文 / 楊春吉
本文相關實務裁判/臺灣新竹地方法院110年度竹簡字第525號民事判決等
壹、有關「寵物醫療」，實務裁判上之見解
就此，臺灣新竹地方法院110年度竹簡字第525號民事簡易判決(本判決僅節錄千字左右，完整內容如下連結 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=SCDV%2c110%2c%e7%ab%b9%e7%b0%a1%2c525%2c20230609%2c3&ot=in）謂「……事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告所飼養之貓咪喵喵（下稱喵喵）於民國109年7月9日及8月4日為治療腎衰竭而在被告醫院治療時，發現喵喵已患有胰臟炎，於同年10月2日至12日住院治療。被告於109年12月1日為喵喵進行血液檢查，發現有胰臟炎復發、貧血、血液離子失序、高血糖等情形，判斷喵喵之貧血係因胰臟炎所引起之瀰漫性血管内血液凝固症（Disseminated Intravascular Coagulation，以下簡稱DIC），故讓喵喵住院及接受胰臟炎、輸血之治療。被告於同年12月2日再替喵喵進行血液檢查，仍有貧血、血液離子失序症狀，原告懷疑可能有其他因素導致喵喵貧血，請被告為喵喵進行腹腔超音波檢查，被告遲至12月3日凌晨才為喵喵進行超音波檢查，且因被告懷疑喵喵有紅血球回收之問題，故僅有針對脾臟進行檢查。於12月3日及4日，喵喵之血液檢查結果仍顯示有貧血、血液離子失序、胰臟炎等情形，惟被告亦僅有就胰臟炎給藥，遲至12月5日被告始就DIC部分給藥，並因替喵喵進行捐血配對時皆失敗，而再次為喵喵施打造血針。
（二）原告於109年12月7日帶喵喵至訴外人小花動物醫院就診，經進行全腹部超音波檢查後，發現喵喵的膀胱有漂浮物，應已罹患膀胱炎，故將其尿液送驗進行細菌培養。訴外人小花動物醫院建議原告先帶喵喵回被告醫院繼續追蹤貧血之狀況，並因喵喵體重不斷下降且有厭食之情形，而建議須為其進行灌食。原告於同年12月7日8時帶喵喵回被告醫院後，請求被告為喵喵灌食，當時值班之醫師雖有允諾，惟卻一直未替喵喵裝設鼻胃管，經原告於同年12月8日早診再次要求後，被告仍遲至當日傍晚才為喵喵裝設鼻胃管。又被告雖在原告於前日告知喵喵之膀胱有細菌感染後，有將喵喵之血液送驗進行細菌培養，惟仍只有繼續就胰臟炎給藥並施打造血針，而未有其他更積極之醫療行為。於同年12月9日，喵喵之病況惡化，於晚間7時25分休克死亡。
（三）被告為喵喵進行醫療行為之過程中，有下列疏失及違反醫療常規：
⒈喵喵自109年12月1日就醫時起，血液檢查之結果便顯示其白血球、嗜中性球、淋巴球、單核球數值過高，而有白細胞數值上升之症狀，可能之原因包括感染、組織壞死、腫瘤或免疫介導性疾病，被告應再進行包含X光、超音波等影像學檢查以及細菌培養等檢測，方能正確釐清白細胞數值上升之原因。被告遲未對喵喵進行更進一步之各項檢查。
⒉在喵喵出現貧血症狀時，除了血液學檢查、網狀紅血球 細胞計數、生化檢查外，尚應進行貓反轉錄病毒篩查、骨髓檢查、庫氏試驗、X光檢查以及凝血功能檢查，來找出潛在疾病。惟被告竟在發現喵喵有嚴重貧血後，認定其為胰臟炎復發，未再進行包含胸腔X光檢查在内之檢測，而錯失治療喵喵肺炎之機會。
⒊對於如喵喵一般之重症病患，依獸醫學之醫療常規，應 頻繁對其體溫、黏膜顏色、微血管充血時間、脈搏、心 率、呼吸速率、血壓、血氧、體重等生理數值進行監控，然被告不但似未每日實際測量喵喵之體溫外，亦未對喵喵之心率、血 壓、脈搏等生理數值進行監控，已違反獸醫學之醫療常規。
⒋依獸醫之醫療常規，當被告稱在109年12月1日懷疑喵喵可能出現DIC症狀時，即應對喵喵之體溫、心率、呼吸頻率 、白細胞、桿狀核粒細胞進行監測，每日定期追蹤凝血酶原時間、部分凝血酶原時間，進行D-D雙合試驗、血小板計數，以評估DIC症狀的進展以及處於何種時期，並採取不同之醫療方式。然被告不但皆無對喵喵之上開生理數值定期進行密切監測，亦未評估喵喵DIC症狀的發展，並採取相對應之措施，與獸醫師醫療常規不符。
（四）原告於109年12月11日將喵喵送交訴外人國立臺灣大學獸醫專業學院附設動物醫院（以下簡稱臺大動物醫院）進行驗屍結果，喵喵係死於敗血症所引起之呼吸窘迫，足見該疏失與喵喵之死亡顯有因果關係
（五）對於中華中華民國獸醫師公會111年11月20日委託鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告），表示意見如下：
⒈中華民國獸醫師公會全國聯合會係為獸醫業務之發展、維護各地獸醫師公會權益及提升獸醫界之社會地位而設立，且經費收入更來自於各地獸醫師公會繳納之會費，自然難以期待其能秉持客觀、中立之立場進行鑑定。
⒉被告醫院曾多次在臉書官方帳號上張貼之文章表示其有提 供24小時醫護照護服務，更稱其具有「一般内外科」、「高壓氧治療」、「急重症加護」、「中醫藥診治」，自然會使飼主產生被告醫院具較充足設備、得提供較好服務之期待，而系爭鑑定報告竟稱被告動物醫院未在廣告上聲稱自己是24小時急診動物醫院、其外觀僅有寫動物醫院，因此僅需以一般動物醫院之標準進行審查之認定顯與事 實不符。
⒊在喵喵住院期間，因見喵喵病況況遲未起色，原告曾多次欲找被告討論病情，惟被告皆以看診繁忙為由，而讓原告常常在診間外白白等候；且 就喵喵之病況，被告醫院亦未完整說明。
⒋系爭鑑定報告已明確認定依獸醫師之臨床醫療常規，無論在動物有嚴重貧血，抑或出現白細胞數值上升之症狀，除了進行血液學檢查和血液生化分析外，醫院尚需進行X光 、超音波等影像學檢查，以釐清可能之病因。然喵喵在109年12月1日出現貧血、白細胞數值上升等症狀，被告醫院不但從未在住院期間對喵喵進行X光檢查；且超音波檢查亦是原告自12月1日起百般要求後卻皆未為之，而係原告 從12月2日下午一直到12月3日凌晨皆在醫院等候、請求被告醫院進行檢查後，被告醫院才基於對脾臟狀況之懷疑 ，而僅對脾臟為檢查，且後續並未持續以X光、超音波檢查追蹤喵喵之病況。由此可見，被告醫院不但早已延誤醫療時程，此在飼主要求下才被動配合，且亦不全面之處置更與系爭鑑定報告所謂之醫療常規不符，然系爭鑑定報告卻稱被告醫院已經執行了多數醫師皆會執行之診斷行為，應屬前後矛盾。
⒌就喵喵貧血症狀之治療，系爭鑑定報告雖稱被告醫院既已建議輸血、給予造血針，應已符合醫療常規，然依作出系爭鑑定報告之中華民國獸醫師公會全國聯合會理事長譚大倫獸醫師、副秘書長翁伯源編著之「小動物輸液學」即 已明確指出：「輸血需要注意的事項和輸液方面有許多是 相同的，就如同使用晶體溶液或膠體溶液一樣，血液製品主要不是使用在治療疾病，而是給予病畜支持療法來矯正不足或失調直到動物潛在的疾病被治癒為止」，可見無論輸血、給予造血針皆僅係支持療法，重點仍應係找到導致貧血之病因並予以治療，被告醫院皆未為之，自有疏失。
⒍系爭鑑定報告稱「本會認為，被告未即時發現菌血症，並 無過失，因為多數醫師處於相同之情況時（在懷疑虛弱貧血的病患疑似有胰臟炎時），並不會去積極進行組織採樣與細菌培養，除非真的已經有足夠證據證明有感染之情形發生，例如透過超音波檢查下發現胰臟組織有壞死性組織或是膿瘍灶 ，否則就不會積極對於胰臟進行採樣和細菌培養 」、「必須衡量飼主的經濟能力，不可能恣意將所有的可能性都一一進行檢驗」，惟此意見不但亦可佐證被告醫院確實有未即時對喵喵進行超音波檢查之違失外，其稱多數醫師皆不會進行上開檢查之說詞，不但與訴外人小花動物醫院之見解不符，亦與其他獸醫師之處置不同。
