文 / 楊春吉
本文相關實務裁判/臺灣臺南地方法院110年度訴字第1404號民事判決等
壹、有關「古董買賣或拍賣」，實務裁判上之見解
一、甲案~「系爭買賣藏品是否為仿贗品或非約定之古董」「有無為詐欺而為意思表示」「得否以民法第354條第1項、第359條之規定，請求減少價金或解除契約」「得否以民法第227條、第254條之規定，解除契約並請求[wiki]損害賠償[/wiki]」等
就此，臺灣臺南地方法院110年度訴字第1404號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TNDV%2c110%2c%e8%a8%b4%2c1404%2c20230510%2c1&ot=in 謂「……事實及理由
一、原告主張：
(一)兩造於民國105年8月25日簽訂「藏品購買、託售合同」(下稱系爭契約)，約定原告向被告購買「藏品購買清單」所示之12件藏品，價金新臺幣(下同)130萬元，被告並委託原告銷售「藏品託售清單」所示25件藏品(總價100萬元，每件4萬元)，原告隨即於105年9月22日、105年10月24日各給付65萬予被告。復於107年11月23日簽訂「藏品返回清單」，兩造合意就購買藏品之件數、品項為調整，最終合意更改購買之藏品為18件(如附表所示，下合稱系爭藏品)，並確定價金仍為130萬元，其餘先前因購買、展售所交付之藏品均由被告取回。兩造於107年11月23日簽訂之「藏品返回清單」，僅係補充105年8月25日所簽訂系爭契約，並非以「藏品返回清單」取代系爭契約作為兩造權利義務之依據。
(二)惟原告之業務因疫情停擺，開始對往年收購之藏品請人逐一鑑定，發現被告所出售之藏品不符合約定之年代，均為後仿贗品，非約定年代之古董，不具備約定之價值及品質而具有物之瑕疵，依系爭契約第3條第3項約定，被告保證系爭契約所載37件購買託售藏品全部為到代真品，如年代不符約定，致買賣未成交或買方提出退貨，被告應提供該藏品為所示年代之國際通行文物鑑定依據，然經原告多次致電被告協商，被告均置若罔聞，爰依民法第354條第1項本文、第359條本文規定，請求被告負物之瑕疵擔保責任，原告嗣於110年8月17日以簡訊、LINE通訊軟體通知被告解除系爭契約，並依民法第259條、第203規定請求被告回復原狀，返還買賣價金130萬元及自被告受領130萬元價金時(即105年10月24日)起算至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。
(三)再者，縱認原告不得解除系爭契約，被告隱瞞系爭藏品為後仿贗品一事，偽稱系爭藏品符合約定之年代欲出售予原告，原告因而陷於錯誤而為買受之意思表示，原告自得依據民法第92條規定撤銷受詐欺而為之意思表示，被告應依民法第179條規定返還買賣價金130萬元予原告。再退步言，原告為拍賣公司，收購歷史文物目的係為展覽、轉售以達經濟上目的，為確保收購之藏品為符合約定年代之真品，原告特別於契約中載明被告出具國際通行文物鑑定文件之從給付義務，因被告未依系爭契約約定交付藏品國際通行文物鑑定文件予原告，且經原告通知仍未履行，嚴重影響原告之轉售利益，足以妨礙系爭契約目的之達成，已構成不完全給付，原告自得依據民法第227條第1項、第254條規定，解除系爭契約並請求損害賠償。
(四)為此，爰依民法第354條、第359條或民法第92條、第179條或民法第227條、第254條規定，請求擇一為有利之判決。並聲明：⒈被告應給付原告130萬元，及自105年10月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)兩造於105年8月25日簽訂系爭契約，原告以130萬元購買12件藏品，被告託售藏品25件，託售期限至107年9月13日。惟期限屆至，原告未曾售出任何託售藏品，又拒不返還，且原告取走欲鑑定之4件其他藏品亦未歸還。兩造嗣於107年11月23日簽訂藏品返回清單，被告同意原告得重新挑選欲購買之藏品，雙方重新議價，最後原告返還藏品共23件予被告，其中有4件為系爭契約以外之標的，買賣標的及價金均重新約定，原告重新選購附表之18件藏品，兩造同意以總價130萬元計算，系爭契約已由107年11月23日書面協議履約方式取代，並執行完畢，原告無從解除已不存在之系爭契約或請求損害賠償，被告僅單純出售藏品，不附帶其他保證或交付證明文件等義務，被告自無須再負擔瑕疵擔保責任及交付國際通行文物鑑定文件等契約義務。
(二)原告為國際專業文物拍賣公司，於105年8月間就已持有系爭藏品，按原告告知早於購買以前就已經鑑定完成，以決定是否購買，另將託售之藏品於鑑定後依等級分類展售，原告於契約成立時已明知其主張藏品狀態，原告以130萬元購買系爭藏品，價格顯然與原告主張之年代物品價格不相當，原告協議時，主觀上係認定系爭藏品並非契約記載年代之物，方稱該物品僅值契約約定價格，而以低於標示年代物品甚多價格收購，被告依民法第355條不負擔保之責。又原告提出之中國文物鑑定中心鑑定書，該中心地址與原告地址相同，該中心負責人於兩造簽訂系爭契約之前，自稱為原告公司主任，多次前來被告住處挑選、載運藏品，可知原告本有配合專業人員，可隨時鑑定系爭藏品年代。如系爭藏品有原告所稱瑕疵，原告於契約成立時早已知悉才會表示系爭契約標的物僅值約定價格，即平均每件價值約4-7萬元左右。惟原告竟稱因疫情期間業務停擺，才開始逐一鑑定藏品，明顯怠於檢查受領物品，依民法第356條規定，應視為承認受領之物品，不得再主張瑕疵擔保權利。且原告所提中國文物鑑定中心鑑定書，均係以肉眼文字敘述為判斷方法，並非原告所稱以精密儀器鑑定才能判斷藏品年代，如此方法即可判斷是否有瑕疵，原告未以該鑑定方法，從速檢查其所受領之物，應視為承認受領之物，被告不負擔瑕疵擔保責任。
(三)被告否認系爭藏品為後仿贗品，被告並無詐欺行為。又系爭藏品為瓷器等特殊物品，如同原告所稱，極可能有贗品在市場流動，原告是否於持有系爭藏品期間，將被告交付之瓷器以真換假，多年後再持後仿瓷器主張贗品，詐騙被告，原告 應先舉證其提出之藏品，為被告於105年8月25日訂約前所交付之標的物真品。正因為買賣標的物之特性，雙方於107年11月23日特別以書面重新協議履約方式，於原告返還23件藏品後，雙方簽訂之藏品購買託售合同全部執行完畢，以杜爭議。
(四)退萬步言，如鈞院認為原告請求有理由，被告依民法第261條準用民法264條規定，主張同時履行抗辯，即原告應交還向被告購買之系爭藏品後，被告方給付原告130萬元。原告並應證明其交還被告之藏品，確實為被告於系爭契約簽訂前所交付之原件，其未造假更換等語。並聲明:原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)兩造於105年8月25日簽訂「藏品購買、託售合同」即系爭契約(見補字卷第27至31頁)，約定原告向被告以130萬元購買「藏品購買清單」所示之12件藏品(見補字卷第33至37頁)，價金130萬元，被告託售「藏品託售清單」所示25件藏品(見補字卷第39至47頁)，原告並於105年9月22日、105年10月24日分別給付65萬予被告。
(二)兩造復於107年11月23日簽訂「藏品返回清單」(見補字卷第51至53頁)，兩造合意更改系爭契約之購買藏品件數及品項，最終合意為購買18件如附表所示系爭藏品，買賣價金仍為130萬元，其餘先前因購買、展售所交付之藏品均由被告取回。
(三)原告於110年8月17日以簡訊、line通訊軟體通知被告解除系爭契約。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[四、得心證之理由：
(一)兩造於107年11月23日簽訂「藏品返回清單」，是否係以新合約取代舊合約?
