文 / 楊春吉
本文相關實務裁判/最高法院112年度台上字第1617號民事判決等
壹、近來，有關「國家賠償法第2條第2項規定」，實務裁判上之見解
一、國家賠償法第2條第2項前段規定
(一)甲案(因政府採購違法停權處分之得標履約廠商，向招標機關請求營業損害、商譽損害及必要費用等國家賠償事件)~「國家賠償法第2條第2項前段規定之構成要件」「主觀上有無故意或過失之辨明」等
就此，最高法院112年度台上字第1617號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSV%2c112%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c1617%2c20230907%2c1&ot=in 謂「……理 由
一、本件上訴人主張：伊標得被上訴人之「58號碼頭管制站及進出車道新建工程」（下稱系爭工程），並於民國104年3月3日與被上訴人簽訂工程採購契約（下稱系爭契約）。詎被上訴人嗣於同年10月7日依政府採購法第101條第1項第10款、刪除前同法施行細則（下稱採購法細則）第111條規定，通知伊有履約進度落後逾20%已達10日以上情形，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報列為不良廠商（下稱系爭處分）。經伊提出異議遭駁回後，再向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，亦於105年8月12日經審議判斷決定予以駁回。被上訴人於同年9月8日將伊刊登政府採購公報，限制伊自刊登公報之次日起1年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商（下稱停權處分）。伊提起行政訴訟，經最高行政法院以108年度判字第494號判決確認系爭處分違法確定（下稱系爭行政判決）。系爭處分限制伊於停權期間參與政府採購投標或決標資格，係公務員執行職務行使公權力之行為，侵害伊投標及承攬公共工程之權利，因而受有如原判決附表編號1至3之營業損害、商譽損害、必要費用之損害新臺幣（下同）3085萬6756元、200萬元、58萬5280元，共計3344萬2036元。另被上訴人未盡依約應保護伊財產利益之附隨義務，應負不完全給付之賠償責任等情。爰依國家賠償法第2條第2項前段及民法第184條第1項前段、第227條第2項規定，求為命被上訴人如數給付，及其中3285萬6756元自108年7月19日起，58萬5280元自110年1月14日起加付法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：伊為公司組織之國營事業，所營港埠業務並非行使公權力之行為，不負國家賠償責任。系爭行政判決之訴訟標的、主要爭點均與本件有別，不生既判力或爭點效之拘束問題。上訴人履約期間，伊先後於104年6月10日、8月4日及9月3日，告知上訴人進度落後逾20%，命其限期改善均未果，於同年10月1日再函知提醒上訴人，始於同年月7日為系爭處分，並無任何不當；縱認系爭處分不當，與承辦人員是否構成職務上侵權行為係屬二事。又停權處分僅使上訴人無法參加政府採購投標，不影響其經營業務，上訴人並未證明停權處分與其主張之各項損害間有相當因果關係。另系爭處分並非履約行為，更非違反附隨義務之行為，且上訴人之損害賠償請求權已罹於時效，自不得請求伊賠償等語，資為抗辯。
三、原審以：
㈠兩造簽訂系爭契約，由上訴人承攬系爭工程。嗣於履約期間，被上訴人以上訴人履約進度落後逾20%已達10日以上為由，對上訴人為系爭處分，上訴人雖提出異議遭駁回，再向工程會提出申訴，於105年8月12日經審議判斷決定予以駁回，被上訴人於同年9月8日對上訴人為停權處分，上訴人提起行政訴訟，經系爭行政判決確認系爭處分（含異議處理結果）違法確定等情，為兩造所不爭。
㈡被上訴人係交通及建設部為經營商港所設置國營港務股份有限公司之分公司，其業務範圍包括高雄港商港區域之規劃、建設及經營管理，系爭工程屬被上訴人依國營港務股份有限公司設置條例（下稱港務公司條例）規定之業務範圍，係政府採購法第3條之機關辦理採購類型，是被上訴人所屬人員辦理系爭工程採購案，有關審查政府採購法第101條至第103條規定之通知廠商異議、刊登政府採購公報、處理申訴等事項，屬公權力行使之範疇。又被上訴人於履約期間，對上訴人所為之系爭處分，經系爭行政判決確認該處分違法確定，為防止裁判牴觸，本件民事訴訟不得再就系爭處分為實體審查。但就被上訴人所屬人員作成系爭處分時，是否有故意或過失不法侵害上訴人權利之行為，而應由被上訴人負國家賠償責任，仍應進行審認判斷。
㈢上訴人自施工初期即有進度落後情事，被上訴人於104年5月14日、5月21日、6月10日先後召開第1、2、3次之工進落後檢討會議（下稱進度落後會議），限期上訴人提出趕工計畫。嗣參酌上訴人所提資料、各直轄市政府核算展延工期要點，及監造單位依工程實務肯認之審查標準，就上訴人主張因臨時建照未取得、聯外道路重疊、天候因素，聲請展延工期96、31、17日曆天，於同年7月28日准予展延21、0、9（共30）日曆天後，上訴人進度仍落後逾20%；又於同年8月4日、9月3日召開施工進度落後逾20%限期趕工改善至20%以內之研商會議（下稱趕工研商會議），被上訴人已依系爭契約第17條第11項、第21條第1項第5款約定，及政府採購法第101條、採購法細則第111條第1項、第2項第1款規定通知上訴人限期改善。惟上訴人屆期進度猶落後逾20%，被上訴人於同年10月1日提醒上訴人後續若未改善，進度落後逾20%至同年10月3日將達10日以上，其後仍未見上訴人改善，最終於同年10月7日為系爭處分，被上訴人於上開歷程並無違常之顯然錯誤或過失不法侵害上訴人權利之行為。上訴人另主張「基礎開挖遇不明管線申請展延工期6天」及「天候因素申請展延工期13天」，申請時未據提出資料，難認被上訴人計算進度有誤。系爭行政判決囑託鑑定機關就上訴人履約進度落後是否逾20%乙事，係以修正總工期244天（原定工期180天加上准予展延64天）據以判斷，與被上訴人限期改善之判斷標準不同，尚難以該鑑定結果逕認被上訴人有顯然錯誤或其他不法行為。又上訴人對系爭處分提出異議遭駁回後，向工程會提出申訴，經該會審議判斷決定系爭處分（包含異議處理結果）並無不當而予駁回，被上訴人遂依政府採購法第102條第3項規定為停權處分，亦無不法侵害上訴人權利情形。
㈣被上訴人因上訴人履約進度落後逾20%且達10日以上，而為系爭處分及停權處分，並無違反附隨義務及可歸責事由之情形，上訴人依侵權行為及不完全給付之法律關係，請求被上訴人賠償營業及商譽之損害，自屬無據。上訴人另請求被上訴人賠償必要費用損害58萬5280元，與政府採購法第85條第3項規定之「審議判斷指明原採購行為違反法令」之要件不符，亦不應准許。
㈤從而，上訴人依國家賠償法第2條第2項前段，民法第184條第1項前段、第227條第2項規定，請求被上訴人給付3344萬2036元本息，為無理由，應予駁回，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻防暨舉證於判決結果不生影響，毋庸逐一論駁之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[四、本院判斷：
㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項前段定有明文。
是公務員之職務行為須符合行使公權力，主觀上有故意或過失，行為不法，及特定人自由或權利受損害與不法行為間具相當因果關係等要件，國家始負賠償責任。
當人民主張因行政處分違法而發生國家賠償訴訟時，該行政處分是否違法，經行政法院裁判確定，基於違法性一元論，普通法院就行政處分違法性之判斷，固應受行政法院確定裁判之拘束，惟非謂行政處分違法，作成處分之公務員即當然構成職務上侵權行為，普通法院仍應檢視審查公務人員執行職務是否具備上開國家賠償之要件。
㈡原審本於採證、認事及解釋契約之職權行使，綜據相關事證，認定被上訴人依港務公司條例辦理系爭工程採購案，有關異議、刊登政府採購公報等事項，屬公權力之行使。
又上訴人施工進度落後，被上訴人自104年5月14日起至同年6月10日止召開3次進度落後會議；嗣參酌各直轄市政府核算展延工期要點及監造單位專業評估，於同年7月28日准予展延工期30日曆天，加計工期及修正預定進度後，上訴人實際進度猶落後逾20%；再於同年8月4日、9月3日召開趕工研商會議，限期上訴人改善至落後20%以內；同年10月1日復提醒上訴人至同年10月3日落後逾20%將達10日以上，迨同年10月7日為系爭處分。
