牆仍可自由使用，非屬無權占用。」等文，
然觀其案件事實，尚有「被上訴人設置系爭鐵架等物歷時多年，系爭大樓其他住戶甚至系爭大樓管理委員會，均有將冷氣室外機設置懸掛於該大樓外牆之情形，上訴人於96年間擔任該管委會主任委員，未對上情加以爭執或表示意見，依一般社會觀念，可認為系爭大樓區分所有權人就冷氣機設置懸掛於大樓外牆一事，已有默示同意。」之情（見本院卷第153頁），與前述本件系爭公寓區分所有權人並未同意冷氣室外機設置於系爭公寓外牆乙節不符，自不得比附援引。]
③另系爭函文僅屬新北市政府工務局依其職掌所為釋示，不發生拘束本院適用法律之效力。
④綜上，上訴人此部分抗辯，為無可採。
4.至上訴人固另抗辯之所以將系爭室外機設置於該處，係因考量沒有其他適合的地方可放置，為了安全及美觀，只好設於該處云云。惟上訴人未舉證證明該室外機非不可能退縮至上訴人承租3號1樓之範圍內，並架設足夠之安全防護措施以為之，故其此部分抗辯並不影響本件之認定，附此敘明。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段、第821條前段規定，請求上訴人拆除系爭室外機，為有理由，應予准許。又被上訴人係以單一聲明請求法院就公寓大廈管理條例第8條第1項、民法第767條第1項、第821條規定，擇一為同一目的之判決之選擇合併（見本院卷第146頁），本院既認被上訴人依民法第767條第1項中段、第821條前段規定之請求為有理由，即無庸再就其依公寓大廈管理條例第8條第1項部分為論斷，併此敘明。原審為上訴人敗訴之判決，依法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依法判決如主文。……」。
貳、小結
一、公寓大廈管理條例第4條第1項規定
按公寓大廈管理條例第4條第1項規定「區分所有權人除法律另有限制外，對其專有部分，得自由使用、收益、處分，並排除他人干涉。」。
又前揭所謂法律另有規定，除公寓大廈管理條例相關規定外，社會秩序維護法、建築法、土地法、國土計畫法、公司法、商業登記法、刑法等法律內，各自之相關規定，均屬之。
其中，有關禁止性交易之目前現行規定，有社會秩序維護法第80條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=D0080067&flno=80 等。
又違反建物使用用途之處理，公寓大廈管理條例第15條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=D0070118&flno=15、第59條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=D0070118&flno=59 也有明文。
至於公寓大廈管理條例第4條第2項、第8條第1項、第16條第1項至第4項、第33條等規定，也係對區分所有權人使用、收益、處分及設定負擔(即財產權)之限制；爰這些規定，仍須符合比例原則、平等原則等憲法上法律原則之要求(註一)。
二、規約內容及區分所有權人會議決議之審查
按規約內容及區分所有權人會議之決議，雖非法令，無從成為釋憲客體，但區分所有權人會議之決議及規約內容，其性質分别類似「總會決議」及「團體協約」，爰仍受誠信原則、權利濫用禁止原則、公序良俗、强制規定之效力規定等之拘束(註五)。
又管理委員會之決議、區分所有權人會議之決議及社區規約，如納入法律位階之排序，則其順序為「憲法(含大法官會議解憲)、已國內法化之國際公約、法律、法規命令、行政規則、自治條例、自治規則、規約、區分所有權人會議之決議及管理委員會之決議」；而基於法律優位(優越)原則，管理委員會之決議，自不得違反區分所有權人會議之決議、規約內容及公寓大廈管理條例相關規定，爰公寓大廈管理條例第37條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx…… 始規定「管理委員會會議之決議內容不得違反本條例、規約或區分所有權人會議決議」。
至於「比例原則」「平等原則」「不溯及既往原則」「法秩序安定性」「信賴保護原則」及「其他事項」，於「公寓大廈區分所有權人會議決議與規約內容」上之適用，請參閱同名文 https://www.lawtw.com/archives/1146142。
三、公寓大廈管理條例第8條規定及前揭實務裁判
按先不論公寓大廈管理條例第8條：「(第一項)公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制。(第二項)公寓大廈有十二歲以下兒童或六十五歲以上老人之住戶，外牆開口部或陽臺得設置不妨礙逃生且不突出外牆面之防墜設施。防墜設施設置後，設置理由消失且不符前項限制者，區分所有權人應予改善或回復原狀。(第三項)住戶違反第一項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，經制止而不遵從者，應報請主管機關依第四十九條第一項規定處理，該住戶並應於一個月內回復原狀。屆期未回復原狀者，得由管理負責人或管理委員會回復原狀，其費用由該住戶負擔。」是否合憲?