⒈按解釋契約，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。
所謂探求當事人之真意，乃在當事人就其意思表示真意有爭執時，應從該意思表示所植基之原因事實、經濟目的、社會通念、交易習慣、一般客觀情事及當事人欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視解釋結果是否符合公平原則（最高法院111年度台上字第1299號裁判參照）。
又所謂探求當事人之真意，乃在兩造就其意思表示真意有爭執時，應從該意思表示所植基之原因事實、經濟目的、社會通念、交易習慣、一般客觀情事及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為全盤觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一、二語，任意推解致失其真意（最高法院109年度台上字第3080號裁判參照）。
⒉被告抗辯系爭契約已由兩造以107年11月23日簽訂「藏品返回清單」所取代，原告不得再按系爭契約主張權利云云，經查，兩造於107年11月23日協議之「藏品返還清單」僅記載「甲方：中O國際拍賣乙方：袁O鴻說明：甲乙雙方於2016年8月25日簽訂藏品購買託售合同，2018年10月28日經雙方友好協商，同意按以下方式辦理：2018年11月23日甲方返回購買、託售瓷器共計23件（如圖所示）。上述藏品瓷器已交 付乙方。以接收人簽字確認爲準。截至2018年11月23日雙 方簽訂的藏品購買託售合同已全部執行完畢，藏品購買款 項甲方已向乙方全部結算完畢，雙方均確認互不相欠。(註 ：除本次返還的23件瓷器外，其餘本合同所涉購買、託售之瓷器均爲甲方全額出資從乙方處購買，對此甲乙雙方均無 任何異議。）註:一、上述23件藏品乙方袁O鴻已將瓷器點交清楚，無破損缺失，返還23件數量正確。接收人已簽字 確認。本藏品返回清單一式兩份雙方各留存一份。」等語，堪認兩造係為解決系爭契約所約定託售期限至107年9月13日屆期後，被告交付原告之藏品應予返還之問題所立協議，並變更系爭契約購買之藏品內容如附表所示18件藏品，買賣價金仍議定為130萬元，由上開藏品返還清單文字字面解釋，尚無從認為兩造係以107年11月23日協議之「藏品返還清單」取代系爭契約之約定，系爭契約仍屬有效成立。]
[(二)被告是否負有保證藏品年代之義務?系爭藏品是否有不符兩造所約定年代之情形?原告依民法第354條第1項、第359條、第259條之規定，主張系爭藏品有物之瑕疵而解除系爭契約，請求被告返還買賣價金130萬元，及自105年10月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，有無理由？
⒈原告主張其依系爭契約向被告所購買如附表之藏品有部分不符系爭契約記載年代之約定，依系爭契約第3條第3項約定「乙方保證本合同項下37件藏品全部爲到代真品，無破損修復、無瑕疵，如因上述藏品不到《藏品購買明細表》及 《藏品託售明細表》上所示年代而致使買賣未成交或買方提出退貨，乙方應提供該藏品為所示年代之國際通行文物鑑定依據。」，被告確有保證系爭藏品為到代真品，且如因此致使買賣未成交或買方提出退貨(此部分依系爭契約前後文義解釋，應為被告託售所售出之藏品買賣未成交或購買託售藏品之買方提出退貨)，被告應提供該藏品為所示年代之國際通行文物鑑定依據。
⒉原告主張系爭藏品有不符約定年代之情形，經被告否認，並抗辯原告所提系爭藏品並非被告當初交付之到代真品，衡以系爭藏品為古代文物，於市面應有仿品之可能，原告自應先舉證其所提出系爭藏品均為被告於105年8月25日簽約前所交付之藏品原件，惟此未經原告舉證，其逕而主張系爭藏品有不符保證年代之情形，自非可採，從而原告主張被告應負物之瑕疵擔保責任，其得依民法第359條、第259條規定，對被告解除系爭契約，並請求被告返還買賣價金130萬元及自受領時起至清償日止按年息百分之5計算之利息，應屬無據。]
[⒊再按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。民法第356條第1項、第2項定有明文。
縱系爭藏品有原告主張不符約定年代之情形，惟原告本身即為專業拍賣公司，自有相當知識能力得按通常程序從速檢查系爭藏品是否符合約定年代，卻怠於通知，至本件起訴前之110年間方主張系爭藏品有不符約定年代之情形，應視為承認其所受領之物，而不得再對被告主張物之瑕疵擔保責任。]
[(三)如否，則原告依民法第92條、第179條之規定，主張撤銷買受系爭藏品之意思表示，並請求被告返還不當得利130萬元，有無理由？
按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。民法第92條前段定有明文。
民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示。被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任。
原告主張其因被告偽稱系爭藏品為到代真品，因而同意購買系爭藏品，其得依上開規定撤銷受被告詐欺所為承買之意思表示，並依民法第179條請求被告返還買賣價金130萬元及自受領時起之利息云云，惟承上所述，原告並未就系爭藏品為原告簽約前所交付之物及被告知悉系爭藏品不符約定年代而欺騙原告為到代真品等情舉證證明，其主張得撤銷受詐欺所為意思表示並請求返還買賣價金及利息，亦屬無據。]
[(四)如否，則原告依民法第227條、第254條之規定，主張被告構成不完全給付而解除系爭契約，並請求損害賠償，有無理由？
按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第227條第1項、第254條定有明文。
原告主張被告未依系爭契約約定交付藏品國際通行文物鑑定文件予原告，且經原告通知仍未履行，嚴重影響原告之轉售利益，足以妨礙系爭契約目的之達成，已構成不完全給付，其得依給付遲延規定主張解除契約云云，惟系爭契約第3條第3項約定「如因上述藏品不到《藏品購買明細表》及《藏品託售明細表》上所示年代而致使買賣未成交或買方提出退貨，乙方應提供該藏品為所示年代之國際通行文物鑑定依據之約定」，經核對系爭契約前後文義，應指被告託售之藏品有因不符年代致買賣未能成交或買方提出退貨之情形，被告方有提供該藏品所示年代之國際通行文物鑑定依據之義務，而系爭藏品迄未售出，自無從符合系爭契約之約定，原告主張被告違反從給付義務云云，其得依給付遲延規定解除契約，亦不可採。]
五、綜上所述，原告依民法第354條、第359條、民法第92條、第179條、民法第227條、第254條規定，請求被告給付原告130萬元，及自105年10月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。……」。
二、乙案(緙絲文物買賣案)~「被告是否為出賣人?系爭文物是否為清朝宮庭真品?有無符合所約定之品質?買受人得否以民法第354條、第359條之規定，解除契約，或以民法第227條、第259條之規定，解除契約並回復原狀」「瑕疵是否於交付後始發生」「此請求是否已逾消滅時效」及「訴訟當事人之舉證責任分配」等
就此，臺灣臺中地方法院110年度重訴字第367號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TCDV%2c110%2c%e9%87%8d%e8%a8%b4%2c367%2c20220311%2c1&ot=in 謂「……事實及理由