被上訴人於上開歷程多次限期上訴人改善進度落後，核定工期有其依據，並無漏未斟酌展延事項，且依准予展延之日數及預定進度與上訴人之實際進度計算差值，據以認定落後進度逾20%及日數，核無故意或過失不法侵害上訴人權利之行為，無從以事後系爭行政判決以其他標準核算之工期，遽認被上訴人所屬人員有不法行為。
又被上訴人待上訴人之申訴遭工程會以無理由駁回後，方依政府採購法第102條第3項規定為停權處分，亦非不法行為。
被上訴人並無違反系爭契約之附隨義務，自不負侵權行為及給付不完全之賠償責任。
上訴人另請求賠償之必要費用損害，與政府採購法第85條第3項規定要件有所未合。原審因以上揭理由，而為不利上訴人之判決，經核洵無違誤。上訴論旨，徒就原審採證、認事及解釋契約之職權行使，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，非有理由。]
五、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。……」。
(二)乙案(特勤人員職務輪調及回任所生國家賠償事件)~「有無違反正當法律程序，未召開審查會並給予當事人陳述意見之機會」「當事人有無受有損害」等
就此，最高法院112年度台上字第667號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSV%2c112%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c667%2c20230829%2c1&ot=in 謂「……理 由
一本件於第三審上訴程序中，被上訴人之法定代理人變更為蔡O彥，其聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二上訴人主張：伊因於民國108年7月22日利用總統出訪專機機會，購買逾法定得合法攜帶入境之免稅菸品數量，涉犯逃漏稅罪經檢察官偵辦（下稱私菸案）。被上訴人明知伊均屬依特種勤務條例（下稱特勤條例）任職之特勤人員，職務調動及回任應優先適用「特勤人員職務輪調及回任辦法」（下稱回任辦法）第8條規定，由其特種勤務指揮中心（下稱特勤中心）召開回任審查委員會（下稱審查會）請伊列席給予陳述意見機會，經審查委員過半數決議方能提出審查建議，簽陳局長核布，且應將回任決定以書面附記理由及提起救濟之方法、期間、受理機關，對伊送達。詎被上訴人故意違反程序，未召開審查會，即於同年8月7日函國防部推薦伊回任，而經國防部同月8日令調動上訴人陳O福任陸軍第六軍團指揮部作戰科聯合作戰參謀官（下稱六指部參謀官）、上訴人蔡O寧任陸軍第三地區支援指揮部部本部暨支援隊綜合科作戰士（下稱三支部作戰士）、上訴人過O傑任憲兵指揮部情報組擔任特種情報參謀官（下稱憲指部參謀官），被上訴人並於同日核定陳O福、蔡政O之調職，過O傑則經總統府於同月13日令核定調職。被上訴人違反回任辦法第8條規定行為，侵害伊之救濟權，致伊特勤人員身分變更為非特勤人員，受有薪資與退休俸差額各為陳O福新臺幣（下同）968萬8944元、過O傑1941萬9272元、蔡O寧1347萬6072元之損害等情。爰依國家賠償法第2條第2項、第5條、民法第216條規定，一部求為命被上訴人各給付250萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
三被上訴人則以：國防部對上訴人發布調職令，僅涉及特別權力關係之內部管理，不得循司法途徑加以爭訟，亦無國家賠償法之適用。特勤條例及回任辦法，係以保護國家公益為目的，並非民法第184條第2項前段所稱保護他人之法律，亦非「陸海空軍軍官士官任職條例」（下稱軍士官任職條例）之特別法。上訴人所犯私菸案情節，較回任辦法第7條所定「強制回任」情形更為嚴重，有人、地不宜之應調職情事，符合軍士官任職條例第7條第9款、施行細則第49條規定之調職要件，伊依該條例施行細則第23條、第28條第3款規定，建議國防部將之調職，國防部依該條例調任上訴人，非屬回任辦法第2條第2款規定之「回任」，無該辦法第8條規定之適用，況上訴人如對調職處分不服，得提起行政救濟，縱伊有違該規定，亦無礙上訴人救濟權利。上訴人調職後薪資及退休俸等依軍人待遇條例及相關規定辦理，若有損害與伊行為不具相當因果關係等語，資為抗辯。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[四原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。理由如下：
㈠按憲法第16條明定保障人民訴訟權，不得因身分或職業關係予以限制。查上訴人具有軍人及特勤人員雙重身分，主張被上訴人違反回任辦法第8條規定，致受有財產上損害，自得提起本件訴訟。
㈡陳O福、蔡o寧原分任特勤中心機動四組編審、第二處第三組特勤士，過O傑原任總統府侍衛官，因私菸案經檢察官為緩起訴處分確定；被上訴人於108年8月7日函國防部推薦上訴人回任，國防部同月8日令調動陳O福任六指部參謀官、蔡O寧任三支部作戰士、過O傑任憲指部參謀官，均於翌日生效；
監察院於109年7月29日函附調查意見，認被上訴人未依回任辦法第8條規定，召開審查會給予當事人陳述意見機會，僅依軍士官任職條例及其施行細則規定辦理，迴避其「特勤人員」身分權益之保障，過程顯有違失等情，為兩造所不爭。
㈢按特勤條例具特別法性質，應優先於其他法律而適用，上訴人自特勤編組中解編並歸建隸屬國防部之相關程序，應優先適用依該條例所訂之回任辦法。被上訴人明知依回任辦法第8條規定，特勤中心應設審查會，給予上訴人陳述意見機會，且將回任決定理由以書面送達上訴人，並告知相關救濟程序，竟未經召開審查會，即函國防部推薦上訴人回任軍職，有怠於執行該條規定程序，侵害上訴人陳述意見機會及知悉回任決定理由和提起救濟方法、期間、受理機關等權利。
㈣國防部令上訴人特勤編組解編歸建回任軍職，分別經被上訴人及總統府核定確定，該調職令合法有效，難認上訴人回任軍職受有損害。且上訴人為一己之私而涉私菸案，觸法情節嚴重影響特勤人員聲譽，符合回任辦法第7條第4款所定強制回任事由，已不適任特勤人員，而審查會之決議係建議性質，僅局長決定前得參考之幕僚意見，故不論審查會所提審查建議結果為何，被上訴人仍須依軍士官任職條例規定發函建議國防部予以調職，則縱經被上訴人實施前述審查作業，其結果上訴人仍無法留任特勤人員職務。
㈤其他涉及私菸案之部分特勤人員仍留任原職，係被上訴人機關內部之人事管理措施，與法律應保護之利益無涉，上訴人亦不得以平等原則主張可比照留任原職。
監察院係認被上訴人未依回任辦法第8條規定給予上訴人陳述意見機會，僅依軍士官任職條例及其施行細則辦理，過程有違失，並未認國防部之調職令有違法或無效情事，上訴人依國防部令回任軍職，於法無違，上訴人領取調職後之薪俸及加給，並未受有損害。
㈥綜上，上訴人依前開規定，請求被上訴人各給付250萬元本息，為無理由。]
[五本院判斷：
㈠按人民之權利或法律上之利益遭受損害，不得僅因身分或職業關係，即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟之權（釋字第430號解釋意旨參照）。
而與國家具有公法上職務關係之人，其作為基本權主體之身分與一般人民並無不同，本於憲法第16條有權利即有救濟之意旨，人民因其公務人員身分，與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利或法律上利益遭受違法侵害，或有主張權利之必要，自得按相關措施與爭議之性質，依法提起相應之訴訟，亦經釋字第785號解釋意旨闡明。
是其於受其他執行公務行使公權力之公務員故意或過失不法之侵害，或因該公務員怠於執行職務而受有損害，就其自由或權利之保護實與一般人民無二，應得依國家賠償法之規定請求國家賠償。]
[㈡又按國家安全局依特勤條例第15條第2項訂定特勤人員職務輪調及回任辦法，該辦法第7條規定，特勤人員有下列各款情形之一，經審查不適任執行特種勤務者，得辦理強制回任：一……。四因品德、言行、債務管理嚴重失當有明確事證，影響特勤人員之聲譽。
又該辦法第8條第1項：特勤中心應設審查會，對符合前條各款事由之特勤人員是否適任特勤工作提出審查建議，並簽陳局長核布；第3項：審查會討論事項以出席委員過半數之決議行之，可否同數時，取決於主席；第4項：實施第1項審查作業時，應請相關人員列席並給予當事人陳述意見之機會；第5項：特勤中心應將第1項回任之決定，以書面附記理由及提起救濟之方法、期間、受理機關，送達當事人並通知其隸屬機關。乃特勤人員回任在法律上正當程序保障有關規定。