⒎系爭鑑定報告雖稱「原證19的照片中，確實紅血球呈現 串錢樣，然而串錢樣之血球代表之意義並不只有免疫系 統紊亂，在貓咪進行第二次輸血時亦有可能出現此等現象 」，惟尚有其他獸醫師在社群軟體臉書「CLinPathDiagnostic service臨床病理診斷中心」粉絲專頁上發文指出 辨識紅血球呈串錢現象亦或凝集現象對於後續診斷及治 療至關重要，且可透過將紅血球滴上生理食鹽水後，是否會散開來判斷，被告醫院未如此測試即妄下定論，顯然影響後續醫療判斷而有疏失。此外，系爭鑑定報告業已指出：「本案中，被告獸醫師對於六隻血貓捐獻者進行血液交叉比對試驗)配對後，皆出現串錢樣，對獸醫師而言最直接的意義是，系爭動物在如此低的血容比下，又無血可輸之情形，因為系爭動物本身疾病之狀況，導致無法輸血或是輸了血液反而會造成更嚴重的排斥反應時，獸醫師都應該告知飼主此種狀況下，動物痊癒機會很低，且隨時有生命危險。本會認為，若當獸醫師有盡到此種告知義務 時，獸醫師於此情況下，應可謂已盡相當之注意義務」，然由兩造之對話紀錄觀之，被告醫院從未就血液配對結果對原告為上開說明，其已未盡告知義務，而有疏失，甚 為明顯。
⒏系爭鑑定報告前稱：「有些動物醫院對於院內住院動物，會經常性給予抗生素來避免此種院內感染發生。」，後謂：「以往國内動物醫院所謂經驗性給予抗生素的『醫療常規』，本會認為也有慢慢改變觀念之必要性」，更可見縱然依醫療常規，被告醫院有相當義務存在，鑑定報告仍會棄該常規而不顧，尋理由為其開脫，其立場偏頗可見一斑。
（六）被告上開醫療疏失，被告對喵喵之醫療行為時有遲誤之情形，且喵喵之菌血症更可能係因被告醫院設施配置不佳而於院内感染，足見被告顯未提供可合理期待之醫療服務，自屬可歸責於其之不完全給付，應對原告負賠償責任，及依消費者保護法第5 1條之規定負擔懲罰性違約金。
⒈被告應返還原告已給付之醫療費用訂金新臺幣（下同）5,000元：
被告提供之動物醫療服務屬不完全給付，原告即無給付醫療費用之義務，而得請求返還已給付之醫療費用。原告於109年12月1日至9日就醫而繳納訂金5,000元，自得請求返還。
⒉被告應給付原告精神慰撫金10萬元：
因被告過失侵害原告對於喵喵之所有權，原告除得請求喵喵之價值利益外，尚包括回復寵物之完整利益及非財產上損害賠償，且精神慰撫金之數額應斟酌兩造身份、資力、加害程度，及其他各種情形決定之。喵喵係原告自100年起收養，直自108年5月起才因步入高齡，開始出現腎臟方面之疾病。僅管喵喵每日皆須服用心臟及腎臟藥品、保健食品等，每兩週便須至被告醫院定期回診，後期更因患有胰臟炎而需每日施打兩次針劑，此不但需耗費原告相當之心力及就醫之費用，然原告不但無怨無悔，更會主動蒐集相關文獻、資料並與獸醫師討論，只冀求喵喵能接受妥善之治療並安度晚年。又被告係新竹少數有夜間急診並提供24小時住院照護之醫院，原告飼養之犬隻過去亦曾因急性胰臟炎至被告醫院就診並痊癒，故原告對被告有相當之信賴。然而，原告對喵喵之關愛及對被告之信賴最終卻沒有換得應有之結果，竟反倒讓喵喵死於被告之醫療疏失之下。此外，被告採取之消極、被動醫療行為，每每讓原告因眼睁睁看著喵喵病況日益惡化，卻束手無策。是以，考量原告飼養喵喵所投入之成本、勞力、心血，以及與喵喵近10年生活互動所產生之情感連結及親密關係，應認被告以過失侵害原告之其他人格法益，且情節重大，原告得類推適用民法第195條第1項之規定，向被告請求精神慰撫金10萬元。
⒊被告應給付原告懲罰性違約金10萬元：
因被告提供之醫療服務過失造成原告受有10萬元之損害，依消費者保護法第51條規定，原告應得向其請求1倍以下之懲罰性賠償金即10萬元。
（八）並於本院聲明：被告給付原告205,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被告則以：
（一）喵喵為13歲（相當於人類年齡68歲）之高齡貓，且有肝臟腫瘤、腎衰竭、胰臟炎等病史，109年12月1日至9日原告攜喵喵至被告醫院接受治療之過程及被告獸醫師所為之醫療處置如下：
⒈109年12月1日喵喵回診，原告主訴喵喵食慾普通至低下 ，被告獸醫師先為喵喵進行基礎生理徵象檢查均正常，經 聽診亦無明顯異常狀況，遂接著安排進行常規之胰臟炎 指數追蹤，因抽血時被告獸醫師警覺性地發現喵喵血液 有變稀狀況，故建議並安排追蹤全血球計數，嗣檢查結 果發現喵喵有嚴重貧血，又同時建議及安排基礎肝腎贍 體液生化指數跟電解質監測，發現喵喵電解質失衡(鉀離 子低下），評估喵喵為胰臟炎復發，因胰臟炎發生於老 貓易生命危險，必須先針對胰臟炎進行治療，被告醫師 遂建議喵喵住院治療，並明確告知原告喵喵之病況及喵 喵目前或將來可能會出現胰臟炎引起之DIC，亦不排除發 生原有腎臟病之毒素慢性破壞。是日被告獸醫師除安排上開檢査及住院外，亦積極地針對喵喵之胰臟炎治療，並針對任何可能之原因繼發出來的DIC進行預防性控制。依照 獸醫學及臨床常規，胰臟炎之治療係以支持性治療為主 ，首重患者體力與器官機能維持，進而達到自體復癒，故 被告獸醫師亦先採支持性治療，密切監控喵喵生命徵象 。
⒉109年12月2日除監控喵喵生命徵象、給予sandostatin、持續輸液矯正蛋白分率及電解質，以支持性治療胰臟炎 外，被告獸醫師繼續進行血液檢查追蹤，發現喵喵紅血 球無明顯提升，被告獸醫師透過顯微鏡檢查，喵喵之血 液自我大小交叉配對直接呈現血球串錢反應，表示喵喵本 身存在嚴重免疫系統紊亂問題，考量造成喵喵血液相不 穩定之因素應與現存之胰臟炎及腎衰竭病史有關，當日 喵喵亦有嘔吐症狀，且執行血液配對失敗，故按獸醫學 臨床常規，被告獸醫師仍採取上開支持性治療胰臟炎，同 時給予紅血球生成素（EPO），並以不增加喵喵身體額外負擔之方式，使用類固醇用藥Dexamethasone，盡可能地平衡喵喵體内之免疫機制、預防性控制可能出現DIC。
⒊109年12月3日被告獸醫師持續監控喵喵生理徵象並進行 血液及生化檢查追蹤，可見離子有部分矯正、血球部分 提升，參考脾臟超音波檢查結果影像及EP0之施打，後續 血檢可見喵喵之骨髓仍有努力造血，此時應持續壓制喵 喵過激之自體凝集狀況，遂針對胰臟炎部分仍給予sandostatin藥物並續採支持性治療，且維持Dexamethasone給 藥。
⒋109年12月4日追蹤喵喵之血液及生化檢查，喵喵之胰臟 炎指數已有下降，故被告獸醫師除持續以支持性方式治 療胰臟炎、給予sandostatin外，亦為快速矯正血液失序 而再次嘗試輸血前應行之血液配對，惟血液配對仍舊失敗 ，無法進行輸血。為此，被告獸醫師亦依獸醫學普遍建 議之營養支持治療，加開甲狀腺(T4)、鈣磷粉、維生素B 1、葉酸 維生素B12、鐵劑等營養方面用藥。
⒌109年12月5日追蹤血液檢查，喵喵之紅血球已有明顯回 升，飼料20顆亦可完食，惟因仍有嘔吐之症狀，故被告 獸醫師繼續給予喵喵Sandostatin藥物、以支持性治療喵喵之胰臟炎，並給予紅血球生成素（(EP0）。
⒍109年12月6日被告獸醫師持續為喵喵進行血液及生化檢 查追蹤，雖紅血球數下降、相關離子及體液指數再度不 平衡，惟喵喵之體溫、心律、呼吸率、血壓、瞳孔反射 等生理徵象均仍在正常範圍，故被告獸醫師仍維持支持 性治療胰臟炎，繼續使用Sandostatin藥物。該日晚上，原告向被告醫院要求要將喵喵自行帶回家觀察進食及至 其他醫院外診，被告亦予以尊重並向原告告知依喵喵現 身體病況，隨意出院、變動環境，會對喵喵之身體造成 負擔及提高感染風險，故喵喵於是日晚上自被告醫院出 院，由原告自行帶回。