但從其第1項規定觀之，住户在公寓大廈之樓頂平台及外牆面，裝設冷氣主機之行為，除應依法令辦理外，如區分所有權人會議已有決議或規約另有規定，且經向直轄市、縣(市)主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制。
惟如「該規約內容或區分所有權人會議之決議，無法通過審查(請參閱本文貳二之相關說明)」或「該規約內容或區分所有權人會議之決議，係依法召集、依法決議且已經通過審查，但並未向直轄市、縣(市)完成報備有案」或「住户之行為，並非公寓大廈管理條例第8條第1項所稱設置廣告物、鐵鉛窗或其他類似行為」，則住户在公寓大廈樓頂平台或外牆面，裝設冷氣主機之行為，或擺設盆裁、石頭之行為，自不受該規約內容或區分所有權人會議決議之拘束(本文壹一至四所揭裁判)。
至於所有人「所有物返還請求權」「妨害除去請求權」之行使，請分别參閱《今日看新聞學法律第1則~拆屋還地 No.1》https://www.lawtw.com/archives/469436、妨害除去請求權及其行使 https://www.lawtw.com/archives/1146161 及公寓大廈排除侵害事件 https://www.lawtw.com/archives/1146153 等文。
[註解]
註一：契約自由及其限制
(一) 契約自由，為憲法第22條所保障之人民基本權利與自由
按契約自由及私法自治，業經釋字第 728 號解釋理由書:「祭祀公業係由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體（祭祀公業條例第三條第一款規定參照）。其設立及存續，涉及設立人及其子孫之結社自由、財產權與契約自由。系爭規定雖因相關規約依循傳統之宗族觀念以男系子孫（含養子）為派下員，多數情形致女子不得為派下員，實質上形成差別待遇，惟系爭規定形式上既未以性別作為認定派下員之標準，且其目的在於維護法秩序之安定及法律不溯及既往之原則，況相關規約係設立人及其子孫所為之私法上結社及財產處分行為，基於憲法第十四條保障結社自由、第十五條保障財產權及第二十二條保障契約自由及私法自治，原則上應予以尊重。是系爭規定實質上縱形成差別待遇，惟並非恣意，尚難認與憲法第七條保障性別平等之意旨有違，致侵害女子之財產權。」等，肯認其為憲法第22條所保障之人民基本權利與自由。
(二)契約自由之內涵
按從釋字第716 號解釋理由書:「憲法第十五條保障人民之工作權及財產權，人民營業之自由亦為其所保障之內涵。基於憲法上工作權之保障，人民得自由選擇從事一定之營業為其職業，而有開業、停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由；基於憲法上財產權之保障，人民並有營業活動之自由，例如對其商品之生產、交易或處分均得自由為之（本院釋字第五一四號、第六０六號解釋參照）。又契約自由為個人自主發展與實現自我之重要機制，為憲法第十五條財產權及第二十二條所保障之權利，使契約當事人得自由決定其締約方式、內容及對象，以確保與他人交易商品或交換其他生活資源之自由（本院釋字第五七六號、第五八０號解釋意旨參照）。國家對人民上開自由權利之限制，均應符合憲法第二十三條之比例原則。另對人民違反行政法上義務之行為處以罰鍰，其違規情節有區分輕重程度之可能與必要者，應根據違反義務情節之輕重程度為之，使責罰相當。立法者針對特別應予非難之違反行政法上義務行為，視違規情節之輕重處以罰鍰，固非憲法所不許，惟為避免個案顯然過苛之處罰，應設適當之調整機制（本院釋字第六四一號解釋意旨參照）。」觀之。
契約自由為個人自主發展與實現自我之重要機制，為憲法第15條財產權及第22條所保障之權利，使契約當事人得自由決定其締約方式、內容及對象，以確保與他人交易商品或交換其他生活資源之自由。
(三)契約自由之限制及其限制之檢視
按依憲法第23條及第7條之規定，國家固得對人民之基本權利與自由為限制，但其限制之內容仍應符合公益原則、比例原則、法律保留原則、平等原則及體系正義。即須符合下列比例原則、法律保留原則、平等原則之要求及通過公益原則與體系正義之檢視。
1.法律保留原則之要求