一、原告主張：原告石O經於民國105年11月初，經由被告法定代理人張O菱及其配偶訴外人黃O成之介紹，得知被告將於105年11月16日公開拍賣1批宮廷文物：「清宮廷緙絲正藍旗旗幟」、「清宮廷緙絲正紅旗旗幟」、「清緙絲龍袍」、「明末清初宮廷緙絲關公肖像掛屏」、「大清緙絲龍袍」（下稱系爭5件文物）。當初被告以總價新臺幣（下同）600萬元向參加人李O遠（下稱李O遠）購得系爭5件文物，並向李O遠收取不詳高額服務費。被告向原告石O經訛稱系爭5件文物均為清朝宮廷使用之緙絲文物、具有投資價值，並鼓吹原告買入投資後由被告公開拍賣，以賺取價差。原告石O經乃邀同原告游O潘合夥出資，共同於105年11月11日以總價717萬2000元（含10％勞務費）向被告購買系爭5件文物，除當日給付600萬元外，並於105年11月14日付清餘款117萬2000元（下稱系爭買賣契約）。惟被告於105年11月16日在臺中長O桂O酒店舉行「2016皇家宮廷秋季慈善拍賣會」時，系爭5件文物無人參與競標，原告二人只好繼續委託被告出售。其後，訴外人孫O媛於106年4月間以價金66萬元向被告購買系爭5件文物中之「清宮廷緙絲正紅旗旗幟」，並簽發面額66萬元之支票，交由被告轉交原告石O經收執。嗣孫O媛表示該「清宮廷緙絲正紅旗旗幟」並非清朝宮廷所收藏，故無意付款，原告石O經遂將該支票背書轉讓予被告，由被告對孫O媛提起給付票款訴訟（本院106年度中簡字第3250號給付票款事件，下稱簡易庭前案），該案法院審理時有囑託中O動產鑑價有限公司（下稱中O鑑價公司）實施鑑定，鑑定結果為該「清宮廷緙絲正紅旗旗幟」並非清朝宮廷真品，故判決被告（該案原告）敗訴，嗣被告提起上訴後與孫O媛達成和解。至此，原告二人始知該「清宮廷緙絲正紅旗旗幟」不具被告所稱之品質。原告二人遂依張O菱、黃O成之建議，對李O遠提出詐欺刑事告訴（臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第32216號詐欺案件，下稱詐欺刑案），由李O遠於偵查中之供述可知，所謂「皇家宮廷」或「清宮廷」均為告所保證之品質。準此，系爭5件文物不具契約預定效用及被告保證之品質，被告應依民法第354條第1、2項負物之瑕疵擔保責任，是原告二人得依民法第359條規定解除系爭買賣契約；又系爭5件文物欠缺被告保證之品質，不符合系爭買賣契約之債務本旨，被告應依民法第227條第1項負不完全給付之債務不履行責任，且該瑕疵無從補正，是原告二人亦得依民法第256條規定解除系爭買賣契約，爰以起訴狀繕本送達被告為解除契約之意思表示。系爭買賣契約經原告二人解除後，被告應負回復原狀義務，是原告二人得依民法第259條第2款規定請求被告返還受領價金717萬2000元，並加計利息，爰依物之瑕疵擔保、不完全給付之法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：（一）被告應給付原告717萬2000元，及自105年11月14日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：①系爭5件文物當初係由李O遠委託被告辦理拍賣，而觀諸系爭買賣契約之總價乃由系爭5件文物之價金652萬元及10％勞務費65萬2000元，共兩項金額合計而來，可知系爭買賣契約之出賣人實為系爭5件文物之委託人李O遠，被告僅係單純居中媒介買賣，並收取10％勞務費而已，被告並非出賣人。被告從成立以來，均僅擔任媒介交易之平台，未曾有先向委託人買斷標的物後再予轉賣之情形。況若非原告二人亦認李O遠為出賣人，渠等焉會對李O遠提出詐欺刑事告訴？②其次，簡易庭前案中，法院僅以被告（該案原告）就其所主張「清宮廷緙絲正紅旗旗幟」為清朝宮廷真品之事實未盡舉證責任為由，為不利於被告之判決，原告二人率以簡易庭前案之判決為據，主張系爭5件文物有其所主張之瑕疵，自嫌速斷。就舉證責任分配而言，原告二人主張被告應負物之瑕疵擔保及不完全給付之責任，均應由原告二人先就該請求權發生之原因事實負舉證責任。③再者，由簡易庭前案之宣判日期108年5月7日觀之，應認原告二人自該時起業已通知被告系爭買賣契約之標的物有瑕疵，是原告二人遲至108年5月前已處於得依其主張解除契約之狀態，乃渠等迄至110年7月8日始提起本件訴訟，依民法第365條第1項規定，原告二人之契約解除權已因經過6個月法定期間未行使而歸於消滅。④此外，原告二人主張之瑕疵縱使存在，該瑕疵亦屬自始存在，並非系爭買賣契約成立後所發生者，依實務見解，被告不負不完全給付之債務不履行責任等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、參加人李O遠以：①李O遠為緙絲文物之收藏家，在業界具有名聲，系爭5件文物或因鑑定技術不足而無法確認年代，然確實屬於年代久遠之中國文物，具有相當之收藏價值。李O遠與被告交易時，未曾向被告表示系爭5件文物屬於清朝宮廷真品，李O遠與被告所簽委託拍賣同意書上記載之年代、金額均由被告依其專業認定自行填載。②李O遠於105年4月間委託被告拍賣系爭5件文物後，被告於105年11月15日向李o遠表示要向李O遠購買系爭5件文物（即買斷），雙方遂簽立手寫同意書1份。依被告與原告二人簽訂之拍賣成交確認單，落槌價為652萬元，然上開同意書上記載之售價為600萬元，並非相同，可見二者並非同一契約，且李O遠僅委託被告拍賣，被告並無以拍賣以外之形式代理李O遠簽訂買賣契約之權限，可知被告為賺取中間價差，先向李O遠購買系爭5件文物，再轉賣予原告二人，故李O遠與原告二人間並無買賣關係存在。③關於物之瑕疵擔保責任部分，原告二人於110年8月16日準備程序已自認其請求權已逾6個月法定期間，且並無撤銷自認之事由。④關於不完全給付部分，原告二人在本件應就系爭5件文物非清朝宮廷真品之事實負舉證責任，至於簡易庭前案僅因無法確認年代而判決被告（該案原告）敗訴，並非認為已證明「清宮廷緙絲正紅旗旗幟」確非清朝宮廷真品。退步言之，縱使系爭5件文物並非清朝宮廷真品，此情亦非契約成立後所生之瑕疵，系爭買賣契約既屬特定物買賣，被告之給付義務僅係依系爭5件文物之現狀為交付，今被告業已履行其給付義務，縱認系爭5件文物有瑕疵，亦屬物之瑕疵擔保之範疇，不生債務不履行之問題等語陳述。
四、本件經兩造整理並簡化爭點，其結果如下（見本院卷第246─247頁）：
【不爭執事項】
（一）李O遠分別於105年4月1日、105年4月28日、105年7月5日與被告簽訂「105年秋季拍賣會」委託拍賣同意書，委託被告出售文物數件，系爭5件文物包含在內。
（二）本院卷第37頁所示105年11月11日拍賣成交確認單為兩造所簽訂，其上所載電腦繕打及手寫註記之文字，形式真正均不爭執。
（三）原告二人於105年11月11日給付600萬元予被告，復於105年11月14日給付117萬2000元予被告，以上合計717萬2000元【計算式：價金652萬元＋10％勞務費65萬2000元＝717萬2000元】。
（四）被告於105年11月11日開立「勞務費65萬2000元」之統一發票1紙予原告二人。
（五）本院卷第39頁所示手寫文件為李定遠於105年11月14日所簽名，表明系爭5件文物「同意售出600萬元無誤」。
（六）被告於105年11月15日向李O遠給付522萬元【計算式：600萬元－13％手續費78萬元＝522萬元】。
（七）原告二人委託被告拍賣系爭5件文物，被告於105年11月16日在臺O長O桂O酒店舉行「2016皇家宮廷秋季慈善拍賣會」，系爭5件文物無人應買，其後原告二人繼續委託被告出售。
（八）孫O媛於106年4月14日經由被告之仲介而以價金66萬元向原告二人購買系爭5件文物中之「清宮廷革緙絲正紅旗幟」，孫O媛並簽發同額支票1紙交由被告轉交原告石文經，以支付上開價金。
（九）上開支票經屆期提示不獲兌現，原告石O經乃將之空白背書轉讓予被告，由被告向孫O媛提起給付票款訴訟，經本院於108年5月7日以106年度中簡字第3250號判決被告（該案原告）敗訴，該案嗣於第二審程序中達成和解。
（十）原告石O經於109年10月13日向李O遠提出詐欺刑事告訴，後經臺灣臺中地方檢察署於110年4月29日以109年度偵字第32216號為不起訴處分，該案並經再議駁回確定。
（十一）關於系爭5件文物之真偽，兩造於本審中均不聲請送鑑定。
【爭執事項】
（一）就原告二人為買受人之系爭買賣契約而言，系爭5件文物之出賣人為李O遠或被告？
（二）承上，若出賣人為被告，原告二人依民法第359條規定解除系爭買賣契約，並依同法第259條第2款規定請求被告返還價金717萬2000元本息，有無理由？
（三）承上，原告二人另依民法第227條第1項、第256條規定解除系爭買賣契約，並依同法第259條第2款規定請求被告返還價金717萬2000元本息，有無理由？
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[五、得心證之理由
（一）就原告二人為買受人之系爭買賣契約而言，系爭5件文物之出賣人為被告：
1、經查，關於系爭買賣契約之買賣價金，原告二人係於105年11月11日給付600萬元予被告，復於105年11月14日給付117萬2000元予被告，以上合計717萬2000元【計算式：價金652萬元＋10％勞務費65萬2000元＝717萬2000元】，而被告並於105年11月11日開立「勞務費65萬2000元」之統一發票1紙予原告二人，以上均為兩造所不爭執（見不爭執事項（三）、（四））。
由上開計算式觀之，原告二人於系爭買賣契約中支付被告之總價717萬2000元，乃以基準價金652萬元加計10％勞務費65萬2000元，所計算而得。
次查，關於被告與李O遠間之法律關係，本院卷第39頁所示手寫文件為李O遠於105年11月14日所簽名，表明系爭5件文物「同意售出600萬元無誤」；被告於105年11月15日向李O遠給付522萬元【計算式：600萬元－13％手續費78萬元＝522萬元】，兩造對此亦無爭執（見不爭執事項（五）、（六））。
由上開計算式觀之，被告就系爭5件文物支付予李O遠之對價522萬元，乃以基準價金600萬元扣除13％手續費78萬元，所計算而得。準此，兩者對照後可知，原告二人支付被告之基準價金為652萬元，然被告支付李O遠之基準價金卻為600萬元，並不相同。倘若真如被告所辯，被告就系爭5件文物僅係居中媒介原告二人與李O遠達成交易，並收取居間報酬，殊難想像被告向原告二人收取之基準價金，會與被告支付李O遠之基準價金不同。]