⒎109年12月7日晚上7時45分許，原告再次攜喵喵回被告醫 院接受住院治療，入院時，值班獸醫師立刻為喵喵進行 生理及血液檢查、胰臟炎指數追蹤，發現短短1日外診，喵喵體重大幅下降200g，且進行入院問診時，原告曾向 值班獸醫師表示喵喵外診期間有至小花動物醫院就診並 進行尿液檢查、超音波檢查，但尚待尿液培養結果，且 超音波檢查結果「並沒有什麼新發現」、「與被告獸醫 師先前檢查之結果差不多、胰臟的影像顯示比較亮」，小 花動物醫院就胰臟炎之認知與被告獸醫師觀點相似等語 ，並希望繼續依照被告獸醫師原先之處置方式讓喵喵接 受治療，故值班獸醫師方安排喵喵住院。又考量喵喵為 重症患貓，短短一日外出體重驟減200g，且存在外出造 成之感染風險，與因外出變動環境、奔波易生貓緊迫反 應，造成免疫力低之危險，故被告醫院係安排喵喵住在 加護病房，密切監控喵喵之病況。
⒏109年12月8日凌晨12時許，被告醫院有給予喵喵乾飼料 及腎罐兩盤，在小夜班值人員下班前，喵喵有主動進食 ，吃掉部分乾飼料且將碗内之腎罐完食，並無立即裝設 鼻胃管之必要，同日中午被告獸醫師亦為喵喵進行人為 灌食，喵喵有順利進食，並告知原告，當時原告亦認同 此項處置。另外被告獸醫師亦有繼續為喵喵進行血液及 生化檢查追蹤，並以支持性治療胰臟炎並維持使用原類 固醇用藥，且給予紅血球生成素（EP0），又考量小花動 物醫院已在進行尿液培養，被告獸醫師遂與原告討論，由 被告醫院這邊同時進行血液培養，評估菌血症之可能性 ，原告亦同意此處置措施，被告獸醫師遂將喵喵血液檢 體送請百衛動物疾病檢測中心進行血液培養，在無報告 明確顯示喵喵已發生細菌感染、無法明確對症投藥之情 形下，故該日被告獸醫師仍向原告建議暫不施打抗生素 ，避免額外增加用藥後副作用。
⒐109年12月9日喵喵在支持性治療、使用Sandostatin藥物 下，胰臟炎指數趨於穩定，在飲食方面，該日上午被告醫 院亦定時給予喵喵灌食營養補給，而喵喵之心律、呼吸 率、血壓等生命徵象尚在正常範圍内。該日下午許，原 告表示其有自行徵詢其他醫院之獸醫師認定喵喵病況為 腎盂炎並建議給予抗生素，故希望被告獸醫師可以提前 經驗給藥，直接給予喵喵針對腎盂炎之抗生素用藥，但 被告獸醫師明確告知原告在無報告明確顯示喵喵已發生細 菌感染或有腎盂炎之情形下，並不建議對喵喵增加抗生 素用藥，額外增加藥物副作用之風險，原告仍強力要求 對喵喵施用抗生素，基於醫療自主權之尊重，被告獸醫 師考量喵喵當時肝指數尚屬良好，尚可使用肝代謝之抗 生素Metronidazole，遂在原告要求及同意下，於是日13 時52分為苗喵安排注射Metronidazole。嗣於16時許因喵 喵稍早有胃液抽出，被告獸醫師隨即為喵喵調整飲食，改 以溫熱水稀釋、針筒慢推分次灌食方式協助喵喵進食。於 18時許原告帶來自備之icu腸胃奶及營養膏交由被告醫院 為喵喵灌食，灌食完喵喵亦進入休息，於19時25分進行 體溫追蹤時，住院醫師發現喵喵休克，立即為喵喵進行 急救，惟急救後仍宣告不治死亡。
（二）本件喵喵有胰臟炎病史，近3個月內胰臟炎指數控制情況不穩，12月1日回診主訴食慾低下，當日基礎生理徵象檢查正常（未達SIRS狀態），血檢結果有嚴重貧血、白血球數量上昇，電解質失衡（鉀離子低下）等情況，與胰臟炎會有厭食、食慾不振或低下、貧血、白血球上昇、脫水、電解質不平衡等臨床症狀相符，暨嚴重貧血之患者白血球數值通常易會偏高（並非白血球數值高就代表有感染)，且喵喵在被告醫院住院期間（12月1日至12月6日晚上出院前、12月7日晚上19時45分至12月9日），亦無泌尿道系統症狀，更無膀胱炎會有之尿頻、排尿困難、尿淋漓、血尿和排尿痛苦等臨床表現，故被告綜合上情，評估喵喵為胰臟炎復發，而非菌血症，乃符合醫療常規之判斷。再者，菌血症在臨床上表現可能是白血球數偏低或偏高，且若依照小花動物醫院12月10日尿液檢查結果為大腸桿菌，大腸桿菌為一種格蘭氏陰性細菌，貓有格蘭氏陰性細菌之感染時，血檢結果白血球數值應為偏低（而非過高），故縱然12月10日尿液檢查結果為大腸桿菌，亦僅代表喵喵在12月7日外診期間尿檢時體內有大腸桿菌，並無法證明系爭住院期間喵喵之白血球系列數值升高與大腸桿菌有關，更無法證明在住院期間喵喵已發生全身性感染、炎症、急性細菌感染等菌血症症狀。
（三）另外，原告固以系爭臺大病理診斷報告主張喵喵應係死於敗血症所引發之呼吸窘迫，此死亡結果與被告疏失未及時發現喵喵已患有菌血症並予以治療有關云云。系爭臺大病理診斷報告係以喵喵心臟内之雞脂樣凝血塊（chicken fat like clot in heart）及中心鬱血性肝病變（central congestive hepatopatho1ogy)作為支持其推測喵喵處於敗血和嚴重虚弱狀態之理由云云，惟雞脂樣凝血塊是常見之正常死後變化，亦即死後發生血管内凝血塊並非死前之凝血塊，並無法據此推測喵喵之死因為敗血症或嚴重虚弱狀態；又中心鬱血性肝病變是一種由於心臟輸出衰竭或其他心因性缺損導致中央靜脈壓升高而引起慢性、被動性肝臟組織鬱（充）血的表現機制，縱然喵喵有此現象，亦僅能表示喵喵有循環障礙問題，而喵喵有心肌肥大、肝臟團塊問題（此為兩造於系爭住院前已知悉），在心輸出偏差之慢性傷害下，固有可能發生肝臟的慢性鬱血性病變，惟由此病變是無法認定喵喵死因係敗血症或嚴重虛弱狀態，是以，系爭臺大病理診斷報告内容明顯有誤，且報告最終結論亦無明確提及喵喵係細菌感染致死。
（四）喵喵住院期間，被告醫院每日監測喵喵生理徵象且幾乎是每日皆為喵喵安排血液檢查、追蹤血檢結果，喵喵之體溫、心跳、呼吸速率皆在正常範圍內，並不符合獸醫臨床上判斷病貓處於全身性炎症反應徵候群（SIRS）狀態之標準，亦未明確出現瀰漫性血管內凝血症（DIC）症狀，且自喵喵12月1日入院起，被告獸醫師即密切注意可能出現之DIC，並為預防控制可能出現之DIC而有給予Dexamethasone藥物。
（五）原告請求被告返還之已給付醫療費用訂金5,000元，為原告就診本應自行負擔之費用。又寵物貓喵喵之性質屬於民法上之「物」，故縱然喵喵死亡與被告醫療疏失行為有關（被告否認有疏失及因果關係），乃屬物之毁損，並非侵害原告之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操等人格權，原告依民法第195條第1項、第227條之1及援引最高法院108年度台上大字第2680號民事裁定，請求精神慰撫金10萬元及該精神慰撫金損害1倍之懲罰性賠償金10萬元，顯於法無據。
（六）並於本院聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、得心證之理由：
（一）原告於109年12月1日攜喵喵至被告醫院接受治療住院至109年12月6日，原告將喵喵帶離醫院，於109年12月7日返回醫院繼續住院治療，於109年12月13日死亡之事實，為兩造不爭執。
（二）原告主張被告前開期間對於喵喵所為醫療行為違反醫療常規，為被告所否認。經查：
本院囑託中華民國獸醫師公會全國聯合會就被告醫院於前開期間所為之醫療行為是否有違反醫療常規為鑑定，前開鑑定機關參照法律學說討論之幾種參考之標準：⑴醫療常規（醫療慣例）說⑵理性醫師標準說⑶醫療水準說⑷醫療臨床指引內容，並歸納下列幾點，對於獸醫師醫療行為評價：⒈醫師注意義務標準；⒉被告動物醫院定位；⒊動物醫院配備使否充足，是否有因人力不足或是獸醫醫療機構配置經驗不足之人員卻又無盡監督責任所導致過失；⒋醫院設備是否足夠治療喵喵疾病，如無設備時，是否有第一時間告知飼主並提供轉診資訊；⒌多數獸醫師在此等客觀環境與狀況下，是否亦會採取相同之檢查、治療措施；⒍未即時發現「喵喵」患有菌血症是否有過失；⒎導致貓咪出現貧血症狀之原因是否包含紅細胞寄生蟲、免疫介導破壞、瀰漫性血管内血液凝固症、慢性炎症等諸多因素，故於「喵喵」在 109年12月1日出現貧血症狀時，依獸醫學之醫療常規是否應進行貓反轉錄病毒篩檢、骨髓檢查、庫氏檢驗、X 光檢查以及凝血功能檢查來找出病因；⒏依「喵喵」在109年12月7日於小花動物醫院所拍攝之腹腔超音波照片【原證25】，是否由膀胱有飄浮内容物等情可知，「喵喵」有泌尿道感染之情形，且應已持續一定期間……」。