準此，特勤人員符合該辦法第7條各款事由者，並不當然構成不適任執行特種勤務，仍須先召開審查會實施審查作業，並給予當事人陳述意見機會，經審查會過半數決議，認為不適任特勤工作時，提出建議簽陳局長核布，並以書面附記理由及提起救濟之方法、期間、受理機關，送達當事人，始得辦理強制回任。倘因其服務機關違反該正當程序保障而有爭執，影響該特勤人員身分之存續，應許其提起國家賠償訴訟，以符憲法第16條保障人民訴訟權之意旨。]
[㈢查被上訴人係綜合上訴人涉案實況及考核資料後，依軍士官任職條例第7條及其施行細則第28條第3款、第49條規定，發函建議國防部調動上訴人（一審卷第200頁）。似非以其等斯時有回任辦法第7條強制回任事由辦理。
乃原審先認上訴人具陸軍軍官、士官身分，同時亦為特勤人員，被上訴人明知其等自特勤編組中解編並歸建隸屬國防部之相關程序，應優先適用回任辦法，竟怠於實施該法第8條規定之審查作業程序，侵害上訴人陳述意見機會及知悉回任決定理由和提起救濟方法、期間、受理機關等權利而受有損害，
繼又謂上訴人符合回任辦法第7條第4款強制回任事由，已不適任特勤人員職務，被上訴人不論審查會審查建議結果如何，仍須依軍士官任職條例規定發函推薦國防部予以解編歸建回任軍職，故上訴人回任軍職而領取薪資與加給等，無受損害可言，不無前後論述理由矛盾與認作主張之違失。]
[㈣次查特勤人員符合回任辦法第7條各款強制回任事由者，並不當然構成不適任執行特種勤務，仍須實施審查作業，始得辦理強制回任，已如前述。原審併認此規定應優先於軍士官任職條例而適用。
上訴人於事實審亦主張當時涉及私菸案之特勤人員，被上訴人並未全數函請國防部推薦，自特勤編組中解編歸建回任軍職，仍有部分留任，故其等仍非無留任之可能，並提出緩起訴處分書、網路新聞資料為據（一審卷第228至229頁、第234至235頁、第250至274頁、第410至421頁）。
果爾，若被上訴人踐行前開回任正當程序，給予上訴人陳述意見機會，審查會是否仍會建議簽陳局長核布回任？縱核布回任，上訴人循行政訴訟救濟管道予以救濟，是否非無機會予以留任？若有，被上訴人違反正當法律程序行為，怠於實施審查作業，是否侵害上訴人權利或法律上利益，造成其等受有損失？即滋疑義，攸關被上訴人應否負國家賠償責任之判斷，應予釐清。]
原審未予究明，遽以上訴人是依合法有效之國防部調職令回任軍職，並未受有損害，而為其不利之判決，尚有可議。
㈤上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
[末查，上訴人主張之損害，依其陳述之事實，係因系爭違法處分，致未能繼續留任特勤人員，即調職前後薪資與退休俸之差額，惟上訴人主張之差額損害，被害客體（對象）究指直接財產損害或間接結果財產損害，或指因系爭違法處分致其得以繼續擔任特勤人員之機會喪失？如為財產上損害（含直接及間接結果財產損害），因該損害以實際服特勤人員者，始有領取該加給之資格，未擔任該職務者，能否支領該加給？如係指服特勤人員機會喪失造成之損害，則機會喪失可否成為國家賠償之對象，又應如何評價及計算金錢上之損失？
上開疑點，涉及上訴人請求審判之具體客觀範圍，要屬處分權主義範疇，如有不明瞭或不完足者，審判長應向原告（上訴人）發問曉諭，令其陳述主張後，使兩造有充分攻擊防禦機會，案經發回，應注意闡明及之；
又上訴人於原審似有依民法第184條第2項規定為請求權基礎（原審卷第431頁），併請注意。]
另本件因有前揭情事存在，即無先行法律審言詞辯論之必要。均附此敘明。
六據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1 項、第478條第2項，判決如主文。……」。
二、國家賠償法第2條第2項後段規定
(一)丙案(八仙樂園粉塵爆炸燃燒國賠事件)~「國家賠償法第2條第2項後段規定之構成要件」「有無相當因果關係」及「公務員有無怠於執行職務」等
就此，最高法院111年度台上字第1619號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSV%2c111%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c1619%2c20230726%2c1&ot=in 謂「……理 由
一本件上訴人主張：如原判決附表（下稱附表）一編號1、3至5②欄所示被害人（下合稱被害人），於民國104年6月27日參加訴外人瑞O國際整合行銷有限公司（下稱瑞O公司，實際負責人呂O吉）向訴外人八仙樂園育樂股份有限公司（下稱八仙公司）承租，在八仙樂園內「快樂大堡礁」等區域舉辦之「彩色派對-八仙水陸戰場（Color Play Party）」（下稱系爭派對），當日下午8時31分在「快樂大堡礁」區域發生粉塵爆炸燃燒（下稱系爭塵爆），因㈠被上訴人交通部觀光局所屬如附表二編號1③欄所示公務員，對八仙公司違規營業開放「快樂大堡礁」遊樂設施供民眾使用，長期怠於依發展觀光條例第37條、第54條第1項、觀光遊樂業管理規則第37條第1、4項規定，督促改善或命停止營業、暫停使用設備或廢止執照，未查知違法分割出租予瑞O公司舉辦系爭派對，未依發展觀光條例第55條第3項命限期改善，明知八仙樂園於同月18日之緊急救難及醫療急救系統演練不符規定，竟未確保場地合法使用及逃生動線恰當，而怠於執行職務；㈡被上訴人新北市政府所屬如附表二編號2、3③欄所示公務員，就「快樂大堡礁」違規建於農業區且未取得執照即使用，怠於依都市計畫法第79條第1項、建築法第86條第2款規定勒令強制拆除、停止使用，及怠於依觀光遊樂業管理規則第37條第1至3項規定，於複檢合格前限制其使用，亦未將違規情形陳報交通部觀光局，未盡考核之責，且知悉系爭派對將於前開時、地舉行，得預見可能釀成公共災害，八仙樂園之水上樂園區域屬於法定消防檢查範圍，歷年定期消防安檢未檢查或規範「快樂大堡礁」火災事故安全逃生應變措施與設備、未防範粉塵易燃，怠於審查八仙公司於同月9日提送之安全守則是否完善，明知同月18日之緊急救難及醫療急救系統演練不符規定，竟未命其改善救災通路單一狹長、漂漂河髒汙問題，有怠於執行觀光遊樂業管理規則第35條所定職務；㈢被上訴人內政部消防署為消防主管機關，得預見粉塵易燃而具消防風險，且無裁量空間，所屬如附表二編號4③欄所示公務員，竟未依消防法第14條之授權制定易致火災行為之管理辦法，顯有違失，使被害人受有如附表一③欄所示傷害，終至於附表一④欄所示時間死亡，上訴人分為被害人之父母（詳如附表一⑤⑥欄所示），因精神受有痛苦，得請求非財產上損害等情。爰依國家賠償法第2條第2項後段、第5條、民法第194條規定，求為命被上訴人各給付如附表一⑧欄所示金額各本息，如任一被上訴人已為給付，其餘被上訴人同免其責之判決（上訴人於第一審原請求如附表一⑦欄所示之金額，上訴後減縮如上開金額，另第一審共同原告曾明華、黃慧卿對原審為其敗訴判決，未聲明不服，該未繫屬本院部分，不予贅述）。
二被上訴人答辯：
㈠交通部觀光局以：伊依規定得裁量決定督導查核期日、實施方法及處分內容，認定違規情節是否重大具判斷餘地，經定期或不定期檢查八仙樂園並未發現有違法經營情事，認定無罰鍰或命其停止營業必要，未怠於執行職務。「快樂大堡礁」位在農業區，非觀光遊樂業核照範圍，八仙公司官方網頁、園區導覽圖及104年6月18日製作之救難系統，暨系爭派對之舉辦、應具之救難計畫與設備，均非伊審查督導或核准權責範圍。系爭塵爆及損害發生，係該公司違規將該區域出租他人舉辦系爭派對所致，伊無從預見，亦與伊是否作成停業處分無相當因果關係。上訴人請求精神慰撫金過高，且應扣除已領取之被害人補償金，伊於上訴人對瑞博公司等人請求之精神慰撫金範圍內同免責任。另被害人就本件損害發生與有過失，應減輕賠償責任等語。
㈡新北市政府以：系爭派對舉行依法無須向伊申請，無從得知該派對將舉行，伊雖派員督導八仙公司於104年6月18日自辦之救難演習，乃係針對經核准水域遊樂設施及營業項目中易發生之事故，與系爭派對無關，同意備查八仙公司提送之緊急救難及醫療急救系統，非怠於執行職務，而觀光遊樂業相關法規並無要求緊急救護計畫須包括大量傷患緊急救護及救難系統。「快樂大堡礁」非交通部觀光局核定之觀光遊樂設施，伊無可能怠於執行觀光遊樂業管理規則第37條所定檢查與督導考核職務，又其坐落農業區土地，不須依建築法申請執照，縱有適用，伊於系爭塵爆前未發現作為水域遊樂設施開放使用，依建築法第86條第2款命封閉或強制拆除之裁量權並未收縮至零。都市計畫法第79條不屬保護他人之法律，不得據以請求國家賠償。伊無主動檢查觀光旅遊業園區內土地使用分區狀況之義務，八仙樂園自77年起未變更「快樂大堡礁」之範圍及用途，得繼續為原來之使用，伊未怠於執行該條之職務，且該設施本身無危險，伊對是否為罰鍰、勒令拆除或停止使用等處分，非無裁量餘地。我國前無噴灑可燃性微細粉末之管理辦法，系爭塵爆為世界首例，伊無法預見，無檢查及防範粉塵易燃性之作為義務，對系爭派對無怠於採取預防措施及監督主辦單位規劃逃生路線之疏失。系爭塵爆發生原因與「快樂大堡礁」是否違反土地使用規定或是否取得雜項執照或使用執照無涉，伊縱有怠於執行職務，亦與被害人死亡無相當因果關係。上訴人請求金額過高，且應扣除公益信託八仙關懷基金給付之慰問金、犯罪被害人補償金、伊給付之慰問金、生活照顧費、往生慰問金、陪伴照顧費及往生家屬慰問金等款項。被害人疏未注意系爭派對之危險性，亦與有過失。