[2、再佐以李O遠於詐欺刑案中供稱：被告訂於105年11月16日在臺O長O桂O酒店拍賣，但於105年11月14日黃O成通知伊有人要直接承買，伊就於105年11月15日晚上前往被告營業處所，黃O成稱系爭5件文物有人要買，可拍賣前成交，要伊拍賣前成交轉賣給他，系爭5件文物在拍賣同意書上之標價總額遠遠超過600萬元，但黃O成夫妻向伊殺價，要跟伊現金買斷，600萬元裡面尚有包含13％手續費，該78萬元手續費要給付給被告，所以伊確定於105年11月15日晚上有拿到現金522萬元等語（見詐欺刑案卷第100頁），並於本件審理時以參加人身分具狀提出相同之陳述（見本院卷第222─223頁），足徵被告實際上係先以基準價金600萬元扣除13％手續費向李O遠購入系爭5件文物，再以基準價金652萬元加計10％勞務費將之轉賣予原告二人，並賺取中間之價差。]
[3、綜觀上情，系爭買賣契約之出賣人為被告無誤。然被告是否須對原告二人負物之瑕疵擔保或不完全給付之契約責任，仍應為進一步之探究，詳如下述。]
[（二）原告二人依民法第359條規定解除系爭買賣契約，並依同法第259條第2款規定請求被告返還價金717萬2000元本息，並無理由：
1、按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質；買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第354條、第359條固有分別明定。
惟按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物，此觀同法第356條規定自明。
2、經查，簡易庭前案係於108年5月7日宣判，且該案涉及之主要爭點即為系爭5件文物中「清宮廷緙絲正紅旗旗幟」之真偽，有該案判決書在卷可查（見本院卷第61─73頁）。簡易庭前案宣判後，原告二人遂以該案判決為據，於109年10月13日具狀向臺灣臺中地方檢察署對李O遠提出詐欺刑事告訴，並指稱李O遠就系爭5件文物全部應負詐欺刑責，此觀原告二人之刑事告訴狀所載內容自明（見詐欺刑案卷第9─83頁）。
職此，原告二人至遲應於109年10月13日前，便已發現系爭5件文物之真偽有疑慮，則依民法第356條第3項規定，原告二人應自109年10月13日起從速通知被告上情，否則視為承認其所受領之物。
乃原告二人於本件訴訟中自承渠等係「以起訴狀通知被告系爭緙絲文物不具清朝宮廷文物之品質」（見本院卷第155頁）。而依卷附送達證書，本件起訴狀繕本遲至110年7月23日始合法送達被告（見本院卷第127頁），與上開109年10月13日相隔9個餘月之久，足見原告二人自發現系爭買賣契約之標的物有瑕疵疑慮後，怠於履行民法第356條第3項所定之通知義務，則依法自應視為原告二人承認其所受領之物。]
[3、基上，無論系爭5件文物有無被告應負擔保責任之瑕疵，依民法第356條第3項規定，原告二人已喪失物之瑕疵擔保之請求權。是原告二人不得依民法第359條規定解除系爭買賣契約，亦不得依同法第259條第2款規定請求被告返還價金717萬2000元。]
[（三）原告二人另依民法第227條第1項、第256條規定解除系爭買賣契約，並依同法第259條第2款規定請求被告返還價金717萬2000元本息，並無理由：
1、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項固有明定。
惟按在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務 (給付不能、給付遲延或不完全給付) 而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（最高法院82年度台上字第267號判決要旨參照）。
由此觀之，在不完全給付之訴訟中，其舉證責任分配法則為：先由債權人舉證證明①兩造間具體約定之債務本旨為何，及②債務人有何未依債務本旨提出給付（簡稱不完全給付）之情事，並③導致債權人受有何種損害；上開事項均經債權人舉證證立後，始由債務人舉證證明④其就不完全給付之發生不可歸責。
2、本件原告二人主張系爭5件文物並非被告保證之清朝宮廷真品，不符合系爭買賣契約之債務本旨，被告應負不完全給付之債務不履行責任等節，為被告所否認，則依上揭說明，應由原告二人先舉證證明系爭5件文物有何不符系爭買賣契約債務本旨之瑕疵。
若經本院調查審理後，關於系爭5件文物之真偽仍屬不明，依舉證責任分配法則，該事實不明不利益歸由原告二人負擔。原告二人雖主張，被告經營古董文物拍賣，具有古董文物之專業知識，原告僅為受鼓吹購買之買受人，不具古董鑑賞能力，被告向原告二人保證系爭5件文物具有清朝宮廷文物之品質，故斟酌待證事實之性質、當事人之專業能力、兩造舉證之難易、距離證據之遠近等因素，關於系爭5件文物是否為清朝宮廷真品，依民事訴訟法第277條但書，應由被告負舉證責任，或至少減輕原告二人之證明度云云。
惟查，被告雖係經營古董拍賣之業者，然就系爭5件文物而言，被告當初係從李O遠處購入，已如前述，因此被告對於系爭5件文物是否為清朝宮廷真品之舉證能力、舉證難易度、距離證據之遠近，與原告二人並無明顯差異。是原告二人主張本件應依民事訴訟法第277條但書，為舉證責任之轉換或減輕云云，並不可採。]
[3、經查，系爭5件文物中之「清宮廷緙絲正紅旗旗幟」前經簡易庭前案於審理時囑託中興鑑價公司實施鑑定，鑑定結果雖認該「清宮廷緙絲正紅旗旗幟」僅為民國早期大陸地區製作之一般工藝品，雖有近百年歲月，但並非清宮廷緙絲正紅旗旗幟真品。
然簡易庭前案另有囑託大O聚寶文物鑑定中心（下稱大O鑑定中心）實施鑑定，鑑定結果認為該「清宮廷緙絲正紅旗旗幟」係道光時期製作之宮廷緙絲正紅旗旗幟真品，此經本院調閱簡易庭前案之卷宗查明無誤。
衡諸中O鑑價公司、大O鑑定中心在鑑定專業性及鑑定技術方面，並無明顯優劣之分，則在證明力之評價上，本院對於上述2份鑑定意見無從依自由心證進行取捨。由此以觀，該「清宮廷緙絲正紅旗旗幟」究竟是否非清朝宮廷真品？誠屬事實不明。
又簡易庭前案之判決結果，僅係因認被告（該案原告）應就該「清宮廷緙絲正紅旗旗幟」為清朝宮廷真品之事實負舉證責任所致，該案判決並未積極肯認該「清宮廷緙絲正紅旗旗幟」絕非清朝宮廷真品，故難為有利於原告二人之認定。]
4、其次，張O菱於詐欺刑案偵查中雖承認：就系爭5件文物未向李定遠取得任何證明文件，亦未實施鑑價等語（見詐欺刑案卷第128頁），然本院無從僅憑證明文件或鑑價之欠缺，逕行推論系爭5件文物即非清朝宮廷真品。
再者，李o遠於詐欺刑案偵查中雖供稱：委託拍賣同意書備註欄所載之「清朝」為黃O成夫妻與伊討論的，拍賣公告名稱「清宮廷緙絲正紅旗旗幟」全部都是被告所寫等語（見詐欺刑案卷第101頁），而李O遠於105年4月1日、105年4月28日、105年7月5日與被告簽訂之委託拍賣同意書上並無「宮廷」字樣（見詐欺刑案卷第103、107、155頁），然上情亦無法證明系爭5件文物非清朝宮廷真品。
末查，除「清宮廷緙絲正紅旗旗幟」外，系爭5件文物之其餘4件均未經任何鑑定，而兩造經本院闡明是否聲請鑑定後，均陳明於第一審不聲請鑑定（見不爭執事項（十一）），是依上揭舉證責任分配法則，事實不明之不利益歸由原告二人負擔，本院無從採信原告二人所為之主張。
5、基上，原告二人未能舉證證明系爭5件文物確非清朝宮廷真品，則原告二人主張被告未依系爭買賣契約之債務本旨提出給付，依民法第227條第1項應負不完全給付之債務不履行責任云云，即屬無據。是原告二人不得依民法第256條規定解除系爭買賣契約，亦不得依同法第259條第2款規定請求被告返還價金717萬2000元。
六、綜上所述，原告二人依物之瑕疵擔保、不完全給付之法律關係，主張解除系爭買賣契約，並依民法第259條第2款規定，請求被告返還價金717萬2000元本息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論斷，附此敘明。……」。
三、丙案(玉石及雕刻品買賣)~「為詐欺而為意思表示之撤銷，及撤銷後之不當得利返還」及「欠缺保證品質之請求減少價金或解除契約，及不完全給付與其法律效果」等