二、乙案(哈士奇犬醫療行為過失致死案)~「飼主得否類推適用民法弟194條、第195條之規定，請求精神損害賠償」等
就此，臺灣高雄地方法院111年度訴字第578號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=KSDV%2c111%2c%e8%a8%b4%2c578%2c20221104%2c1&ot=in 謂「……事實及理由
一、原告主張：被告經營址設高雄市○○區○○○路000號之「微笑動物醫院」（下稱系爭醫院）並擔任獸醫師。原告於民國109年6月17日帶其所飼養之哈士奇犬「奇拉」至系爭醫院洗澡治療，被告未與原告溝通及告知要給予何種藥物，亦未先血檢，即給予奇拉針劑治療皮膚病，該藥物造成奇拉急性肝腎衰竭且癱瘓，身體狀況急遽變差；被告又錯誤判斷奇拉係罹患慢性腎衰竭，且未予積極治療，其醫療行為顯有過失，終致奇拉於同年月23日死亡。原告視奇拉如同親人，因此深感痛苦，爰依民法第184條第1項前段、類推民法第194、195條第1項規定，請求被告賠償精神慰撫金新臺幣（下同）60萬元等語。並聲明：㈠被告應給付原告60萬元，及自111年4月20日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告於109年6月17日帶奇拉至系爭醫院洗澡、治療皮膚病，當日被告考量奇拉年紀及體態，所用藥物屬於體表細菌感染之常規第一線用藥，劑量亦僅為安全劑量之一半，該次使用之抗生素於文獻上亦屬於腎臟衰竭或損傷時相對安全之用藥，當日原告僅同意進行皮膚病治療；又原告於109年6月20日再次門診時，提及奇拉有後肢無力、站立困難之情形，被告當日即做影像學及血液學檢查，也進行輸液治療及狀況監控，並無未積極治療之情事；且依系爭醫院病歷所載，奇拉於同年6月17日治療前即嚴重體重流失，而依據血檢報告數值，亦無法判定奇拉為急性腎衰竭，被告根據以往病史及臨床症狀所為診斷，為當下最有可能真實情況之判斷；此外，觀諸原告將奇拉帶回家後之影片，奇拉到最後幾天都僅有腿部肌肉極度消瘦所造成之步態異常，偶爾還能起身走路，並無癱瘓情形；而原告於奇拉住院治療不到1日，即在當日晚上要求翌日早上讓奇拉出院，故無後續治療及進階檢查。綜上，被告已盡醫療責任，並無醫療上過失等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項：
㈠被告經營址設高雄市○○區○○○路000號之系爭醫院，擔任獸醫師，原告所飼養之哈士奇犬「奇拉」生前自104年10月9日起即長期於系爭醫院接受醫療照護及美容服務。
㈡奇拉於107年6月9日有因皮膚腫瘤問題至系爭醫院就診，由被告協助切除皮膚腫瘤，另當時亦有做高壓氧治療。
㈢原告於109年2月27日帶奇拉至系爭醫院洗澡，因奇拉有後腳無力之情形，被告告知原告，奇拉年邁需針對關節做保養，且建議讓奇拉做肌肉骨骼及關節相關健康檢查，惟嗣後奇拉並未做任何檢查。
㈣原告於109年4月8日帶奇拉至系爭醫院洗澡，並表示奇拉走路會打滑、要求剃腳底毛等，被告告知奇拉會跌倒應係後腳髖關節無力，建議原告讓奇拉拍X光片確定後腳骨骼肌肉狀況，但嗣後奇拉仍未進行檢查。
㈤原告於109年6月17日帶奇拉至系爭醫院洗澡，並表示奇拉皮膚有大片癬樣皮膚脫毛，要求被告直接進行檢查與治療，被告有施以治療；又原告於109年6月19日向被告表示奇拉身體狀況虛弱，詢問被告是否能夠塞半顆Dicofenic100mg給奇拉吃，及「還是有哪些藥我能協助減緩她目前狀況的，每天這樣看她很心疼」，被告回覆「可以」、「要麻煩你過來拿藥」，而原告當日有塞半顆Dicofenic給奇拉吃；後原告於109年6月20日將奇拉帶至系爭醫院接受檢查以及高壓氧治療，被告依據血檢報告與X光檢查結果，向原告說明X光片顯示肝臟密度升高，與前次X光片有明顯差異，且奇拉腎衰竭產生繼發性副甲狀腺亢進造成脫鈣，而有骨質疏鬆的狀況，為慢性腎衰竭之病徵，被告遂於當日安排奇拉住院治療，原告於當日晚間提出欲於隔日上午將奇拉帶回家，要求醫院同意將點滴一併攜回，遂於翌日將奇拉帶回家。
㈥原告為大學畢業學歷，從事醫美診所護理諮詢師，收入每年約50萬元至60萬元；被告為大學畢業學歷，擔任動物醫院院長及從事獸醫師，收入每年約150萬元至200萬元。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[四、本院之判斷：
㈠按不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第194條定有明文。
又按人格權受侵害時，以法律有特別規定者為限，始得請求損害賠償或慰撫金，此觀民法第18條第2項規定甚明。
顯見立法者有意限定請求人格權受侵害之慰撫金範圍。
查民法第194條規定「不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」，依其文義，係就他人生命權之侵害，列舉性地規定得請求精神慰撫金之請求權人，僅限於父母子女及配偶等五種親近身分關係者，並未包括「寵物主人」，換言之，本條規定立法者有意沈默，非屬法律漏洞，既然本條並無漏洞，自不生類推適用而補充之問題。
查奇拉雖為原告所飼養之寵物，衡情固可認因奇拉死亡而受有精神上痛苦，然究與民法第194條所列舉之得請求之特定親屬關係規定未合，原告主張類推民法第194條規定，請求被告賠償精神撫慰金60萬元，尚非有據。]
[㈡另按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項前段定有明文。
上開條文所謂侵害，係指行為人之行為侵害之客體即為身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操權及其他人格權，始足當之。
至於侵害財產權或財產上利益，反射之結果間接導致前開人格權之損害者，則不與之，況我國民法於侵害財產權之情形，無明文規定得請求給付慰撫金之情形，故因財產權被侵害發生之非財產上損害，尚不得請求賠償，此為立法者有意為之，並非法律之漏洞。
本件原告主張類推民法第195條第1項請求非財產損害賠償，然寵物犬之性質屬於民法上之「物」，故縱該犬係因被告過失而死亡，乃屬物之毀損，侵害原告之財產權，並非侵害原告之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操等人格權，依前所述，未規定侵害財產權之非財產上損害賠償請求權並非法律漏洞，故原告主張類推適用民法第195條第1項規定請求被告賠償精神撫慰金60萬元，已屬無據。]
五、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、類推適用民法第194條、第195條第1項規定，請求被告賠償原告60萬元，及自111年4月20日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲明亦失所依據，爰併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。……」。.