㈢內政部消防署則以：系爭塵爆為戶外發生塵爆全球首例，此前各國無管制噴灑可燃性微細粉末行為或將之列為易致火災之立法例，消防法第14條亦未明文規範，伊無預見可能，依人民權益受侵害之危險迫切程度、可否預見損害發生等因素，伊可裁量是否依該條訂定管理辦法，未達裁量收縮至零程度。系爭塵爆與伊未公告該管理辦法無相當因果關係。又上訴人已收善款、犯罪被害補償金，並由消基會向瑞博公司等人另訴請求民事賠償，不得再請求國家賠償。被害人未發覺活動現場之危險性等，就損害發生與有過失等語，資為抗辯。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[三原審維持第一審所為此部分上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。理由如下：
㈠瑞O公司向八仙公司承租「快樂大堡礁」區域搭建舞台，與訴外人玩O創意國際有限公司共同於104年6月27日舉辦系爭派對，被害人均為參加派對之人；當晚7時過後，現場工作人員沈O然使用二氧化碳鋼瓶噴射色粉堆，使舞池區充滿粉塵雲，並與民眾盧O佑各持二氧化碳鋼瓶分向舞台前緣置放之色粉堆噴射氣體，同日晚間8時31分許，盧O佑不慎將色粉噴入粉堆旁電腦燈，色粉遇燈泡高溫表面引燃粉塵雲引發連環爆燃，再延燒至舞池區擴散延燒，造成該區民眾或塵爆火光燒傷，或現場混亂被推倒受傷，致被害人受有如附表一③欄所示傷勢，經送醫不治而於如附表一④欄所示日期死亡，上訴人各為被害人之父母等情，為兩造所不爭。
㈡查「快樂大堡礁」不在交通部公告及交通部觀光局核准八仙樂園可使用之設施內，卻開放遊客使用，觀95年間起交通部觀光局多次督導考核檢查結果，其已察覺並列為應改善事項，但未切實督導改善，且交通部觀光局、新北市政府均未檢視八仙樂園之遊樂設施已超出核准範圍，甚將評為優等，監督考核有疏懈。
又「快樂大堡礁」雖坐落於農業區，然78年已興建為游泳池，為新北市政府所不爭，其屬供公眾使用之大面積遊樂設施，應依建築法第28條規定請領雜項執照始得建築，並應取得使用執照始得開放使用，新北市政府應予管制而未勘查、取締，自有疏誤。
然呂O吉於刑案偵審中（臺灣士林地方檢察署104年度偵字第7782號、臺灣士林地方法院104年度矚訴字第1號）供稱103年即在「快樂大堡礁」旁空地舉辦過相同活動，因動線不佳而改在「快樂大堡礁」內舉辦，參瑞O公司與八仙公司簽訂之租賃契約第1條、第4條第3、4款、第5條第3款約定內容，可認瑞O公司未將「快樂大堡礁」作為水域遊樂設施使用，該設施設置與土地使用是否合法，及是否具備水域遊樂設施安全性，與系爭派對之安全性無關，系爭塵爆肇因於舞台活動內容及流程設計不當、人為疏失及硬體設備未為適當隔離，為偶發獨立事件，交通部觀光局與新北市政府怠於執行上開職務，與系爭塵爆間無相當因果關係。]
[㈢八仙樂園於104年6月18日就其遊樂設施於一般正常使用情形下可能發生之事故，進行緊急救難及醫療急救系統演練，新北市政府依觀光遊樂業管理規則第35條督導、同意備查其演練計畫及成果，並無怠於執行職務，不能以嗣後系爭塵爆發生，發覺八仙公司以未注水之「快樂大堡礁」舉辦系爭派對，與先前檢送之系統內容不符，認新北市政府怠於行使職務。
又新北市政府消防局歷年依規定就八仙樂園為稽查、督導及檢查，八仙樂園已依消防法第13條規定製作消防防護計畫提報新北市政府消防局備查，系爭派對舉辦與「快樂大堡礁」原使用方式不同，非原興辦事業計畫及營運管理計畫所能涵括，新北市政府對該設施例行消防檢查，無助降低該派對致生火災之危險及逃生應變，亦無對噴灑可燃性微細粉末行為可遵循之檢查依據或準則，難認其於消防安檢時有防範粉塵易燃性之義務，且於104年9月22日觀光遊樂業管理規則第19條之1增訂前，新北市政府並無核准觀光遊樂園區特定活動安全管理計畫之職權，並無怠於要求八仙公司針對系爭派對擬定緊急救難及醫療急救系統。
再「快樂大堡礁」位於樂園最西側，無獨立對外出入口，需以該設施兩側寬約3.5公尺園區道路通達入口，步行約需7分鐘，為兩造所不爭，該道路長度一般情形下不致影響傷患救治時間，寬度亦足供救護車通行，係因系爭派對改變該設施水域活動用途，系爭塵爆短時間產生消防救火併救援大量燒燙傷、灼傷傷患，而與原設施之救難及醫療需求不同，遠逾緊急醫療救護法施行細則第2條定義一般大量傷患（即單一事故、災害發生之傷患人數或預判可能達15人以上者）之標準，並非新北市政府審查八仙樂園之緊急救難及醫療系統時所得預見，審查並無不當。]
[㈣系爭塵爆發生前，國內已舉辦過多次彩色粉末活動，雖有引發爆燃可能性爭議，但本件色粉原料為玉米粉及色素，並非經驗法則上認知之危險物品，且可燃性微細粉末非法所禁止物品，需具備粉塵懸浮狀態、與空氣混和及適切熱源等要件，本身不致引發塵燃，與消防法第14條第1項所定田野引火燃燒、施放天燈為同時具備可燃物及火源之行為有別，何種情況可認為易致火災而有依該條規定管制使用之必要，屬內政部消防署之裁量權限，是內政部消防署於系爭塵爆發生前，是否將噴放（灑）可燃性微細粉末行為公告為該條項易致火災行為，有裁量空間，並未對任何可特定之人有應執行之職務或作為義務，亦非已無不作為之裁量餘地，無從事後發生系爭塵爆，認內政部消防署所屬公務員怠於執行職務。]
㈤綜上，上訴人依國家賠償法第2條第2項後段、第5條、民法第194條規定，請求被上訴人各給付如附表一⑧欄所示本息，為無理由。
[四本院判斷：
㈠按國家賠償法第2條第2項後段所定之國家賠償責任，雖以公務員故意或過失，消極不履行法規課予行政機關一定之職務義務為構成要件，惟本條項規定仍屬國家自己責任，不以公務員成立民法侵權行為為先決條件，有獨立責任成立要件。
又法規之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其規定目的係為保障人民生命、身體及財產法益，且已明確國家機關應執行一定之職務義務，行政裁量已極度限縮而無不作為之裁量餘地，並該機關之不作為，與人民自由或權利遭受損害間有相當因果關係者，除逾人力所能防免者外，國家機關因所屬公務員怠於採取積極措施，因而造成之損害，即應依該條規定負賠償責任。]
[㈡現今風險社會中，保障人民自由與權利係國家存在之意義與目的，我國憲法第8條以下明文課予國家對人民自由與權利之保護義務，第24條更特別規定當公務員違法侵害人民自由或權利，被害人民得向國家請求賠償損害。
而國家賠償法第2條第2項之國家賠償責任，即係國家憲法義務違反時責任之具體規範，性質上非純屬民事損害賠償責任而有公法性格，乃特殊侵權行為法。
公務員怠於執行職務與人民自由或權利受有損害間因果關係之存否，應按個案具體呈現之各種客觀事實，依一般人智識經驗為判斷，苟公務員怠於執行職務之結果，係導致人民置身於文明社會中所不應存在危險之關鍵因素，或因此大幅增加人民自由或權利有受侵害之危險，該危險終竟轉為實害者，應認該怠於執行職務與損害間有相當因果關係。
且不以該公務員怠於執行職務為損害發生之唯一原因，縱有自然災害、被害人自己或第三人之行為介入而為損害發生之共同原因，亦不影響該因果關係的存在，僅生是否減免賠償責任而已。]
[㈢交通部觀光局與新北市政府部分：
1.關於職務義務規範：
⑴主管機關對觀光遊樂業之經營管理、營業設施，得實施定期或不定期檢查；檢查結果有不合規定者，得令限期改善、處以罰鍰，或定期停止其營業之一部或全部，甚或廢止其營業執照或登記證，有危害旅客安全之虞者，並得暫停其設施或設備一部或全部之使用；地方主管機關督導轄內觀光遊樂業之旅遊安全維護、遊樂設施維護管理等事項，應實施定期或不定期檢查，檢查結果有不合規定者或有危險之虞者，應通知限期改善，未經複檢合格前不得使用；觀光遊樂業應設置遊客安全維護及醫療急救設施、建立緊急救難及醫療急救系統，每年至少舉辦救難演習一次，並通知地方主管機關到場督導，地方主管機關認有改善之必要者，並應通知限期改善。發展觀光條例第37條第1項、第54條第1、2項、觀光遊樂業管理規則第35條、第37條分別定有明文。
核上開法規旨趣均在加強維護公共場所安全，保障民眾休閒遊憩活動安全之目的，而課予主管機關一定之監督義務，自屬人民生命、身體及財產等法益之保護規範。