就此，臺灣高等法院高雄分院101年度上易字第396號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=KSHV%2c101%2c%e4%b8%8a%e6%98%93%2c396%2c20140530%2c1&ot=in 謂「……事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：被上訴人自民國99年4 月起以紀O莊公司名義在奇摩拍賣網站，經營玉鐲及雕刻品買賣（網址為www.000000.000），並以網頁文字使伊誤信其所販售之翡翠非Ｂ、Ｃ貨，乃未經現代加工之玉石。伊自99年9 月起至100 年4 月止，陸續向被上訴人購買如原判決附表一（下稱附表一）所示之物（下稱系爭玉飾），總價88萬7300元。詎系爭玉飾經伊於100 年5 月間委請鑑定結果，均為Ｂ、Ｃ貨，伊始知受騙，依民法第92條規定，已向被上訴人為撤銷買賣之意思表示。被上訴人於契約撤銷後，即喪失受領買賣價金之法律上原因，伊自得依民法第179 條規定，請求被上訴人返還買賣款88萬0050元（其餘差額7250元則捨棄請求）。如認為被上訴人並無施用詐術情事，惟系爭玉飾未具被上訴人所保證之品質，被上訴人未依債之本旨交付非Ｂ、Ｃ貨之玉石，而有不完全給付情事，且該瑕疵乃不能補正，伊於100 年7月間業將上情通知被上訴人，依民法第227 條、第226 條及第256 條規定，以起訴狀繕本送達被上訴人，為解除買賣契約之意思表示，亦得依民法第259 條規定，請求被上訴人返還買賣價金。爰求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人88萬0050元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭玉飾雖非市面俗稱之Ａ貨，但與市價是否相當，端視買方之主觀喜歡與否而定，無一定行情，伊於網站上已載明不能也無法開立Ａ貨證明，自無詐欺行為。且送鑑定之玉石均與出售時不相同，應已經上訴人加工處理，故鑑定報告不得作為伊出售時之狀況證明。又上訴人為古玉商人，亦經營玉器網站買賣，其對系爭玉飾之品質有一定認識，顯非無相關知識之人，實無受欺瞞可能。伊未曾向上訴人保證系爭玉飾屬於翡翠且為Ａ貨，且交易過程中經多次換貨，伊就貨物品質有做相關解釋及做相關處理，故系爭玉飾符合兩造間約定之品質，並無不完全給付情事。如經審理認為上訴人撤銷或解約買賣契約為合法，惟上訴人尚積欠31萬2000元價金未付，且上訴人另獲伊贈與如原判決附表二「贈品」欄所示玉飾，上訴人於契約撤銷或解除後，負有返還並回復原狀之義務，伊於上訴人履行義務前，自得拒絕返還買賣價金等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，並減縮起訴聲明請求：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人80萬0400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則請求駁回上訴。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[四、兩造不爭執事項：
㈠兩造就系爭玉飾成立買賣契約。
㈡所謂Ａ貨，係指未加料填補內部空隙或裂痕，或以塗色、染色之方法添加色澤之天然翡翠，系爭玉飾均非Ａ貨。
㈢被上訴人所經營之玉石買賣網頁上載有聲明文字，稱：「本賣場不能也不會開具Ａ貨證明」、「若您必須要有Ａ貨保證者，請勿點購」、「本賣場保證所展售之老坑古鐲非現代加工ＢＣ產物」。」
[五、兩造爭執事項：
㈠被上訴人是否對上訴人施用詐術，以締結系爭買賣契約？上訴人得否撤銷系爭買賣契約？
㈡被上訴人有無不完全給付情事？上訴人得否依民法第227 條、第226 條及第256 條規定解除系爭買賣契約？]
[六、本院判斷：
㈠被上訴人是否對上訴人施用詐術，以締結系爭買賣契約？上訴人得否撤銷系爭買賣契約？
⒈按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1 項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任。
所謂詐欺，係指欲使相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示者，始足當之。
本件上訴人依民法第92條第1 項之規定，撤銷其所為意思表示，自應就被上訴人欲其陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為買賣之意思表示，負舉證之責任。]
[⒉玉石（翡翠）之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ貨等級，係按其人工優化處理程度而為區別，其中Ａ貨係指除必要之拋光及雕刻外，未經任何人為化學處理之天然玉石；Ｂ貨係指利用化學酸液長時間浸泡洗濯，將玉石內之黑點雜質洗出，使玉石材質變得純淨，然其結晶結構也會遭強酸破壞，外表光澤會日趨晦暗；Ｃ貨則指直接以化學色素加深玉之顏色或染色；Ｄ貨則係先以Ｂ貨處理手法，使用化學酸液將玉石中顏色較差或光澤較暗部分除去後，再以Ｃ貨處理手法，使用藥品將之染色，Ｄ貨較Ｂ、Ｃ貨更易出現裂紋與斷裂，顏色更快變得晦暗，有兩造所不爭之中華民國珠寶玉石鑑定所（下稱珠寶玉石鑑定所）101 年5 月17日函、101 年7 月2 日函可稽（原審卷第243 至250 頁、第271 頁），堪予信實。
⒊上訴人主張被上訴人於網頁上使用不實廣告文字，固提出被上訴人不爭執真正之網頁聲明文件，載稱「本賣場保證所展售之老坑古鐲非現代加工ＢＣ產物」、「是真老坑不會褪色鬆脆，假品1-3 年內必見壞死」等情（見本院卷第174 、181 頁）；
及上訴人主張系爭玉飾經原審囑託珠寶玉石鑑定所鑑定結果，認為除附表一項次3 、7 至9 、14、15、19、25、28、31、34、37、38、41至46、48、51、52、54所示玉石係屬Ｄ貨外，其餘附表一所示玉石則為Ｂ貨，可見系爭玉飾均經化學加工而為ＢＣ貨等情，固舉珠寶玉石鑑定所鑑定報告書為證。
惟上訴人所提出之上開網頁聲明文件，同時記載被上訴人聲明：「⒈本賣場專營古董及二手品，不是珠寶店，．．⒉本賣場不能也不會開具Ａ貨證明，．．若您必須要有Ａ 貨證明者，請勿點購．．」（原審卷第181 頁）。
而兩造對所謂Ａ貨，係指未加料填補內部空隙或裂痕，或以塗色、染 色之方法添加色澤之天然翡翠，並不爭執，則被上訴人於網 頁上既已聲明其係專營古董及二手品，並非珠寶店，其不能也不會開具Ａ貨證明，若買家須有Ａ貨證明，請勿點購等情，即已明確表示其不能出具Ａ貨證明以保證所販售之系爭玉飾為天然、未經加工之翡翠。]
⒋被上訴人於網頁上固使用「本賣場保證所展售之老坑古鐲非現代加工ＢＣ產物」之文句，惟被上訴人於上訴人購買系爭玉飾前之99年4月2日，已在其網址貼出「買賣交易守則」，聲明：「．．如果您希望買一只紀O莊的精美古鐲卻配有珠寶的Ａ貨證明，做不到！．．本店之前所稱非ＢＣ貨，僅是古物愛好的初學者，說明本店出售均具精美鑑賞價值，切莫望文生義，而張冠李戴稱本店將提供珠寶之等級證明」等語，有上訴人不爭執真正之99年4 月2 日貼文可按（原審卷第96頁）。
足認被上訴人已向瀏覽其網頁之買家特別聲明其不會提供珠寶等級之Ａ貨證明，並聲明其使用「非ＢＣ貨」之文字，僅係為說明其所出售之古鐲，均具精美鑑賞價值而已，提醒買家不要望文生義、張冠李戴，將此文字解讀為其將提供珠寶之等級證明。
被上訴人回覆買家問題時，亦表明「我是賣古物的，也僅售古鐲，價非比照珠寶叫賣，反而要留土咬或舊舊秀客，．．拋否自己決斷」（原審卷第137 頁）。 徵之上訴人亦經營網站玉器買賣，加入拍賣日期為「0000-00-00」，其於網站上自承「20年前受《北京礦物研究所》所長之邀前往北京半個多月，．．旅遊與尋寶，漸漸走向『雜項收藏』，最後連古今玉飾也欣賞。本賣場商品今古皆有．．」，並就玉器氧化、鈣化有所說明，且其就「出土翡翠」部分回覆買家問題時，更表明「出土翡翠無《身分證》，請您看偶賣場有些填寫【出土翡翠的研究】」、「至於是否真緬甸玉，那就端看您如何去解讀出土翡翠的東西了」，
另就買家所提出有關「出土翡翠開不出證書有兩可能：⒈品質就非Ａ貨。⒉後來的後製：原先是真Ａ，但出土後卻因挖掘人或持有人清洗加入酸造成人工酸蝕（這時結構已然產生變化）而一旦有酸蝕，自然過不了鑑定師的顯微鏡檢查－這就是所謂的小Ｂ－指過酸未填膠」之問題，回覆稱：「所謂《真》出土的話，看皮殼或沁色或結晶應可大喵一下，．．
」、「．．但對於出土翡翠《有疑慮》者，【建議勿購買】」等情，亦有上訴人所不爭執之拍賣網頁頁面資料可按（原審卷第138 、142 至143 頁）。
況據上訴人陳稱其曾將系爭玉飾反覆洗灰、刷洗，並放入電鍋加溫（原審卷第275 、166 頁），復自備顯微鏡以供觀察玉石瑕疵及上膠修補痕跡（原審卷第373 頁），亦曾將購自被上訴人之玉石轉售他人（原審卷第4 頁）等情觀之，益證上訴人就玉石買賣已具備相當知識及經驗，顯非無相關知識之人。