就此，臺灣高等法院臺中分院110年度醫再易字第2號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TCHV%2c110%2c%e9%86%ab%e5%86%8d%e6%98%93%2c2%2c20220114%2c2&ot=in 謂「……事實及理由
一、再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。本院109年度醫上易字第3號確定判決（下稱原確定判決）因訴訟標的金額未逾新臺幣150萬元，不得上訴第三審，於民國110年7月27日宣示時即告確定。再審原告於110年7月30日收受原確定判決，有送達證書在卷可稽（原確定判決卷第29頁），其於110年8月27日提起本件再審之訴，未逾30日之不變期間，核與上開規定相符，合先敘明。
二、再審原告主張：
㈠本件為動物醫療糾紛，適用消費者保護法，考量兩造各為專業人士及企業經營者、飼主及消費者，當事人間能力不平等，且再審原告所飼養寵物狗毛毛之病歷資料係由再審被告製作並持有，證據偏向再審被告，再審被告亦有事後填補、變造病歷資料等妨礙證據使用之行為，依民事訴訟法第277條但書規定，應減輕再審原告之舉證責任或舉證責任轉換。再審原告已證明再審被告有未診斷出毛毛罹患之病徵係口腔鱗狀上皮細胞癌（Squamous cell carcinoma，簡稱SCC）之醫療疏失行為，未建議轉診，亦無對毛毛施行腫瘤切除手術，且出於治療傳染性花柳性腫瘤之目的，對毛毛投以Vincrisitine、Vinblastin（下稱Vincrisitine等2種藥物），該藥物具有骨髓抑制、肝細胞功能異常、第三、四級嗜中性球減少症等副作用傷害等事實，自應由再審被告舉證證明其醫療行為與毛毛提早死亡間無因果關係。由臺中市動物保護防疫處106年6月28日訪談時取得之毛毛病歷書面資料（下稱系爭病歷資料），均未提及毛毛有腫塊、腫瘤、癌症或手術切除等字樣，依獸醫師法第12條規定，即應認毛毛於105年11月間無腫塊或腫瘤，屬口腔鱗狀上皮細胞癌初期為真實。又依證人０００獸醫師所證述腫瘤期數之判斷方式，及再審被告不爭執其未對毛毛口腔病症進行細針穿刺細胞學檢查及組織生檢病理學檢查之事實，可證明再審被告未依醫療常規對毛毛進行腫瘤分期診斷檢查，導致無法知悉毛毛於105年11月間口腔鱗狀上皮細胞癌病期，該事實不明之不利益應由再審被告承擔。然原確定判決反責以再審原告未能證明病期，及再審被告過失醫療行為與毛毛病況惡化、提早死亡間具因果關係，應有違反民事訴訟法第277條、獸醫師法第12條規定，其適用法規顯有錯誤。
㈡證人０００獸醫師未參與毛毛在再審被告醫院之治療過程，依經驗法則，無法知悉毛毛於105年11月間口腔鱗狀上皮細胞癌病期，其證稱斯時毛毛之腫瘤已有相當範圍而無法治癒等語，僅屬主觀臆測。原確定判決既採認證人０００獸醫師證詞，認為癌症分期應以病理切片檢查為據，復採信０００之推測，違反經驗法則與論理法則，係消極不適用民事訴訟法第222條第3項規定及最高法院69年台上字第771號判例意旨。
㈢由系爭病歷資料並無毛毛有腫塊或腫瘤等記載，依證據裁判原則，可認定毛毛於105年11月間屬口腔鱗狀上皮細胞癌初期發炎現象，而非癌症末期，其存活率超過1年且可治癒。又依中興大學獸醫教學醫院（下稱興大獸醫院）生檢報告書（下稱系爭生檢報告）記載，毛毛所患口腔鱗狀上皮細胞癌之病灶位置在左臉頰，腫瘤有相當大小，若毛毛於105年11月間已是癌症末期，將明顯影響毛毛左頰外觀，自無可能在病歷未見相關描述或紀錄，可證明毛毛於105年11月間絕非癌症末期。再審被告對毛毛所使用傷妥立藥物，依行政院農業委員會動植物防疫檢疫局防檢一字第1091418893號函（下稱系爭防檢局函）所示，不屬於動物用藥品，且未經該局登記許可，再審被告之上開處置不符合醫療常規，具有疏失，並與毛毛病況惡化、腫瘤擴大間具有因果關係。原確定判決未予斟酌上開證物，以致為再審被告之醫療行為與毛毛提早死亡間無因果關係之認定，是原確定判決有漏未審酌重要證物之違誤。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[三、得心證之理由：
㈠原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第1款所定適用法規顯有錯誤之再審事由：
⒈按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指裁判所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，不包括裁判理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據欠周、漏未斟酌證據、認定事實錯誤及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內。
⒉再審原告主張其已證明再審被告之醫療行為有疏失，則就該醫療行為與毛毛病況惡化、提早死亡間有無因果關係，應由再審被告就有利於己之事實負舉證責任，原確定判決就舉證責任分配錯誤，適用法規顯有錯誤等語。
然原確定判決係認定再審被告固有未診斷毛毛係罹患口腔鱗狀上皮細胞癌之醫療過失，然其對毛毛所開立Vincrisitine等2種藥物，參酌證人０００、０００獸醫師之證詞，可認上開化療藥物之功效在於避免症狀擴大，並不會使毛毛病況惡化（見原確定判決事實及理由陸二、㈠、㈡），
且由毛毛於106年4月14日轉診至興大獸醫院檢查，診斷為口腔鱗狀上皮細胞癌第四期（見原確定判決之兩造不爭執事項五），再核０００獸醫師推測毛毛在再審被告醫院診治時之腫瘤範圍，與０００獸醫師證述口腔鱗狀上皮細胞癌第三、四期癌症之存活率，且無法以治療延長存活時間等語，兩者大致相符，故毛毛係因罹患口腔鱗狀上皮細胞癌末期，無法有效治療而死亡，屬癌症病程發展結果，認定再審原告主張毛毛病況惡化、延誤治療、存活時間減少及需施以安樂死，與再審被告之過失醫療行為間具相當因果關係等情，為不可採（見原確定判決事實及理由陸、二、㈣），並非僅以再審原告未盡舉證責任，即為其敗訴判決，核無再審原告所指適用法規錯誤之情事。]
[⒊再審原告主張原確定判決認為癌症分期應以病理切片檢查為據，卻又採認０００獸醫師就毛毛於105年11月間口腔鱗狀上皮細胞癌病期之推測，違反經驗法則與論理法則等語。
查原確定判決係以：綜據證人之證述，可見犬隻罹患口腔鱗狀上皮細胞癌之病徵，不能逕以發現犬隻口腔有表皮白斑，即推斷病犬之病期為零期或第一期，且若腫瘤很大但並非向患部外側凸出生長，而係向內側生長侵犯，則與一般牙齦發炎、潰爛外觀相似，自仍應以病理切片檢查為據，方可確知腫瘤及病期，尚無從僅以外觀病症判別癌症之期別等語（見原確定判決事實及理由陸、二、㈣、⑷），論述犬隻罹患口腔鱗狀上皮細胞癌之病期，須透過病理切片檢查始可診斷確切期別，無法由外觀視診、觸診確知。
原確定判決再以：毛毛約於105年11月6日至再審被告醫院就診，至106年4月14日，毛毛轉診興大獸醫院，相隔約6個月，診斷結果為口腔鱗狀上皮細胞癌第四期，嗣因治療效果不佳，於106年5月25日施以安樂死，以毛毛所患口腔鱗狀上皮細胞癌發展病程，與０００獸醫師所證稱第四期存活率約3個月至6個月，尚無明顯差異，而０００獸醫師曾親自診治並經歷毛毛病程，依其專業知識推斷，毛毛在再審被告醫院就診時之腫瘤應有相當大小，毛毛再於興大獸醫院為化療之後，治療無相當成效而施以安樂死，為口腔鱗狀上皮細胞癌病程歷程發展之結果，認定毛毛提早死亡結果與再審被告醫療行為間無因果關係等語（見確定判決事實及理由陸、二、㈣、⑷），
採認獸醫對於犬隻罹患口腔鱗狀上皮細胞癌病期在臨床上之存活率，佐以證人０００獸醫師基於專業知識及經驗，對於毛毛口腔鱗狀上皮細胞癌病程發展所為推論之證詞，依自由心證所作之判斷，並將理由記載於判決中，未有違反經驗法則與論理法則，故無適用法規顯有錯誤之情事。]
⒋至再審原告主張系爭病歷資料上並無關於毛毛有腫塊、腫瘤等字樣，即應認毛毛於105年11月間無腫塊或腫瘤，病徵屬口腔鱗狀上皮細胞癌初期為真實，然原確定判決未為上述認定，消極不適用獸醫師法第12條規定及舉證責任分配原則云云。惟再審原告主張上開再審理由，係指摘原確定判決取捨證據、認定事實之職權行使不當，與適用法規顯有錯誤有別，不符合民事訴訟法第496條第1項第1款之要件。
⒌綜上，再審原告主張原確定判決有前述適用法規顯有錯誤之違法，具有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由云云，要無可採。