所謂法律保留原則，釋字第443號解釋係揭示「憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障：關於人民身體之自由，憲法第八條規定即較為詳盡，其中內容屬於憲法保留之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制（參照本院釋字第三九二號解釋理由書），而憲法第七條、第九條至第十八條、第二十一條及第二十二條之各種自由及權利，則於符合憲法第二十三條之條件下，得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。又關於給付行政措施，其受法律規範之密度自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之命令為依據之必要，乃屬當然。」。
從而，涉及人民契約自由之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則。
2.比例原則與平等原則之要求
按所謂「比例原則」，除「目的正當性原則」(註二)外，其內容，主要明定於行政程序法第7條:「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」。
至於所謂平等原則，其精義為「等者，等之；不等之，不等之」，即「性質相同者，應相同之處理; 性質不同者，應為不同之處理」。 換言之，平等原則是要求「性質不同者，要有合理的差別待遇」。至於有無違反「平等原則」?則端視「差別待遇有無合理理由」及「其正當理由，與目的之達成有無合理關聯」而定(註三)。
3.體系正義
法律係由各編、章、節及條文構成，此一法律整體即該法律之「外部體系」。惟法律之制定，係用以達成一定之立法目的，實現一定之法律價值。該等表現法律價值之法律原則整體，即構成該法律之「內部體系」或「價值體系」。惟法律非單一孤立之存在，故又可構成法律之「上位體系」、「下位體系」及「同位體系」。在整體之各部分間，應協調一致，始能成就該整體。故在法學方法上，一般所重視者，為構成一法律之內部體系。一法律規定，對所規範之事物，不能貫徹其法律原則或法律價值，形成相同事物之不同處理，如無正當理由，即構成違反憲法平等原則之差別待遇。故立法者對特定事物或社會生活事實，已為原則性之基本價值決定後，於後續之立法中，即應嚴守該基本價值，避免作出違反既定基本價值之決定，導致法秩序前後矛盾，破壞法律體系之一貫性與完整性。此即體系正義（Systemgerechtigkeit） 之思維。故在學理上已普遍肯定，得依據法律內部體系之一貫性要求，審查法律是否違反平等原則。德國聯邦憲法法院亦常以法規範是否存有違反體系之情形為據，進行平等原則審查(註四)。
註二:近年來受到美國三重審查基準的影響，比例原則也做出了調整：在三大派生子原則外，增加了「目的正當性原則」，意即國家所欲達到的目的須正當。創造不同的審查密度，針對不同的案件採取不同的審查密度：強烈內容：措施必須要非常合目的、侵害必須非常小。可支持性：措施與目的間之關聯須合理、侵害須合理。明顯性：措施不可明顯與目的無關聯、侵害不可明顯非最小。由此可知，比例原則的審查密度事實上並非獨立於比例原則而存在的檢驗模型，而是揭示了針對不同案件，違憲審查者將採取不同密度的審查標準而已。針對較輕微的基本權侵害採取較寬鬆的審查密度，針對較重大的基本權侵害則採取較嚴格的審查密度（維基百科 http://zh.wikipedia.org/wiki/%E6%AF%94%E4%BE%8B%E5%8E%9F%E5%89%87）。
註三:大法官會議釋字第635號、第624號、第618號、第614號解釋等參照。
註四：大法官陳敏、林錫堯667號解釋協同意見書參照。惟大法官陳敏、林錫堯也謂，不同法律體系之規定，因各法律體系各有其追尋之目的與價值，故不同法律體系之規定有不一致時，可否仍依據「體系正義」，經由所謂之跨體系比較，而論斷其中一規定為違反平等原則，則有待商榷，也應注意，大法官陳敏、林錫堯667號解釋協同意見書：「……惟不同法律體系之規定，因各法律體系各有其追尋之目的與價值，故不同法律體系之規定有不一致時，可否仍依據「體系正義」，經由所謂之跨體系比較，而論斷其中一規定為違反平等原則，則有待商榷。因本號解釋涉及行政訴訟法與民事訴訟法有關寄存送達生效規定之歧異，性質上屬於同位體系之跨體系比較，以下即限就此一範圍為說明。