⑵又本法所定各類場所之管理權人對其實際支配管理之場所，應設置並維護其消防安全設備；場所之分類及消防安全設備設置之標準，由中央主管機關定之。消防機關得依前項所定各類場所之危險程度，分類列管檢查及複查。第6條第1項所定場所之管理權人，應定期檢修消防安全設備；其檢修結果，應依規定期限報請當地消防機關備查，消防機關得派員複查。一定規模以上供公眾使用建築物，應由管理權人，遴用防火管理人，責其製定消防防護計畫，報請消防機關核備，並依該計畫執行有關防火管理上必要之業務。消防法第6條第1、2項、（106年1月18日修正前）第9條第1項前段、（112年6月21日修正前）第13條第1項亦有明定。
內政部消防署依消防法第6條第1項並訂有「各類場所消防安全設備設置標準」，明定各類場所應設置之各式消防安全設備。
考其規範意旨在預防火災、搶救災害及緊急救護，以維護公共安全，確保人民生命財產（消防法第1條第1項規定參照），屬保護人民生命、身體與財產安全之規範，亦已明確規定主管機關之檢查等權限。
⑶基此，若審酌各個具體事件之主客觀情狀，主管機關依前開規定應採取檢查、複檢或促其改善等監督職務之行為，以防止特定情況下，可得特定之人生命、身體或財產之危險發生，而已無不作為之裁量餘地，仍不履行其職務義務，自有怠於執行職務情事。]
[2.經查：
⑴關於八仙公司違規使用「快樂大堡礁」遊樂設施行為怠於監督部分：
①原審固認定系爭塵爆發生原因，為系爭派對活動規劃不當等節。惟原審亦認定八仙公司違規將「快樂大堡礁」區域開放為遊客使用之遊樂設施，交通部觀光局自95年起迭次之定期與不定期檢查中，已發現上情，並將之列為改善事項，卻未確實督導改善，交通部觀光局、新北市政府均未檢視八仙樂園之遊樂設施已超出核准範圍，監督考核有疏懈。
②且上訴人於事實審即主張早於102年8月起即在臺灣有舉辦粉塵活動，同年9月間新聞媒體亦曾報導使用粉塵易引起塵爆危險性，呂O吉舉辦本次彩色派對已是於八仙樂園內連續第二年舉辦，在網路及各大便利商店皆有售票廣告，新北市政府事前應已知悉，並提出新聞報導影片截圖、新聞報導、廣告文宣等為據（一審重國字第73號卷第15至16頁、144至153頁反面、重國字第1號卷三第31至32頁、第94至95頁、第134至136頁、卷十第329至330頁、第338至339頁、第361頁、原審卷一第159頁、卷三第168頁、第177至178頁），呂O吉於刑事案件偵審中，亦自承伊於103年即曾於「快樂大堡礁」旁之空地舉辦與系爭派對相同之活動，該處呈漏斗形，腹地狹窄、動線不佳，整個卡死在那邊，伊意識到會有危險，104年才改在「快樂大堡礁」內舉辦，活動前該泳池為未使用狀態等語（一審重國字第1號卷八第60、76頁）。
果若非虛，則交通部觀光局及新北市政府於系爭派對舉辦前，未對該違規使用「快樂大堡礁」之行為實施（定期或不定期）檢查、命其改善或禁止使用「快樂大堡礁」設施舉辦系爭派對，未盡監督考核職務，容任該派對之舉行，致可得特定之人（包括參加派對民眾、現場工作人員與其他遊客）置身於粉塵爆燃使其生命、身體受侵害之高度危險中，終至發生系爭塵爆，則交通部觀光局與新北市政府所屬公務員是否怠於執行職務，並與被害人死亡間無相當因果關係？即滋疑義。
③原審未予詳求究明，逕為上訴人不利之判決，不免速斷。]
[⑵關於八仙樂園緊急救難及醫療急救系統與消防安檢部分：
①八仙樂園設有遊客安全維護及醫療急救系統，並已依消防法第13條規定製作消防防護計畫等情，固亦為原審所認定。
惟衡之前開觀光遊樂業管理規則第35條及消防法第6條第1、2項、第9條第1項前段、第13條第1項規定，課予觀光遊樂業者設置緊急救難及醫療急救系統及定期演練，暨特定場所之管理權人對其實際支配管理之場所，設置、維護並定期檢修消防安全設備，更課以主管機關督導、命其改善與複查之監督義務，其目的不僅在防止意外事故發生，亦在避免意外事故發生時，對特定民眾生命、身體及財產損害之發生與擴大。
②八仙樂園為觀光遊樂區域，且「快樂大堡礁」為未申領使用執照之違規使用場所，為原審所認定，呂忠吉稱前1年於該處旁之空地舉辦過相同粉塵派對而有大型民眾聚集之活動，系爭派對活動前該處為未使用狀態等語，則八仙公司申報「快樂大堡礁」消防安全檢修之使用用途與其實際用途是否不符？倘有不符，新北市政府是否可得而知，卻疏未依其實際使用用途辦理消防安檢？
又倘上訴人主張系爭派對舉辦及其危險性應為新北市政府事前知悉或得預見之事實非虛，則新北市政府身為地方主管機關，對八仙公司甫於系爭派對舉辦前之104年6月18日進行緊急救難及醫療急救系統演練，是否足以因應多數民眾於發生火災等意外事故時，避免民眾生命、身體或財產之損害發生或擴大，盡其監督義務？
以原審認定「快樂大堡礁」位於八仙樂園最西側，無獨立對外出入口，需以該設施兩側所設寬約3.5公尺園區道路達樂園最東側入口、步行約需7分鐘之客觀狀態，上訴人於事實審主張救難出口唯一且狹窄，救難路線規劃不良，造成救災不易，救援訓練與設施有所不足，新北市政府未依專業核實檢查，造成損害擴大（一審重國字第73號卷第16頁反面、重國字第1號卷三第132頁、卷四第517頁、卷五第151至152頁、卷七第300至301頁、第306至309頁、卷八第236至238頁、卷十第309至313頁、原審卷三第175頁），是否不可採？
攸關新北市政府有無怠於執行職務與被害人損害發生或擴大有無相當因果關係之判斷，自應釐清。]
[③原審以係因系爭塵爆非八仙樂園水域遊樂設施及營業項目中易發生之事故，及現場瞬間救援需求量過大，非新北市政府所得預見，認其未怠於執行職務，亦有可議。]
[㈣內政部消防署部分：
1.按田野引火燃燒、施放天燈及其他經主管機關公告易致火災之行為，非經該管主管機關許可，不得為之。消防法第14條第1項定有明文。
雖賦予主管機關根據客觀事實、專業技術等，對是否公告為易致火災行為，有專業判斷餘地。惟如內政部消防署對某行為易致火災而對人民生命、身體或財產造成損害可得預見，竟違反法律授予裁量目的或憲法保障人民基本權利意旨，消極不為公告，仍屬裁量權之違法行使。
2.查系爭塵爆發生前，國內已舉辦過多次彩色粉末活動，而有污染環境與引發爆燃可能性爭議，且可燃性微細粉末於粉塵懸浮狀態、與空氣混和及適切熱源等狀況下將引起塵燃，為原審所認定。上訴人於事實審並提出於系爭塵爆發生前，國外已有多起粉塵爆炸案例，及於中學課本案例教學、內政部消防署103年之案例宣導及消防專業用書「火災學」均已提及粉塵爆炸之危險性等證據資料（一審重國字第1號卷三第228頁、卷四第598至611頁、原審卷二第505至509頁），則以內政部消防署為職司災害預防之主管機關，所屬公務員應具有專業能力情況下，對室外噴放（灑）可燃性微細粉末行為可能造成爆炸能否諉稱不可預見？
果爾，上訴人於事實審主張內政部消防署應定期針對易致火災之行為檢討法令更新，其已知室外噴放（灑）可燃性微細粉末行為可能造成爆炸之危險性，卻怠於依法規範禁止（原審卷二第501至502頁），是否全無足取？
並關涉內政部消防署依上揭法條規定將之公告為易引起火災行為之裁量權是否受到限縮，有無怠於執行職務之判斷。原審遽以系爭派對使用之色粉原料非經驗法則上認知之危險物品，本身不致引發塵燃，內政部消防署未將「噴放（灑）可燃性微細粉末之行為」公告為該條易致火災行為有裁量空間，而為不利上訴人之認定，尚有未洽。
㈤上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由。又因本件相關事實尚待釐清，無行法律審言詞辯論必要，附此說明。]
五據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。……」 。
(二)丁案(宜蘭虎頭蜂螫人致死國家賠償事件)~「有無相當因果關係」「公務員有無怠於執行職務」及「過失相抵原則於國賠事件之適用」等
就此，最高法院111年度台上字第1733號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSV%2c111%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c1733%2c20221213%2c1&ot=in 謂「……理 由
一、本件上訴人主張：
㈠坐落門牌號碼宜蘭縣○○市○○路000巷00號房屋附近之高壓電桿（下稱系爭電桿）上有虎頭蜂窩（下稱系爭蜂巢），於民國108年6月下旬曾發生虎頭蜂螫人事件，同月29日經民眾通報，被上訴人農業處（下稱農業處）雖派員到場確認系爭蜂巢危險源存在，惟怠於立即摘除，亦未為任何處置（含設置警戒標誌警告或限制民眾在系爭虎頭蜂出沒危險區域範圍內之場所為使用），致伊母李O菊於同年7月9日在距離系爭蜂巢所在約3到5公尺之菜園工作時，誤入虎頭蜂攻擊範圍而遭蜂螫致死（下稱系爭事故）。