[㈡原確定判決並無民事訴訟法第497條所定漏未斟酌足影響於判決之重要證物之再審事由：
⒈按不得上訴於第三審法院之事件，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴，民事訴訟法第497條定有明文。
所謂漏未斟酌之證物，係指足以影響於判決基礎之重要證物，於前訴訟程序業已提出，然未經確定判決加以斟酌，或不予調查或未為判斷，且該證物足以動搖原確定判決基礎者而言。
⒉再審原告主張原確定判決未斟酌系爭病歷資料，以致未認定毛毛於105年11月間所患為口腔鱗狀上皮細胞癌初期等語。
查原確定判決參酌０００獸醫師證述毛毛於106年4月6日就診時之口腔內側黏膜團塊範圍，復參０００獸醫師所證述腫瘤各期臨床病徵及判斷方法後，已敘明依腫瘤生長範圍與生長方向，無從僅以外觀病症判斷癌症期別，仍應依據病理切片檢查方可確知癌症期別等語（見原確定判決事實及理由陸、二、㈣、⑴至⑷）。
是毛毛於再審被告醫院就診期間，再審被告既未對毛毛口腔病症進行病理切片檢查，經兩造於前訴訟程序列為不爭執事項，而系爭病歷資料僅是再審被告透過視診、觸診或其他非病理切片等檢查方法，施行診斷、治療之紀錄，得否據此認定毛毛於105年11月間之癌症病期，尚有疑問。況再審原告係以系爭病歷資料所未記載之事項反推事實，要難憑採。故系爭病歷資料縱未提及毛毛有腫塊或腫瘤等字樣，尚不影響原確定判決對於毛毛在再審被告醫院就診時，其所患癌症病期之認定，難認系爭病歷資料係足以影響於判決基礎之重要證物。]
⒊再審原告主張原確定判決漏未斟酌系爭生檢報告，如經審酌毛毛患部位置及腫瘤大小，不致認為毛毛於105年11月間已癌症末期，應可動搖因果關係之認定等語。經查，系爭生檢報告於106年4月14日作成，其記載之採樣團塊生長位置及大小，與原確定判決所引述０００獸醫師之「106年4月6日就診時，毛毛口腔內側黏膜跟左臉頰都是硬的，範圍很大…」證詞，兩者對於毛毛於106年4月間患部狀態之描述並無不同，未見系爭生檢報告所載內容，有何等未經原確定判決審酌之事實，而足以影響判決結果。
⒋再審原告主張原確定判決未斟酌系爭防檢局函，倘加以審酌，可認再審被告對毛毛使用傷妥立藥物之處置有疏失，與毛毛提早死亡間具因果關係等語。查原確定判決已敘明傷妥立藥物之使用，不足認定有促使口腔鱗狀上皮細胞癌之腫瘤擴大或加速病程，而使毛毛病況惡化之事實（見原確定判決事實及理由陸、二、㈡、⑷），且觀諸系爭防檢局函僅復以傷妥立藥物非屬動物用藥品，不受動物用藥品管理法之規範，並無任何關於傷妥立藥物對寵物罹患口腔鱗狀上皮細胞癌之效用或危害之說明，尚難僅憑傷妥立藥物未經該局登記許可，即可謂再審被告使用傷妥立藥物與毛毛病況惡化、腫瘤擴大間具相當因果關係，足以推翻原確定判決之認定。
⒌又原確定判決已交代本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證經斟酌後均不影響判決結果（見原確定判決事實及理由捌），堪認原確定判決已就再審原告所主張前開各項證據加以斟酌後，而為相關證據取捨，因認不足以影響判決結果，始未論列批駁，自非原確定判決漏未斟酌之證物，再審原告不能據此作為再審理由。
⒍從而，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第497條所定漏未斟酌足影響於判決之重要證物之再審事由，亦無可採。
四、末按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。本件再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1款及第497條之再審事由，並不足採，其提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。……」。
四、丁案(努比醫療行為死亡案)~「有無過失?有無符合可期待之合理性?有無符合醫療常規?得否以民法第227條、第184條第1項前段、第544條、消費者保護條第7條之規定，向債務人或加害人請求之」等
就此，臺灣新竹地方法院108年度簡上字第21號民事判決(本判決僅節錄千字左右，完整內容如下連結 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=SCDV%2c108%2c%e7%b0%a1%e4%b8%8a%2c21%2c20200826%2c1&ot=in）謂「……事實及理由
一、上訴人主張：除與原審主張相同茲予引用外，另補稱：
(一)上訴人寵物「努比」之死因究為被上訴人主張之因心臟病衍生心腎症候群導致腎衰竭死亡，抑或康乃爾動物醫院函覆之非因心臟病誘發之腎衰竭與腹膜透析產生之併發症死亡，容有爭議，且被上訴人是否有醫療過失首應審究「努比」係因何病症死亡，才得繼續判斷被上訴人就該導致死亡之原因是否有預見可能及避免結果發生之可能，嗣方得判斷被上訴人是否有為適當之作為手段，據以論斷被上訴人是否有醫療過失；惟原審就「努比」之死因疏未究查。又被上訴人曾稱即使判斷出「努比」之死因，治療方式亦不會改變，惟兩造均不爭執康乃爾動物醫院係以腹膜透析方式治療「努比」，此治療方式明顯與被上訴人所稱治療方式不會改變有所牴觸，被上訴人之治療方式是否有過失容有商榷餘地，原審均未究查，應有違誤。
(二)由康乃爾動物醫院醫師之診斷可知「努比」因腎臟衰竭延誤治療，已到達第四期瀕危臨界，故才須進行可能產生併發症之腹膜透析治療，進而造成死亡；惟「努比」長期以來身體不適皆於被上訴人任職醫院治療，故被上訴人是否有於「努比」腎臟衰竭之第一期至第三期間治療、或至少發現並告知上訴人即為本件關鍵所在。再者，上訴人曾多次向被上訴人表示「努比」挑食及身體有異狀，經治療後未有改善，並明確傳達對被上訴人有效醫療之期待，然被上訴人並無於「努比」患有腎臟病第一期至第三期間於任何適當時機發現並告知上訴人「努比」須接受腎臟病之治療，方使「努比」喪失治療之時機；且「努比」於105年8月5日即有誤食葡萄之情形，縱當時未檢查出腎臟有問題，嗣「努比」於105年9月、11月間，因食慾不振、行動有異等接受被上訴人治療時，被上訴人亦應抽血做生化檢查，然被上訴人卻未為之，是被上訴人就「努比」之死因及上訴人嗣後因此支出之大量醫療費用，容有過失。此外，被上訴人不斷辯稱「努比」患有心腎症候群，係因心臟和腎臟的急性或慢性功能障礙，導致另一個器官急性與慢性功能障礙，復陳述挑食是因為腎臟病的關係，會有挑食行為等語，亦再足證被上訴人就「努比」患有腎臟病之病情，早有預見之可能，卻未積極治療，防止腎臟惡化所導致之死亡結果，有應作為、能作為，而不作為之過失，方導致上訴人嗣後必須耗費大量金錢使「努比」另做腹膜透析治療，直至治療無效而死亡，實難謂被上訴人就上訴人之損失全無過失等語。為此，爰依民法第227條、第544條、第184條第1項前段、消費者保護法第7條之規定，提起本件訴訟。
(三)訴之聲明：
１原判決廢棄。
２前項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）20萬元，暨原審民事準備狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
３第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人主張：除與原審主張相同茲予引用外，另補稱：寵物之檢驗項目及診療方法，因無保險給付，故皆須由主治獸醫師與畜主達成協議後始得進行，而「努比」最後一次即 105年8月5日至被上訴人所經營之院所進行血檢時並無異常，故可推知當時尚無早期腎衰竭症狀；嗣「努比」於105年1 1月25日至苗栗市健O家畜綜合醫院（下稱健O醫院）血液檢查驗出後，於105年12月1日至被上訴人院所住院治療，嗣上訴人始知「努比」有腎衰竭之情形；斯時，被上訴人已告知上訴人，被上訴人院所治療腎臟病使用之醫療模式，並說明當時無腹膜透析或血液透析之醫療模組，如有病程無法掌控之慮則會轉院給具有腹膜透析模組之醫院，雙方鑑於多年來之醫病關係，遂在互信基礎下簽訂醫療同意書進行醫療；
嗣「努比」病程並未依照預設定計畫好轉，上訴人乃於105
年12月3日自行將「努比」轉院至康O爾動物醫院進行治療。又被上訴人經營之院所於本案發生時，未具備腹膜透析治療之機器，即便腎臟病有諸多治療方式，也僅得以被上訴人所擁有之點滴透析為主要治療方法，此乃符合當時之一般科技水準，且因點滴治療方式較之於腹膜透析成效較慢，需要以血檢反應來追蹤成效，故被上訴人並無拖延之情形，「努比」腎衰竭之症狀亦不得歸責於被上訴人等語。答辯聲明：上訴駁回。第一、二審訴訟費用皆由上訴人負擔。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[三、兩造不爭執之事項：