二、同位體系「跨體系比較」之困難 固然，學說上有主張跨體系比較者，認為不同法律體系之規範，若彼此間有一定關聯，亦有必要進行「跨體系」之比較，以探究相關聯之不同體系是否依循相同處理之要求（註六）。按不同事物亦仍大約其相同之特徵，不同法律體系所規範之事物亦屬如此。惟如該特徵已與各法律體系所追求之價值及目的相距甚遠，再以該特徵為準據進行比較，就平等原則之審查而言，並無意義。況論者多主張體系正義僅為審查平等原則之「輔助觀點」（註七），體系違反僅為違反平等原則之「表徵」（Indiz） （註八），尚不得忽略平等原則之一般審查模式。惟平等原則之審查，又以系爭事物具「可比較性」為前提。跨體系比較時，如何決定有意義之可比較特徵即非易事。三、「跨體系比較」有壓縮立法形成自由之疑慮 釋憲者如進行跨體系比較，可能滋生之最大疑慮，當在於壓縮立法者之形成自由。在同一法律體系內，釋憲者得根據內部體系之體系正義要求，審查系爭法律規定是否評價一致且邏輯一貫，惟仍應限就該法律體系所追尋之價值目的為審查，藉以保留予立法者相對寬廣之形成空間。然而立法者之主觀價值目的，常難以查得，釋憲者即不易正確推論該內部體系之客觀價值目的。故僅就內部體系之體系正義而言，已不易界定釋憲者與立法者之分際。學說上且有認為，課立法者受體系嚴格拘束之義務，即形同由昔日之人民獨占立法權，而剝奪今日人民之立法權，致破壞民主原則（註九）。按在權力分立原則下，司法機關之違憲審查權應有其界限，故德國聯邦憲法法院對跨體系正義之援用，向採謹慎態度，並認為平等原則並未包含任何可為司法審查之最佳立法要求（jusitiables Optimierungsgebot） ；蓋德國基本法第3條第1項，法律之前人人平等之規定，僅為立法形成自由劃定界限，而未要求立法者作成最合目的且最正確之決定（註十）。即便同一法律體系之體系正義，亦不得用於比較新舊法之優劣，更非於新法較舊法有利於人民時，即可據以論斷舊法為違憲（註十一）。法規範是否違反平等原則之問題，實應就法規範是否牴觸維繫其法律體系所不可或缺之價值決定而為審查。體系正義之概念，有甚多不明確之處，無論體系之界定或價值決定之探求等，皆極困難。正因如此，應嚴守方法論之要求，不可泛言違反體系正義遽指摘法規範違憲，否則體系所賴以存立的秩序及價值決定將成為僵化之表象（註十二），其干預立法者之形成自由。跨體系比較之問題更為嚴重，尤應審慎為之。四、由「跨體系比較」無法認定系爭規定違反平等原則就系爭規定而言，87年10月28日修正公布之訴願法第 47 條第 3 項，其所準用之行政訴訟法第 73 條亦於同日修正公布，並於 89 年 7 月 1 日施行。立法之初對於送達制度所為之基本決定，即以訴願文書寄存時作為發生送達效力之時點。行政程序法第 74 條寄存送達之規定，亦無不同。足見公法體系，自行政程序法、訴願法乃至行政訴訟法，關於寄存送達之基本決定，均採相同之規範意旨。此外，立法者針對送達事項未制定送達專法，或統一規定準用民事訴訟法，可知就該事項本欲保留予個別法規範依其特殊需求，而為不同之規定。再者，民事訴訟法以及行政爭訟法（含訴願法及行政訴訟法）彼此間規範脈絡有異。行政訴訟法第 106 條規定，撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後2 個月內為之。民事訴訟法第 251 條則規定，訴狀與言詞辯論期日之通知書，應一併送達於被告，此項送達，距言詞辯論之期日，至少應有 10 日為就審期間；同法第 440 條規定，提起上訴，應於第一審判決送達後 20 日之不變期間內為之；同法第 516 條規定，債務人對於支付命令之全部或一部，得於送達後20 日之不變期間內，提出異議。考量前述訴訟法規對於文書送達後之不變期間各有長短不同之規定，自無從以較後修正之民事訴訟法規定，作為民事訴訟法與行政訴訟法關於送達之共同基本價值決定，並進而於訴願法及行政訴訟法未設寄存送達 10 日後生效，即逕認為違背體系正義，而違反平等原則。」參照。
註五：請分别參閱「規約內容違憲之救濟及其侷限性」https://www.lawtw.com/archives/469893 及「誠信原則及權利濫用禁止原則」https://www.lawtw.com/archives/1146133 等文。
| 作者簡介 |
|
楊春吉 |