㈡被上訴人迨系爭事故當日晚間方摘除系爭蜂巢，由於虎頭蜂有致命危險，附近亦有民房農田，被上訴人已無裁量空間，本應於3日內處理完畢，猶予台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）5日斷電，有裁量不當之過失，復未及時摘除蜂巢，與系爭事故間顯有相當因果關係。伊受有精神上損害新臺幣（下同）150萬元、支出喪葬費用38萬7000元之損害。
㈢依國家賠償法第2條第2項後段、第6條及民法第194條、第192條第1項規定，求為命被上訴人給付188萬7000元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（其他未繫屬本院部分，不予論述）。
二、被上訴人抗辯：
㈠依行政院內政部消防署(下稱消防署)於107年1月間訂定「消防機關協助執行捕蜂捉蛇為民服務處理原則」（下稱系爭處理原則）第5點第4項第8款規定，行政機關就是否、如何摘除蜂巢，有相當之裁量權限。伊本得不處理系爭蜂巢，然仍與台電公司溝通斷電事宜，摘除蜂巢，難認有違反法令或怠於執行職務之情事。
㈡伊所屬消防局於108年6月29日接獲民眾電話通報後，即轉知農業處通知與伊簽訂108年度宜蘭縣捕蜂為民服務委託專業服務契約之訴外人群O工程有限公司（下稱群O公司），經派員勘察後認台電公司須先停電，才能進行摘除蜂巢作業，乃於捕蜂為民服務執行承接單（下稱承接單）之移除方式欄載明「待台電斷電後處理」回報農業處。農業處於同年7月2日與台電公司聯繫，排定於同月9日20時停電進行蜂窩摘除作業，難認伊有怠於執行職務。
㈢系爭蜂巢在戶外，客觀上對民眾生命、身體危害並無急迫危險性，伊除無因此限制民眾通行該路段之權限外，縱在該路段設置警告標誌，亦難認可必然防止通行該路段民眾被虎頭蜂叮螫，是系爭事故純屬偶然，與該路段未設置警告標誌防止間，並無相當因果關係，且上訴人請求慰撫金150萬元過高，李O菊亦與有過失。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。理由如下：
㈠被上訴人所屬消防局於108年6月29日接獲民眾電話通報系爭電桿上有虎頭蜂窩，經轉知農業處通知群鴻公司派員前往查看，認台電公司須先停電才能進行蜂巢摘除作業，乃於承接單之移除方式欄載明「待台電斷電後處理」回報農業處。農業處於同年7月2日與台電公司聯繫，排定同月9日20時停電進行蜂窩摘除作業，惟同日7時30分發生系爭事故，被上訴人於同日20時45分摘除系爭蜂巢等事實，為兩造所不爭。
㈡被上訴人針對捕蜂捉蛇業務，係委外由群O公司辦理，群O公司及所屬人員於執行捕蜂捉蛇勤務行使公權力時，視同被上訴人即委託機關公務員，得以系爭處理原則作為執行捕蜂捉蛇勤務之處理原則，惟與被上訴人自行訂定之「宜蘭縣政府為民服務中心運作作業要點」第五㈡1.、第五㈢3.規定之要件不符，無適用該要點可言。
審諸google街景照片所示，系爭蜂巢位於戶外空曠處所，旁有道路，附近有零星民宅；兩造不爭執系爭蜂巢距離地面約10餘公尺，從客觀上觀察，該蜂巢處於有高壓通電、高風險環境、作業困難而無法立即處理之情形；
佐以證人即群O公司負責人游O鴻之證述，被上訴人委託執行捕蜂勤務之人員於現場評估進行裁量後，認當下無立即人命危害，且須台電公司配合斷電而無法立即處理，未予當場摘除系爭蜂巢，並於同日回報農業處，難認被上訴人有怠於執行職務。
㈢農業處於108年7月2日與台電公司聯繫系爭電桿停電事宜，台電公司宜蘭區營業處當日派員查知系爭蜂巢位於變壓器上之熔絲鏈開關橫擔上，需安排停電事宜，因停電範圍有重點用戶5戶，依「台電公司配電線路工作停電處理要點（下稱停電要點）」第6條第4項第3款規定，需於3天前通知停電及發放停電通知單，
惟考量虎頭蜂有危險性，將6個工作天縮短為4個工作天，排定同月9日夜間停電，台電公司曾於同月3日再派員至現場勘查後續所應停電範圍及開關狀況，並排定工作停電要求書陳核，且通知承攬商先行作業，俟同月4日停電要求書陳核完畢，即送交承攬商配合作業，經承攬商於同月5日發放停電通知單（記載將於108年7月9日20時至21時暫停供電）等情，有台電公司停電要點、施工要求書、停電通知單可憑，復經台電公司宜蘭區營業處函復無訛。
足見被上訴人與台電公司聯繫停電事宜時，已促請台電公司縮短停電作業相關流程所需時間，難認被上訴人所屬公務員有怠於執行職務之情形。上訴人援引行政執行法第36條第2項第3款、第4款、第39條規定，主張被上訴人在系爭蜂巢摘除前，未封鎖現場限制民眾進入或在現場設置警告標誌，即有公務員怠於執行職務乙節，並無足取。
㈣從而，被上訴人之公務員（含受委託執行職務之人員）並無怠於執行職務之情事，上訴人依國家賠償法第2條第2項後段、第6條及民法第194條、第192條第1項規定，請求被上訴人賠償188萬7000元本息，為無理由，應予駁回。 ]
[四、本院廢棄原判決之理由：
㈠公務員執行職務係代表國家為之，公務員之違法執行職務即為國家之違法行為，責任主體仍為國家，是以國家賠償法之國家賠償責任，係國家為自己行為負責，有自己獨立的成立要件，不以公務員成立民法第186條侵權行為責任為條件。
又既係自己責任，國家責任成立及其範圍，判斷基準不以國家賠償法為唯一依據，憲法課予國家對人民應承擔之職責義務亦屬之，並透過各種法規命令頒布施行，使抽象意義之職責義務具體化、現實化，惟國家義務包羅萬象，隨國家整體發展、資源條件等因素，國家義務違反責任、法治國原理，當以法規範明確之，國家賠償法第2條之國家賠償責任，即係國家憲法義務違反時責任之具體規範，觀諸同法第1條規定即明。
本條第2項後段規定，公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，國家應負賠償責任。查本項性質為國家侵權行為責任，非純屬民事損害賠償責任而有公法性格，在損害賠償法體系中，乃特殊侵權行為法。
依此，國家公務員怠於執行職務，及是否屬本法所指應履行之法定職務、不法性有無，其判斷標準，包括憲法及各個具體法規命令所定之職務在內。又因其亦有民事損害賠償性格，除牴觸憲法或性質不相容情形，否則，有關侵權行為民事賠償責任相關規定、法理，如損害填補原理、風險分配原理，仍有適用。]
[㈡國家賠償法第2條第2項國家責任，亦為民事損害賠償責任法體系一環，損害賠償責任建構在風險分配基礎上，包括在科技社會中之電力設備。風險社會，風險源一部分來自於各種自然環境，即如各種蛇類或蜂類等野生動物，亦為現代社會生活風險源之一。
而保障人民安全係國家存在的意義及目的，尤其是保障人身自由、生存權、工作權、財產權及其他自由等基本權利，憲法已將之課予國家（參照憲法第8條以下），由此可見因該風險造成人民自由權利等損害者，風險源責任分配，當先分配予國家。
此外，倘法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項，已經法律或各種規則命令明定者，該管機關公務員依此規定對可得特定之人，即負有作為義務，已無不作為之行政判斷餘地及裁量空間，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第2條第2項後段規定，向國家請求損害賠償（大法官釋字第469號解釋參照)。]
[㈢系爭處理原則雖以為民服務為名，惟核其內容，就該項服務項目已舉出「由農政單位主政，消防單位適時配合支援」、法源依據、任務項目（蛇類捕捉、蜂窩摘除）、執行原則、執行程序，且依法對外公告，自具有法規命令之外在形式，且既有具體規範內容，當人民有遭受該項服務項目需求時，因信賴系爭處理原則存在，自得依系爭處理原則請求權責機關處理，核系爭處理原則已具體化憲法保障人民生命、自由、財產權意旨，自非僅係內部行政業務作業之行政規則，人民自得據此請求國家應為一定作為義務。
(四)系爭處理原則第5點第4項第8款規定：「經消防人員現場評估當下無立即人命危害或不需處理（如蜂蛇位於戶外、野外）或無法處理（如蜂巢位於電塔、懸崖等高風險環境、作業困難）者，得不處理」，雖賦予主管機關得審酌蜂巢所在位置，是否屬於高風險或有無作業困難等實際狀況，具有專業判斷餘地。
惟行政法規有關不確定法律概念，係立法者依據依法行政原則，賦予主管機關根據客觀事實、專業與執行技術等事務之判斷餘地，如國家機關之作為義務已由法規命令明確之，或已極度限縮時，其不為一定作為者，即具不法性（違法性），屬違法之不執行職務，司法審判法院就其合法性得予審查，且就專業判斷餘地，是否顯然欠缺妥當性，亦非不得介入審查。
行政執行法第36條規定，行政機關為阻止犯罪、危害之發生或避免急迫危險，而有即時處置之必要時，得為即時強制。本條之即時強制，法文雖為｢得｣，因其即時處置對象，具急迫危險性，國家機關有積極防止該危險發生義務。