(一)上訴人之寵物「努比」為米格魯品種、年齡13歲，自104年6月8日起至105年12月3日期間在被上訴人經營之里O動物醫院就診；曾於105年11月25日在健成醫院進行生化檢查得知腎功能指數異常，於105年12月1日至105年12月3日在被上訴人經營之里O動物醫院住院3日以輸液治療，105年12月3日
轉院至康O爾動物醫院住院進行腹膜透析管放置手術，翌日開始進行腹膜透析，於105年12月5日檢出胰臟炎，併隨白血球增多症，嗣於105年12月15日因腎臟衰竭與腹膜透析產生之併發症而死亡，此有被上訴人提出「努比」之病歷及中譯文、苗栗市健O醫院出具之驗血紀錄、康O爾動物醫院出具之驗血報告、診斷證明書、醫療紀錄表及毛O慶醫師之覆函可稽（見原審卷一第21至22、206至212、32至33、154頁、卷二第6、40頁）。
(二)上訴人曾於105年8月5日為「努比」誤食葡萄，送往被上訴人經營之里O動物醫院進行檢查，腹腔檢查無異常，血液檢查結果中肌酸酐、尿素氮均無異常，有里O動物醫院出具之驗血報告足憑（見原審卷一第48至53頁）。
(三)「努比」之死亡可排除腎前或腎後之腎病成因，為腎性腎病，非心臟病抑或肝臟、胰臟造成之誘發，無明顯腫瘤之癌症因子所致，有康O爾動物醫院毛嘉慶醫師之覆函存卷可查（見原審卷二第40頁）。
(四)上訴人因寵物「努比」在被上訴人經營之里O動物醫院就診，支出醫療費用74,782元，在康O爾動物醫院住院期間花費醫療費用150,550元，有上訴人提出費用收據足佐（見苗栗地院卷第10至32頁、原審卷一第155至158頁）。]
[四、經本院協同兩造當事人整理爭點如下：
(一)被上訴人於下列期間，對「努比」之醫療診斷及處置，以當時一般獸醫診所之醫療水準，是否符合獸醫師之醫療常規：
１105年8月5日至105年12月1日間，被上訴人依其所知之資訊，包括上訴人告知「努比」不適之症狀，未檢查發現腎臟相關疾病並治療。
２105年12月1日得知「努比」有腎衰竭之症狀後，未告知上訴人轉院至有腹膜透析器材之獸醫院治療，而以輸液透析方式留院治療。
(二)上訴人依民法第227條、第544條、第184條第1項前段、消費者保護法第7條之規定，請求被上訴人賠償其損害，有無理由？如有理由，損害之金額為何？]
[五、得心證之理由：
(一)被上訴人已合理說明其對「努比」之醫療診斷及處置與獸醫師之醫療常規相符：
１被上訴人於105年8月5日至105年12月1日間之處置部分：
⑴上訴人之寵物「努比」為米格魯品種、年齡13歲，自104年6月8日至105年12月3日期間在被上訴人經營之里O動物醫院
就診；曾於105年11月25日在健O醫院進行生化檢查得知腎功能指數異常，於105年12月1日至105年12月3日在被上訴人經營之里O動物醫院住院3日以輸液治療，105年12月3日轉院至康O爾動物醫院住院進行腹膜透析管放置手術，翌日開始進行腹膜透析，於105年12月5日檢出胰臟炎，併隨白血球增多症，嗣於105年12月15日因腎臟衰竭與腹膜透析產生之併發症而死亡，上開事實皆為兩造所不爭執（見不爭執事項 ㈠），先堪認定。
⑵「努比」之死亡可排除腎前或腎後之腎病成因，為腎性腎病，非心臟病抑或肝臟、胰臟造成之誘發，無明顯腫瘤之癌症因子所致，有康O爾動物醫院毛O慶醫師之覆函存卷可查（見不爭執事項㈢），
再依被上訴人於原審言詞辯論程序之說明：腎臟病分腎前、腎性、腎後，由食物、毒物所帶來的變化叫做腎前的腎臟病，腎性是腎臟自己本身的老化所帶來的腎功能異常，包含心臟病所帶來高血壓都會導致腎性的腎臟病，腎後是來自下泌尿道的阻塞或是感染所帶來的腎臟病變；腎衰竭指的是腎臟的壞損，單純指腎臟無法正常的進行作用；腎臟病與腎衰竭關連的部分就是不管是腎前、腎性、腎後的因子，都會發生腎衰竭；確認有腎衰竭的狀況，就已經告訴我們「努比」患有腎臟病（見原審卷一第255至256頁）。
由上可知，「努比」係因腎性腎病，即非因食物、毒物，或下泌尿道感染造成之腎臟功能異常而導致死亡，且該腎功能異常之原因，可排除係心臟病、肝臟、胰臟功能異常或癌症腫瘤所誘發，並無證據顯示「努比」之死因與心腎症候群有關。
⑶上訴人曾於105年8月5日因「努比」誤食葡萄，將「努比」3送往被上訴人經營之里O動物醫院進行檢查，腹腔檢查及血液檢查結果中肌酸酐、尿素氮均無異常，有里O動物醫院出具之驗血報告足憑，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），且按「努比」於被上訴人經營之里O動物醫院病歷之記載 ，「努比」該次誤食葡萄就診時，即係因上訴人擔心「努比」可能因此發生腎衰竭，始進行上開腹腔檢查及與腎功能相關之肌酸酐、尿素氮項目血液檢查（見原審卷一第210頁），則依上開檢驗結果可知，「努比」於105年8月5日時腎功 能並無異常，意即造成「努比」死亡之腎臟病於105年8月5日時尚未發生，或雖已發生但未顯現得以一般血液檢查驗出之徵狀，依一般獸醫診所之醫療水準，被上訴人顯然無從於此日之前診斷出造成「努比」死亡之腎臟疾病。]
[ ⑷上訴人主張105年8月5日「努比」誤食葡萄雖經血液檢查結果正常，惟自105年9月間開始，「努比」發生走路姿態異常、食慾不振等症狀時，被上訴人即應再進行血液之生化檢查，被上訴人未進行生化檢查，致未能發現「努比」之腎臟疾病，自不符合獸醫師之醫療常規。被上訴人則抗辯105年8月5日腎臟功能血檢正常，且該次檢測係於可能引發腎功能指數的進食葡萄事件後所做，皆未發現任何腎衰竭，被上訴人無從預估或以肉眼得知腎衰竭之存在而再進行相關檢查。
經查，造成「努比」死亡之腎臟疾病究竟於何時開始出現症狀，而得以依一般常規之醫療診斷得知，並無從認定，上訴人主張其自105年9月間開始，即帶「努比」至被上訴人處看診 ，惟依病歷之記載（見原審卷一第210至211頁）：上訴人於105年9月12日主訴「努比」行走時左肩姿勢怪異，被上訴人建議上訴人續行觀察後，於105年9月30日上訴人再次帶「努比」就診時診斷疑為退化性關節炎；上訴人於105年10月17日主訴「努比」虛弱，被上訴人於105年10月17日及105年10月31日建議給予營養輔助品；上訴人復於105年11月17日主訴帶「努比」後肢站立疼痛，於看診現場行走後腳呈現內八姿態，被上訴人進行觸診發現髖關節疼痛，進行X光檢查後，診斷為恥骨聯合右側撕裂傷及髖關節退化性關節炎。
自上開醫療過程觀之，被上訴人於「努比」自105年9月12日起之各次就診過程中，已分別依據上訴人提供之資訊，為相應之處置，且於105年11月17日「努比」呈現較明顯、特定之症狀時，亦施以X光檢查，並發現恥骨聯合右側撕裂傷及髖關節退化性關節炎之病症，難認被上訴人有明顯怠於診斷之情事。]
[至於上訴人雖於前揭就診過程中表示「努比」有虛弱、食慾不振等症狀，惟依一般經驗法則可知，此類症狀可能為眾多不同病症所導致，在動物無法自行表達特定部位身體不適及症狀，亦無可能不計金錢、時間、動物耐受程度之各種代價，而進行全數檢查之情形下，獸醫師當僅能就動物之種類、年齡等基本資訊，參照該動物過去之病史及檢測結果，擇定醫療處置之方式。]
[被上訴人抗辯「努比」於105年8月5日時才接受血液之腎功能檢查，且係於食用葡萄後檢驗，仍無發現異狀，顯見腎功能毫無異常，則被上訴人後續未施以同一檢查之診斷過程，實合乎經驗、論理法則，堪認被上訴人就其於105年8月5日至105年12月1日間對「努比」之處置，已符合獸醫師之醫療常規乙節，已為合理之說明。]
２被上訴人於105年12月1日後之處置部分：
上訴人主張「努比」於105年11月25日在健成醫院進行生化檢查得知腎功能指數異常後，於105年12月1日至105年12月3日在被上訴人經營之里仁動物醫院住院治療時，未進行腹膜透析管治療而僅以輸液治療，與「努比」105年12月3日轉診後康O爾動物醫院採取之腹膜透析治療方式不同，如里O動物醫院未有相關設備，被上訴人亦應告知上訴人「努比」病況嚴重並建議上訴人轉院云云。
被上訴人則抗辯腎臟有諸多治療方式，且里O動物醫院於本件發生時，並無腹膜透析治療之機器，採取輸液治療亦符合當時一般科技水準。
經查，「努比」於105年12月1日在被上訴人經營之里仁動物醫院治療之情形為：「主人告知幾天前在苗栗建O醫院，打針進行腎衰竭治療，轉院到里O做後續治療。到院時精神差，病懨懨，行走緩慢，食慾差，血檢中發現亞臨床糖尿病、腎衰竭，所以調控藥物來控制、思考治療方向（心臟＋糖尿病＋腎臟 ）」，有病歷資料可參（見原審卷一第211、212頁）。