⒌上訴人於兩造往來電子郵件中曾表示：「鑑定之事已請台中朋友去問」、「證書之事已洽妥，就是台中最有名的國際珠寶鑑定公司．．，聽說連賴O安也會開假證書，還有中國寶石鑑定公司只要一通電話Ｂ貨也可以寫Ａ貨」、「妳是否會為昨天我轉那買家要求退款或換有鑑定書的東西之信而多想，．。我昨已回信給對方，要退款或換有鑑定書的東西都行，畢竟沒這方面的概念與認知就是無法做這種生意」，被上訴人則回覆：「出土沒有Ａ證是開天闢地第一句話」，有上訴人所不爭執之兩造往來電子郵件可按（本院卷第148 至153 頁），益徵被上訴人自交易之初即已表明其無法開立並保證具Ａ貨之證明，且上訴人於兩造最初交易時，即知悉被上訴人「無法開具Ａ貨證明」，並知悉玉石有Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ等級，Ａ貨證明非無可能作假，更曾轉介紹鑑定公司給被上訴人甚明。
是被上訴人雖曾於網頁文章中使用「本賣場保證所展售之老坑、古鐲非現代加工ＢＣ產物，是真老坑不會褪色鬆脆，假品1-3 年內必見壞死」、「出土翡翠」、「古物」、「古鐲」等文字，然上訴人既亦經營玉石買賣，對於玉石並非毫無相關知識，其經閱讀該網頁文章全文，已足知悉向被上訴人購買之玉飾，可能非屬天然玉石之風險，並得透過搜尋聯結其他網頁訊息，或與其他買家交換買賣經驗之方式，查對驗證被上訴人於系爭網址貼文所示資訊之可信性，要難僅憑被上訴人所使用之前揭網頁文字，即認足使上訴人陷於錯誤，誤認系爭玉飾均屬未經人為加工之天然玉石。
⒍又個人喜好乃上訴人決定購入系爭玉飾之其中一因素，業據上訴人陳明（原審第350 頁），且上訴人於決定購入系爭玉飾前，得經由被上訴人網頁所張貼之文字、照片了解玉石之外觀情狀，為上訴人所不爭，被上訴人並允許上訴人退換貨乙節，亦有兩造不爭執真正之電子郵件內容及交易明細表可稽（原審卷第354 、322 頁），是系爭玉飾縱均屬經Ｂ、Ｃ貨處理手法予以加工，而非天然未經加工之玉石，惟上訴人決定購入系爭玉飾之意思形成過程，既非獨受網頁聲明文字所稱「非現代加工ＢＣ產物」一詞所影響，要難謂該聲明文字與上訴人決定締結系爭買賣契約之過程間有相當因果關係存在。
上訴人另以：被上訴人固無法提供Ａ貨證明，但保證絕對不是加工處理之Ｂ、Ｃ貨，伊並非要購買Ｂ、Ｃ貨，是要買Ａ貨，然系爭玉飾均為ＢＣ貨，伊係受詐欺而購買系爭玉飾云云。
惟被上訴人陳稱其所販售之玉石，乃早年趁出國之際，自各國碼頭之二手市集所購入，亦有大陸內地民眾，透過港澳蛇頭或二手玉市流出之物，均無從取得供貨商證明或發票乙節（原審卷第280 、282 、137 頁），業經被上訴人於系爭網址貼文陳明，是被上訴人係憑個人知識及二手玉市交易經驗為蒐羅，其於網頁上所發表與玉石鑑賞有關之文章，均未經輔以其他科學儀器以定玉石材質、出土年代及市場價值，係屬個人主觀判斷乙情，當為網路買家所周知，上訴人並未舉證證明被上訴人有何明知，卻故意隱瞞系爭玉飾乃經Ｂ、Ｃ貨處理手法加工之玉石情事，自難僅憑事後囑託鑑定系爭玉飾之結果，遽認被上訴人係以前揭網頁文字，故意示以系爭玉飾係屬Ａ貨，令上訴人因錯誤而為締結系爭買賣契約之行為。
⒎上訴人既未能舉證證明被上訴人係故意示以不實之事，使其陷於錯誤，而為買賣系爭玉飾之意思表示，則其以被詐欺而撤銷系爭買賣之意思表示，於法不合。
[㈡被上訴人有無不完全給付情事？上訴人得否依民法第227 條、第226 條及第256 條規定解除系爭買賣契約？
⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227 條第1 項、第2 項固有明定。
惟出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任（最高法院77年度第7 次民事庭會議決議參照）。
是買賣標的物如係特定物，即使該特定物於契約成立時，即有瑕疵存在，苟以現狀交付，仍屬依債務本旨而為給付，該物之瑕疵係屬瑕疵擔保責任問題，尚不構成不完全給付，僅於瑕疵係於契約成立後發生者，因其給付不完全，始同時發生債務不履行責任。]
[⒉上訴人主張：被上訴人明確表示其賣場所賣古鐲皆非現代加工後之Ｂ、Ｃ貨，保證系爭玉飾非Ｂ、Ｃ貨，惟經鑑定結果，被上訴人所出售之系爭玉飾均為Ｂ、Ｃ貨，確有不完全給付情事等語。
被上訴人則以：伊於所經營之玉石買賣網頁上雖聲明「本賣場保證所展售之老坑古鐲非現代加工ＢＣ產物」，但系爭玉飾縱有瑕疵，該瑕疵既存在於買賣契約成立之前，且非可歸責於伊，並經上訴人檢查系爭玉飾現狀無誤後，允為受領，足見伊已履行債務本旨，而無不完全給付情事等語置辯。
經查，上訴人所買受之系爭玉飾，固經鑑定均為Ｂ、Ｃ貨，惟被上訴人所販售之玉石，乃其早年自各國碼頭之二手市集所購入，亦有大陸內地民眾，透過港澳蛇頭或二手玉市流出之物，被上訴人於網頁上所發表之玉石鑑賞文章，係未經科學儀器鑑定其玉石材質、出土年代及市場價值，而屬被上訴人個人主觀判斷，業如前述，且上訴人購入玉飾前，係經由被上訴人網頁所張貼之照片了解玉石外觀情狀，上訴人亦自承被上訴人網頁照片所示玉飾（原審卷第70頁至76頁），均為其所購入（原審卷第184 頁），況上訴人於買賣交易過程中，確有迭經換貨及退款情事存在，亦有被上訴人提出之交易明細表，及上訴人提出之100 年2 月24日電子郵件可按（原審卷第322 、373 頁），
足認兩造係就被上訴人網頁上所展售之系爭玉飾而為買賣訂約，上訴人既未能舉證證明系爭玉飾均為Ｂ、Ｃ貨之瑕疵，係於買賣契約成立後始發生，且因可歸責於被上訴人之事由所致，則該Ｂ、Ｃ貨之瑕疵，均於訂約時即已存在，應堪認定（按：上訴人未證明被上訴人明知而故意隱瞞系爭玉飾均為Ｂ、Ｃ貨情事，已如前述），揆諸首揭說明，並不構成不完全給付，自不發生債務不履行責任。
從而上訴人主張被上訴人有不完全給付情事，依民法第227 條、第226 條及第256 條規定，解除系爭買賣契約，即非有據。]
七、綜上所述，上訴人主張其被詐欺進而撤銷系爭買賣契約，及備位主張被上訴人有不完全給付情事進而解除系爭買賣契約，均不足取。從而，上訴人本於不當得利及解除契約回復原狀之法律關係，請求被上訴人返還80萬0400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至兩造有關返還價金數額及被上訴人得否主張同時履行抗辯之爭點，因系爭買賣契約未經上訴人合法撤銷或解除，而無再審究之必要；兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無再逐一論述，附此敘明。
八、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。……」。
四、其他相關實務裁刿
請參閱下列連結 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/qryresult.aspx?kw=%e5%8f%a4%e8%91%a3%26%e8%b2%b7%e8%b3%a3%26%e8%a7%a3%e9%99%a4%e5%a5%91%e7%b4%84&judtype=JUDBOOK。
貳、小結
一、債務不履行、消費保護法相關規定之適用、違約金相關事項、附和契約顯失公平、契約之定性、不完全給付、可合理期待之可能性、懲罰性賠償金、買賣物物之瑕疵擔保責任、因詐欺而為意思表示之撤銷及錯誤意思為示之撤銷等
(一)債務不履行簡易介紹
民法債編，除侵權行為、不當得利及無因管理等外，主要是在處理「債務不履行」之問題。
而所謂債務不履行，即債務人有可歸責之事由而未依債之本旨為給付而言。
又所謂債之本旨，從義務的角度來看，有意定義務、法定義務及基於誠信原則解釋出來之義務。
至於債務不履行之類型，學理上，有給付遲延、不完全給付、拒絕給付及給付不能等四種，惟台灣法律，只承認三種，拒絕給付並未被承認，殊為可惜(相關法律文章請參閱[新聞疑義1155]承認拒絕給付，該是時候了 https://www.lawtw.com/archives/414236 一文)。
而給付不能、不完全給付及給付遲延，在學理上，各有主觀及客觀之分，而且其各自法律效果也不同，更甚者，在民法各債中，各有名契約之法律效果也有所差異。
此時，就有產生競合之問題。就此，相同事項之規定，原則上先適用民法各債之相關規定，次為民法債編總則之相關規定。
例如民法第354條以下規定之買賣物之瑕疵擔保責任，就是不完全給付(屆期、可歸責、可給付、已給付但未依債之本旨為給付)，惟因在民法買賣上，有民法第354條以下之規定，故在買賣物之瑕疵擔保責任上，其法律效果，應先適用民法第359條明定之減少價金及解除契約(相關法律文章，請參閱樓上游泳池有人使用，傳出「咚咚咚」，買受人向出賣人求償，一審勝訴？https://www.lawtw.com/archives/1093723 等文)。
(二)契約成立及債務不履行
又契約如為諾成契約，一經當事人就必要之點或重要之點互相同意，契約即為成立(以書面等法定要式為契約之成立要件或生效要件者，則須經此等法定要式，契約始成立或生效)；契約成立後，當事人間約定，除違反誠信原則（註一）、公序良俗（註二）、強行規定之效力規定（註三）等因而全部或一部無效外，基於契約自由原則，仍屬有效；而且基於債之相對性及契約嚴守原則，除「條件尚未成就（註四）」或「有情事變更情事（註五）」或「依約、適法解除契約」等外，當事人即應依債之本旨（註六）為給付，債務人未依債之本旨為給付，自屬債務不履行，債權人自得依約定及債務不履行之相關規定（未約定時，補充之，註七），向債務人請求之。