至於行政機關行使裁量權時，如違反法律授予裁量目的、漏未審酌應加考量的觀點、摻雜與事件無關動機、違反平等原則、比例原則、信賴保護原則等一般法律原則或憲法保障基本權利，則構成裁量濫用或裁量恣意，自非法之所許。
苟經判斷後認有即時處理必要者，國家機關即必須採取如下方法處置，而不得不為任何處置措施：一、對於人之管束。二、對於物之扣留、使用、處置或限制其使用。三、對於住宅、建築物或其他處所之進入。四、其他依法定職權所為之必要處置；換言之，有即時處置必要者，即應依法行政，審酌各個具體事件之主客觀情狀，採取上列方法以防危險發生，如不為任何措施，即符合怠於執行職務之要件，而有違法情事。]
[㈤經查：
1.被上訴人所屬消防局於108年6月29日接獲民眾電話通報，系爭電桿上有虎頭蜂窩，經轉知農業處通知群鴻公司派員前往查看，認須先通知台電公司停電才能進行系爭蜂巢摘除作業，乃於承接單之移除方式欄載明「待台電斷電後處理」回報農業處。農業處於同年7月2日與台電公司聯繫，排定同月9日20時停電進行蜂窩摘除作業，為原審所認定之事實。
似此情形，被上訴人應亦肯認系爭蜂巢係社會生活風險源之一，應予排除；佐以google街景照片所示，系爭蜂巢位於戶外空曠處所，旁有道路，附近有零星民宅等情，同為原審所認定，則系爭蜂巢未斷電對於處理人員有生命危險，而無法立即處理，惟依社會一般經驗，黑腹虎頭蜂屬可預見有攻擊往來人群之危險性，並有造成生命身體之傷害疑慮，高壓電未斷電前，客觀上雖無法摘除，然於摘除前，被上訴人對於系爭蜂巢之可能危險，應對可得特定之人（包括可能行經之人、附近住家與作業人員），採取適當必要警示。
從而，本件被害人李O菊之菜園在系爭蜂巢附近，是否為該蜂巢危險可得特定之人？被上訴人於系爭蜂巢摘除前，未對該蜂巢為警示之行為，其所屬公務員有否怠於執行職務，並與李O菊之死亡間，是否無相當因果關係？均滋疑義，有待進一步釐清。原審未詳予推求，遽為上訴人不利之判決，不免速斷。]
[2.虎頭蜂蜂巢警戒範圍約在直徑100公尺上下，其中以黑腹虎頭蜂的警戒區域最大，有卷附維基百科資料可憑(一審卷107頁），而依停電要點第6條第4項第3款規定，台電公司須於3天前通知停電及發放停電通知單，惟考量虎頭蜂有危險性，將6個工作天縮短為4個工作天，亦為原審所認定之事實。
果爾，上訴人於事實審主張：虎頭蜂係會傷及人命之危險源，能儘速拆除，即應儘速為之，而被上訴人卻遲至知悉後第3天始通知台電公司，通知僅是意見表達，用了3天，顯有遲延；
且怠於在虎頭蜂攻擊範圍，設置警告標誌等提醒民眾之行政措施（同上卷136、137頁)，並援引行政執行法第36條第2項第3款、第4款、第39條規定，主張被上訴人在系爭蜂巢摘除前，未封鎖現場限制民眾進入或在現場設置警告標誌，即有公務員怠於執行職務之情事（同上卷13、15頁，原審卷259、261頁)，是否全無足取?
猶與被上訴人在受通報後，未在系爭蜂巢附近作緊急處置，有否違反即時強制之作為義務？所關頗切，原審未詳予調查審認，遽為上訴人敗訴之判決，亦有可議。]
㈥上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。……」。
貳、小結
一、324行政院流血驅離國賠案、柯賜海請求國賠案及野溪露營死亡國賠案
按請求國家賠償之依據，依國家賠償法之規定，為國家賠償法第2條第2項及第3條第1項等兩條規定。
其中，有關國家賠償法第2條第2項前段之構成要件及國家賠償之舉證責任，在二審賠更多！324行政院流血驅離國賠案！https://www.lawtw.com/archives/655436 一文提及：「
壹、國家賠償法第2條第2項前段之要件及國家賠償之舉證責任
一、國家賠償法第2條第2項前段之要件
(一)按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」「賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾五年者亦同。第二條第三項、第三條第二項及第四條第二項之求償權，自支付賠償金或回復原狀之日起，因二年間不行使而消滅。」「依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義。」「依本法第二條第二項、第三條第一項之規定，請求國家賠償者，以公務員之不法行為、公有公共設施設置或管理之欠缺及其所生損害均在本法施行後者為限。」「損害賠償之請求，應以書面載明左列各款事項，由請求權人或代理人簽名或蓋章，提出於賠償義務機關。一、請求權人之姓名、性別、出生年月日、出生地、身分證統一編號、職業、住所或居所。請求權人為法人或其他團體者，其名稱、主事務所或主營業所及代表人之姓名、性別、住所或居所。二、有代理人者，其姓名、性別、出生年月日、出生地、身分證統一編號、職業、住所或居所。三、請求賠償之事實、理由及證據。四、請求損害賠償之金額或回復原狀之內容。五、賠償義務機關。六、年、月、日。損害賠償之請求，不合前項所定程式者，賠償義務機關應即通知請求權人或其代理人於相當期間內補正。」分別為國家賠償法第2條第2項、第8條、第10條、國家賠償法施行細則第2條、第17條定有明文。
(二)是人民之自由或權利，因公務員（註一）執行職務行使公權力，故意或過失不法侵害者，自得於知有損害時（註二）起二年內（自損害發生時起五年內），以書面載明「請求權人之姓名、性別、出生年月日、出生地、身分證統一編號、職業、住所或居所。請求權人為法人或其他團體者，其名稱、主事務所或主營業所及代表人之姓名、性別、住所或居所」、「有代理人者，其姓名、性別、出生年月日、出生地、身分證統一編號、職業、住所或居所」、「請求賠償之事實、理由及證據」、「請求損害賠償之金額或回復原狀之內容」、「賠償義務機關」、「年、月、日」等6項事項，由請求權人或代理人簽名或蓋章後，向賠償義務機關（註三）請求賠償因公務員不法行所生之損害。
(三)換言之，國家賠償法第2條第2項前段規定之要件，為「行為人須為公務員」、「須為執行職務行使公權力之行為」、「須行為係屬不法」、「須行為人有故意或過失」、「須人民之自由或權利受到侵害」、「不法行為與損害之發生間須有相當因果關係」等6項要件（註四）。
(四)至於所謂公權力，又是何指？臺灣高等法院99年度重上國字第13號民事判決：「公立學校教師係上開規定所稱依法令從事於公務之人員，屬國家賠償法所稱之公務員，殆無疑義。又公權力之範圍宜採廣義解釋，較能保護被害人權益，故所謂公權力，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為(最高法院80年度台上字第525號判決參照)。準此以觀，公立學校教師之教學活動，如永吉國中體育老師指導訓練該校游泳隊選手，係代表國家為保育活動，屬給付行政之一種，應屬行使公權力之行為。」可資參照。
二、國家賠償之舉證責任
(一)按國家賠償法第2條第2項前段固規定，公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。
(二)惟國家賠償法第5條、民法第1條也規定，國家損害賠償，除依國家賠償法規定外，適用民法規定；民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。
(三)換言之，因有關國家賠償法第2條第2項前段所定之舉證責任，國家賠償法及民法並未規定，所以，應適用民事訴訟法第277條：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」之規定。
(四)次按「民事訴訟法第277條但書所稱之「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等相類事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），再依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，以符上揭但書規定之旨趣。
又國家賠償法第2條第2項所定之國家賠償責任，固採過失責任主義，且得依「過失客觀化」及「違法推定過失」法則，以界定過失責任之有無，然於是項事件具體個案，衡酌訴訟類型特性與待證事實之性質、當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，倘人民已主張國家機關有違反作為義務之違法致其受有損害，並就該損害為適當之證明時，揆之民事訴訟法第277條但書規定，自應先由國家機關證明其有依法行政之行為，而無不作為之違法，始得謂為無過失，並與該條但書所揭依誠實信用及公平正義原則定其舉證責任之本旨無悖。」亦為最高法院99年度台上字第836號民事判決所揭示。