(三)消費者保護及民法相關規定之適用
另所謂消費糾紛，係指「一方是消費者，另一方為企業經營者，兩者間因消費關係所生之消費爭議」而言。而此種消費糾紛之處理，須先適用消費者保護法相關規定。
其間，如也有定型化契約之存在，則就須再適用相關之定型化契約應記載及不得記載事項之相關規定。之後，始有土地法或民法 https://law.moj.gov.tw/Hot/AddHotLaw.ashx?pcode=B0000001 相關規定之適用。
(四)債務不履行之法律效果：違約金相關事項
1.按涉違約金者，有「違約金種類（註八）」、「違約金是否相當（註九）」、「違約金是否過高（註十）」、「違約金過高之闡明（註十一）」以及「違約金支付之前提（註十二）」等爭議。
2.違約金支付之前提方面，違約金支付之前提，除須有債務不履行（即有歸責之事由而未依債之本旨為給付）事實外，尚須就違約金有所約定，始得請求之。
3.至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（註六）。倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應審酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以衡量其約定之違約金是否過高，且就所斟酌之依據，尤應具體認定，不宜籠統敘述（註七）。
4.違約金之約定，乃除「損害賠償、終止或解除契約、請求另行交付無瑕疵之物、減少價金等」外，另一種違反契約上義務所生法律效果之約定。
而民事契約當事人間，如僅約定有該義務，但違反該義務之法律效果，卻漏未約定，其效果就會大打折扣(只能勸導或打給付訴訟)。
爰在為民事契約時，當事人仍須在誠信原則、權利濫用禁止原則等之下，依據個案性質，為適當的「契約上的義務」及「違反該義務所生法律效果」之約定，千萬不要因為一時忽略，因使自已權益受損及徒生困擾。
5.違約金之約定，只生「是否過高予以酌減至相當金額」之問題，並未有「違反公序良俗等因而無效」之情形。
但契約上義務之約定，仍有「違反公序良俗、誠信原則等因而無效」之問題，如該約無效，則該相關違約金之約定就失所附麗，應予注意。
(五)買賣物物之瑕疵擔保責任及其他建議事項
按買賣物有瑕疵，買受人固得依民法第354條以下規定，解除其契約或請求減少其價金。
惟1.民法第355條係規定「買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失，而不知有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限。」，是買受人於契約成立時，知其物之瑕疵者，出賣人則不負擔保之責。
而且物之瑕疵擔保責任，非不得以特約排除之（但基於誠信原則，如出賣人故事不告知其瑕疵者，該特約無效）。
2.下列數個實務裁判之意旨，亦須注意。
(1)最高法院一○四年度台上字第二四三七號民事判決：「民法第三百五十四條關於物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用，但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，則在特定物之買賣，該為買賣標的之特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵而不能補正，或雖能補正而出賣人經買受人催告後仍不為補正者，應認為在危險移轉前買受人即得行使擔保請求權，並得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益。又買賣之物之瑕疵擔保責任，係基於買賣關係對價之均衡，為補充當事人之意思表示，根據法律規定而生之法定無過失責任，不以有可歸責於出賣人之事由為必要」。
(2)最高法院一○四年度台上字第二一六二號民事判決：「按所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。機械停車位之設計，係為解決地狹人稠區域之停車需求，依通常交易觀念，得隨時存、取車輛當屬其應具備之效用，如因機械設計不良，導致故障率過高，致無法達到日常停車、取車之目的者，難謂已具備機械停車位通常之效用，應認其物有瑕疵。而物之瑕疵之有無，應以危險移轉即交付時為準，觀諸民法第三百五十四條規定即明。」。
(3)最高法院一○四年度台再字第二○號民事判決：「按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，或保證之品質，此觀同法第三百五十四條規定自明。是買受人受領買賣標的物後，主張出賣人應負物之瑕疵擔保責任，而為出賣人所否認時，應由買受人先就物之瑕疵存在之有利於己事實，負舉證責任，必須證明其為真實後，出賣人於其抗辯之事實，始應負證明之責。」。
(4)最高法院一○三年度台上字第九六○號民事判決：「按買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，除有顯失公平之情形外，買受人即得解除契約，此觀民法第三百五十九條規定自明；而所謂解除契約顯失公平，係指瑕疵對買受人所生之損害，與解除契約對出賣人所生之損害，有失平衡而言。查原審已認定被上訴人應負物之瑕疵擔保責任（見原判決第一三頁），原審亦認定該瑕疵對上訴人之損害為二百三十八萬七千五百元（參見原判決第一八頁），惟原審對於系爭買賣合約如解除對被上訴人有何損害？其損害如何計算、多少？未予調查審認，即遽認依社會通念，系爭瑕疵對上訴人所生損害與上訴人如解除系爭買賣合約對被上訴人所生之損害，二者間顯有失衡，解除系爭買賣合約，對被上訴人顯失公平，而為上訴人備位之訴不利之判決，實嫌速斷。」。
(5)最高法院一○三年度台上字第四四二號民事判決：「按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第三百五十四條第一項前段定有明文。所謂通常效用，係該物在一般交易觀念上所應有之效用；而契約預定效用，則為該物在一般交易觀念上未必有此效用，但當事人特以契約預定其有此效用。又出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。」。
(6)最高法院九十九年度台上字第七六六號民事判決：「惟查兩造有關系爭買賣經證人陳0宏、林0聰證述及註明於訂購單，足認兩造已合意系爭面板僅破片、點不亮、死線等可退，為原審所確定之事實。然破片、點不亮、死線等可退，是否表示買賣契約雙方僅擇定以換貨為唯一處理瑕疵之方式，因而排除買受人其他瑕疵擔保請求權，已滋疑義。次按物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同，出賣人縱不負物之瑕疵擔保責任，不必然不負不完全給付之債務不履行責任。又種類之債在特定時，即存有瑕疵者，出賣人除應負物之瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任。」。
(7)最高法院一○二年度台抗字第一○六八號民事裁定：「原法院以：按拍賣物買受人就物之瑕疵無擔保請求權，不動產之強制執行準用關於動產執行之規定，強制執行法第六十九條、第一百十三條分別定有明文。該法第六十九條之規範理由係因買受人於拍賣前，得閱覽拍賣公告知悉受執行標的物所在處，並預為查詢明確，已有機會發現拍賣物之瑕疵，法律為確保拍賣結果之安定性，乃排除物之瑕疵擔保責任，使買受人自行負擔瑕疵存在之危險，該條之適用並不因債權人有否據實陳報受執行標的物之品質而有異，買受人不得執此聲請撤銷買賣。系爭強制執行程序中，並無人陳報系爭房屋係凶宅，且法院至現場執行時亦無異樣，則拍賣公告未記明系爭房屋係凶宅，其執行程序尚無不當。況再抗告人於向法院投標前，即得閱覽拍賣公告知悉受執行標的物所在處，並得預為查詢，其未事先查詢，係可歸責於自己之事由，自不得於拍定後，以系爭房屋係凶宅為由，主張有物之瑕疵擔保請求權之適用」。
3.出賣人物之瑕疵擔保責任雖得以特約排除，但故意不告知其瑕疵者，其特約無效 (民法第366條參照 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx……)。
4.如為動產買賣，而且係種類之債，買受人得另行請求出賣人交付無瑕疵之物 (民法第364條參照 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingleRela.aspx……)。
5.其他建議事項
(1)有時買賣雙方當事人間會約定「現況交屋」或「現況交車」，惟此種約定，如未能拍照或攝影，並將其納入買賣契約之附件，易生糾紛。
(2)買賣成屋之當事人，除「應注意有不動產現況說明書此文件」外，更須明瞭該不動產現況說明書明載之相關內容為何? 該內容效力為何? 以及其法律效果? 以免「一不小心，失去了權益而不自知」。
(六)附和契約顯失公平、契約之定性、懲罰性違約金、可合理期待之合性性、不完全給付等
至於「附和契約顯失公平」「契約之定性」「不完全給付」「懲罰性賠償金」「可合理期待之可能性」「因詐欺而為意思表示之撤銷」及「錯誤意思表示之撤銷」之相關說明，請分別參閱定型化契約、附和契約與衡平原則 https://www.lawtw.com/archives/1146852、無名契約之契約定性，及相關規定之類推適用 https://www.lawtw.co、m/archives/1151866、有關「不完全給付」，實務裁判上之見解 https://www.lawtw.com/archives/1149321、「懲罰性賠償金」實務裁判上之見解 https://www.lawtw.com/archives/1150532「消費者保護法第7條所定可合理期待之可能性」實務裁判上之見解 https://www.lawtw.com/archives/1154257 及有關「通謀虛偽之意思表示」，實務裁判上之見解 https://www.lawtw.com/archives/1148788 等文。
二、前揭實務裁判
而本文壹一至三所揭實務裁判(共三則)，其所涉法律爭議事項，尚不離本文貳一(一)至(六)所揭範圍；而其上之見解，對於研究「古董買賣或拍賣」此課題者，有不少參考的價值，值得參研。
另「古董買賣或拍賣」與「中古車買賣」，雖均為動產買賣，但「中古車買賣」之履歷認證(註十三)，得否於「古董買賣」上適用之? 值得思考。
[註解]
註一：民法第148條：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」、效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院71年台上字第737號判例：「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」參照。
註二：民法第72條：「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」、效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院69年台上字第2603號判例：「民法第七十二條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言。本件被上訴人雖違反與某公司所訂煤氣承銷權合約第六條規定，以收取權利金方式頂讓與第三人，但究與國家社會一般利益無關，亦與一般道德觀念無涉，尚不生是否違背公序良俗問題。」參照。
註三：民法第71條：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」參照。另須注意民法第246條：「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效。」所定情形。
註四：例如：契約尚未生效、給付期日尚未屆期等。
註五：民法第227-2條：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。」參照。
註六：所謂債之本旨，乃指債務人應盡之全部義務；該等義務，基於意定、法定及誠信原則解釋而來。
註七：未約定者，民事先以民法相關規定補充之，民法第1條參照；所謂債務不履行之相關規定，乃指給付不能、不完全給付、給付遲延、拒絕給付以及違約金等相關規定而言。
註八：最高法院99年度台上字第2174號民事判決：「按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為懲罰之性質，於債務人不履行債務時，債權人除請求違約金外，固得依民法第二百三十三條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（本院六十二年台上字第一三九四號判例參照）。本件系爭違約金之約定，為損害賠償預定性質，乃原審所認定，則李○等自不得就違約金更請求遲延利息。原審就此部分為中壽公司等不利之判決，尚有未洽。」參照。
註九：最高法院100年度台上字第1035號民事判決：「惟查當事人約定契約不履行之違約金是否相當，法院須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；此所謂當事人所受損害情形，係指一方當事人不履行原約定之債務，致他方所受之損害。至於契約解除後，雙方互負回復原狀之義務，一方遲延履行該義務，致他方受損害者，雖不免其賠償責任，但此係遲延履行契約解除後之回復原狀義務所生之損害，與不履行原契約所生之損害，自有不同。」、效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同之最高法院79年9月7日79 年台上字第 1915 號判例：「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。」參照。
註九：最高法院100年度台上字第108號民事判決：「按當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應審酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以衡量其約定之違約金是否過高。原審既認本件係屬損害賠償總額預定性質之違約金，乃竟未參酌上列事項，及審酌上訴人實際所受之積極損害與消極損害，以判斷該違約金是否過高，率以前揭理由認系爭三百七十八萬元違約金過高，應酌減為一百五十萬元，進而為上訴人不利之判決，自有可議。」參照。
註十：最高法院97年度台上字第507號民事判決：「按民事訴訟法為擴大訴訟制度解決紛爭之功能，就審判長闡明權之行使，已於八十九年二月九日增訂第一百九十九條之一規定，依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之。查上訴人已於原審迭次具狀指稱：關於爭點五，退步言之，縱被上訴人之解約為合法，其將伊已繳價金一百七十七萬三千六百零六元，充作損害賠償之違約金顯然過高，既違誠信，亦失公平，應依法酌減，該爭點合乎民事訴訟法第四百四十七條第一項第四款之規定，伊得於第二審提出，且符合同法第四百四十六條訴之追加之規定等語（分見原審上字卷五六、五七、六三～六五、一二四～一二六頁），並於最後言詞辯論期日以言詞再次表示：「被上訴人對上訴人所繳的錢都扣下，違約金過高」云云（見原審更(一)字卷一五八頁），綜觀上訴人各該事實之陳述及其聲明，上訴人是否另主張他項之法律關係？否則何來訴之追加或依法酌減該違約金，似有未明。原審未遑注及，並就其主張或聲明不明瞭或不完足者，依上揭規定行使闡明權，曉諭其敘明或補充之，或為其他必要之聲明及陳述，逕以上開理由遽為上訴人敗訴之判決，即有違背闡明義務訴訟程序重大瑕疵之違法。」參照。
註十一：最高法院95年度台上字第1448號民事判決：「按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第二百五十條第一項定有明文。故違約金之支付，以債務人有債務不履行事實為前提。原審並未說明上訴人就系爭契約有如何不履行之事由，逕謂被上訴人得以上訴人所繳納之價金充作為違約金給付而駁回上訴人返還價金之請求，即有判決不備理由之違法。」參照。
註六：效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同之最高法院51年1月6日51年台上字第19號判例：「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。」、49年4月29日49年台上字第807號判例：「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」參照。
註十二：最高法院100年度台上字第1037號民事判決：「又當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。且就所斟酌之依據，尤應具體認定，不宜籠統敘述。」參照。
註十三：請參閱從「中古車買賣糾紛與履歷認證」到「古董買賣糾紛」https://www.lawtw.com/archives/1127685 一文。又中古車買賣糾紛之相關說明，請參閱中古車買賣糾紛，近來實務裁判上之見解 https://www.lawtw.com/archives/1156173 一文。
| 作者簡介 |
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楊春吉 |