(五)是決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），再依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度。
貳、除立法上須予以比例原則等法律原則檢視外，適法上也同，警察行使職權時同受比例原則之拘束
一、立法上的比例原則等憲法上之法律原則及相關法令之檢視
按依憲法第23條及第7條之規定，國家固得對人民之基本權利與自由為限制，但其限制仍應符合公益原則、比例原則、法律保留原則及平等原則。
換言之，立法上應遵守比例原則。而且，實務上，因違反比例原則而違憲者，不在少數 (可上司法院大法官解釋 https://cons.judicial.gov.tw/jcc/zh-tw/jep03 查詢)。
另在立法前及立法後，要避免人民之基本權利與自由被不當侵害，也實有必要以憲法所揭示之比例原則予以檢視之，例如【新聞疑義1778】雇主違反工時，應究刑責？http://www.peopo.org/news/353549 等。
二、適法上，行政行為也有比例原則等法律原則之適用
又在適法上，行政行為也有比例原則之適用，此有行政程序法第7條:「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」、警察職權行使法第3條第1項:「警察行使職權，不得逾越所欲達成執行目的之必要限度，且應以對人民權益侵害最少之適當方法為之。」等可稽。
故實務上，也常以比例原則來檢視行政行為之合法性(實務上，行政判決很多，可上法學資料檢索系統 https://law.judicial.gov.tw/LAW_Mobile/ 查詢)。
例如【新聞疑義1769】張貼「功德院」，罰與不罰！https://www.lawtw.com/archives/446333 等。
另除前揭比例原則外，在為行政程序法所稱行政行為時，依行政程序法第4條以下之規定，仍須受法律、法規命令及誠信原則、平等原則(合理差別待遇)、信賴保護原則、明確性原則、裁量逾越禁止原則及當事人有利與不利一體注意原則等法律原則之拘束。
三、即警察行使職權時，違反比例原則等行政法上之法律原則，也係違法。
參、本案分析
本案新聞報導內容如為真 https://lm.facebook.com/l.php……，發生於2014年3月18日的太陽花學運，為了擋下「海峽兩岸服務貿易協議」而攻佔立法院，成員眼見時任總統的馬英九堅持通過服貿，同年3月23日轉向佔領行政院，負責維安的台北市警局隔日強勢驅離占領者，但少數員警執法手段過當，引爆流血事件，參與的周倪安等人當場被打得頭破血流，救護車整夜不停穿梭現場救人。
周倪安等人要求台北市警局提供施暴員警名單，未獲得同意，民間司改會遂在「324行政院驅離事件2週年」前一日、即2016年3月23日，協助受暴民眾提告，向台北市警局聲請1037萬餘元的國賠金額，最後共有29人興訟。
一審台北地院認為，行政院院區及周邊雖是集會遊行法中所定集會遊行禁制區，但警方強制驅離時，仍應考量比例原則；北市警局執行驅離職務時，應視現場實際情形，決定是否使用警械或如何使用。
北院審視相關卷宗，認定周倪安等14人確實因為員警執勤過當、超過比例原則而受傷，經過衡酌計算，2019年10月30日判台北市警局應國賠111萬1570元。
沒獲賠的15人中有10人上訴，台北市警局則針對獲賠的14人提起上訴。全案經過二審審理，合議庭27日廢棄北院部分判決，改北市警應多賠7人、29萬6599元，總賠償金額共140萬8169元。
就此，本文認為，本案主要的爭點在於「警察行使職權時，有無違反比例原則」?而本案一審，係認有14人因員警執勤過當，違反比例原則而判台北市警局應國賠。至於二審，改判北市警局多賠29萬多，其詳細理由雖因尚未公布而尚不知，但推測其理由，仍是違反比例原則。
爰警員在執勤時，仍應謹慎;其他廣義之公務員，不論是政府機關或學校，在為行政行為，也同。
另本案與柯賜海請求國賠案「因無故意或過失」或「無不法行為」而恐難獲國賠 https://www.lawtw.com/archives/478311，稍有不同，兩案得相互參照。
至於「野溪露營死亡國賠案」https://www.lawtw.com/archives/468790，則涉及國家賠償法第3條第1項至第3項之規定及相關問題，與前兩者均涉國家賠償法第2條第2項之規定及相關問題，也有間，爰也值得觀注及研究（另本案也涉梳子霸是否禁止通行之行政法問題也須注意 https://www.lawtw.com/archives/477086）。」。
二、千萬沉香變電池國賠案
而「千萬沉香變電池」此案，從本案新聞報導之內容 https://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/4013483 觀之，本案中檢在保管上確實有過失(雖非侵佔調包，但發還時容器已破損，在保管上確實有過失)，而且「查扣物也標明係沉香(之後發還的是電池)」，加上，本案中檢就「扣押物非沈香」為抗辯，也無法舉證以實其說，爰雖然「包裝紙盒之大小無法放入沉香佛像」，但仍得依經驗法則，判斷其内有多少沈香，並依此為判決。
(編者按：2022年8月4日9：33分歷審判決查詢結果：最高法院110年度台上字第404號民事判決 https://law.judicial.gov.tw/LAW_MOBILE/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSV%2c110%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c404%2c20210224%2c1&ot=in、臺灣高等法院台中分院108年度重上國字第4號民事判決 https://law.judicial.gov.tw/LAW_MOBILE/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TCHV%2c108%2c%e9%87%8d%e4%b8%8a%e5%9c%8b%2c4%2c20200318%2c1&ot=in、臺灣台中地方法院107年度重國字第2號民事判決 https://law.judicial.gov.tw/LAW_MOBILE/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TCDV%2c107%2c%e9%87%8d%e5%9c%8b%2c2%2c20190329%2c1&ot=in）。
三、前揭實務裁判
而本文壹一至二所揭實務裁判(共四則)，其等請求國家賠償之法律依據，主要為國家賠償法第2條第2項之規定。
其中，甲、乙兩案為同項前段規定，丙、丁兩案為同項後段規定；而且甲及丙兩案，最高法院也均對同項前段及後段規定之構成要件，均有所論述，加上，前揭四個案之最高法院，在理由之構成上，尚完整，爰均值得參酌。
[註解]
註一：所稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員（國家賠償法第2條第1項參照）。
註二：所稱知有損害，須知有損害事實及國家賠償責任之原因事實（國家賠償法施行細則第3-1條參照）。
註三：依國家賠償法第2條第2項請求損害賠償者，以該公務員所屬機關為賠償義務機關（國家賠償法第9條第1項參照）。
註四：台灣高等法院90年07月04日90年度重上國字第1號民事判決、臺灣高等法院96年度重上國字第8號民事判決：「按公務員執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，亦同，國家賠償法第2條第2項定有明文。是在人民依上開規定請求國家賠償時，應符合(1)須為公務員之行為（作為或不作為）(2)須為執行職務行使公權力之行為(3)行為具違法性(4)行為人具故意或過失(5)侵害人民之自由或權利(6)須違法行為與損害結果間有因果關係之要件。至於公務員怠於執行職務部分，亦必須具備違法性，始構成國家賠償責任，換言之，公務員怠於執行職務應以其在法令上有積極作為之義務為前提。次按，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第184條第1項前段、第2項分別定有明文。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件（最高法院48年台上字第481號判例要旨可資參照）。」參照。
| 作者簡介 |
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楊春吉 |