再依上訴人提出之LINE對話紀錄（見原審卷一第237至251頁），105年12月1日「努比」入院後，被上訴人與上對於「努比」之治療情形，有頻繁之討論，被上訴人當時向上訴人稱治療之重點為確實投藥及快速恢復進食，且被上訴人亦於訊息中說明以藥物控制「努比」之腎衰竭症狀（見原審卷一第240頁），
至105年12月3日上午，被上訴人向上訴人告知：「今天早上血檢狀況腎指數持續上升，並有輕微之酸血症出現，餵食的狀況並不好，從入院至今，並沒有進食的狀況……」、「目前點滴持續校正，腸胃狀況不佳，如再不吃，可能要考慮強制餵食。目前給予點滴，雖然能量可以補充，但是腸胃如果可以自行蠕動會更好」、「腎臟病的部分，能量需要用到腸胃代謝會比較好，當指數攀升，會出現腸胃輕微出血斑，形成嘔吐黑便狀況出現，如能進食，狀況會變好多，所以這一塊還在努力中」，被上訴人稱：「上次去打點滴回到家有很急的吃」、「吃了兩三餐又不吃」、「這樣已二天不吃」，上訴人則回覆：「嗯、不太穩定地，先努力，若不行，則會建議洗腎機器使用，如腹膜透析或是血液機器透析。另外，裝鼻胃管，給與固定的飲食，也是下一波考量。不然長久下去，會變成有點滴有命，沒點滴就狀況不佳。」、「先調整、看明天狀況」。
自上開LINE對話紀錄可知，被上訴人於105年12月1日得知「努比」有腎衰竭症狀起，即採取藥物及輸液透析之治療方式，且透過藥物刺激「努比」之食慾，以恢復自行進食之能力，至105年12月3日病情惡化後，仍以點滴治療，且強調希望藉治療使「努比」自行進食，然被上訴人亦向上訴人建議再觀察「努比」之病情一日，若未改善，建議改採腹膜透析、血液機器透析、裝置鼻胃管等處置。
[從而，被上訴人抗辯105年12月1日至105年12月3日起對「努比」之醫療模式，已向上訴人清楚說明，且亦說明轉院進行腹膜透析、血液透析之可能性等情，堪認屬實。
又腹膜透析術於病患犬狀況欠佳時，可能產生術中、術後之併發症 ，並非毫無風險，此有康O爾動物醫院之醫療紀錄表在卷可憑（見原審卷二第6頁），是被上訴人抗辯針對腎臟病之動物可以進行輸液透析，增加腎臟的代謝率，進快下降腎臟有毒物質的指標，維護住剩餘的腎臟有效功能，及給予食物能量，減少蛋白質之流失等情，即考量「努比」之病情及診所設備，以較溫和、漸進方式治療，而未於105年12月1日「努 比」就診時立即建議轉院改採腹膜透析治療，符合醫療常規等情，亦堪認合於經驗、論理法則，應認被上訴人已為合理之說明。]
[(二)上訴人依民法第227條第1項、第2項、第544條、第184條第1項前段、消費者保護法第7條第3項之規定，向被上訴人請求損害賠償，皆無理由：
１按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第227條、第535條、第544條定有明文。
而善良管理人之注意義務，乃指有一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同之情況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準，如行為人不為謹慎理性之人在相同情況下，所應為之行為，即構成注意義務之違反而有過失（最高法院100年度台上字第856號判決意旨參照）。
次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條亦有明定。
上訴人依民法第227條第1項、第2項、544條之規定，向被上訴人請求損害賠償，則自應就被上訴人受委任診斷、治療「努比」之過程中，未依債之本旨為給付、未以善良管理人之注意為之等事實負舉證責任。
惟被上訴人已合理說明其於105年8月5日至105年12月1日間及105年12月1日後對「努比」之處置，皆符合本件發生當時一般獸醫診所之醫療常規，上訴人則未能就被上訴人有何未依債之本旨為給付或違反善良管理人之注意義務之處舉證證明。
何況「努比」腎性腎病產生之具體原因、發病開始時間皆屬未明，獸醫師診斷、治療「努比」時尚須考量「努比」之年齡及原有身體情形及各式治療方式可能產生之後遺症，縱使被上訴人皆採取上訴人於本件訴訟中主張之處置，即於105年9月至105年12月間「努比」至被上訴人經營之里O動物醫院就診時進行血液腎功能檢查，並於發現腎衰竭症狀後，立即將「努比」轉送至具有腹膜透析設備之動物醫院，如此是否即可避免死亡之結果，亦難以認定，故上訴人就被上訴人之行為是否與「努比」之死亡間具有因果關係亦不能證明。
從而，上訴人依民法第227條第1項、第2項、第544條請求被上訴人賠償其損害，皆無理由。]
[２按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。
侵權行為損害賠償責任，須以故意或過失不法侵害他人之權利為要件，而過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷，苟非怠於此種注意，即不得謂之有過失，被害人自不得依侵權行為法則請求賠償損害（最高法院86年度台上字第3626號判決意旨參照）。
上訴人未能證明被上訴人於處置「努比」之過程中，違反善良管理人注意義務，且亦不能證明被上訴人之處置與「努比」死亡間之因果關係，已如前述。則上訴人亦不得依民法第184條第1項前段之規定，向被上訴人請求損害賠償。]
[３按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性；企業經營者違反前2項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任；但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任；企業經營者主張其商品於流通進入市場，或其服務於提供時，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性者，就其主張之事實負舉證責任，消費者保護法第7條第1項、第3項、第7條之1定有明文。
次按企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任之規定，係因消保法第七條就企業經營者應負無過失賠償責任，基於衡平利益而設，固須由企業經營者舉證證明自己無過失。
惟無過失之證明，因屬消極事實，難於舉出直接證據以實其說，自得由企業經營者提出並證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該無過失之間接事實，以盡其舉證責任，非以直接證明為必要（最高法院104年度台上字第1364號判決意旨參照）。]
被上訴人就105年8月5日至105年12月1日間對「努比」之處置，已提出並證明其係依據105年8月5日血液檢查腎功能正常之結果而為後續之醫療處置，且「努比」後續就診之原因，除經確診之退化性關節炎、肌肉撕裂傷等病症外，僅為各種病症共通之虛弱、食慾不振等症狀，並未顯現為特定器官之功能異常；
另就及105年12月1日後對「努比」之處置，被上訴人提出其曾與上訴人頻繁討論「努比」之治療方式，且於輸液透析治療過程中，同時以藥物治療「努比」之腎臟疾病，並嘗試促進「努比」之食慾希望藉治療使「努比」自行進食……」。
五、其他相關實務裁判
貳、小結
一、債務不履行、消費保護法相關規定之適用、違約金相關事項、附和契約顯失公平、契約之定性、不完全給付、可合理期待之可能性及懲罰性賠償金等
(一)債務不履行簡易介紹
而所謂債務不履行，即債務人有可歸責之事由而未依債之本旨為給付而言。
又所謂債之本旨，從義務的角度來看，有意定義務、法定義務及基於誠信原則解釋出來之義務。
至於債務不履行之類型，學理上，有給付遲延、不完全給付、拒絕給付及給付不能等四種，惟台灣法律，只承認三種，拒絕給付並未被承認，殊為可惜(相關法律文章請參閱[新聞疑義1155]承認拒絕給付，該是時候了 https://www.lawtw.com/archives/414236 一文)。
而給付不能、不完全給付及給付遲延，在學理上，各有主觀及客觀之分，而且其各自法律效果也不同，更甚者，在民法各債中，各有名契約之法律效果也有所差異。
此時，就有產生競合之問題。就此，相同事項之規定，原則上先適用民法各債之相關規定，次為民法債編總則之相關規定。
例如民法第354條以下規定之買賣物之瑕疵擔保責任，就是不完全給付(屆期、可歸責、可給付、已給付但未依債之本旨為給付)，惟因在民法買賣上，有民法第354條以下之規定，故在買賣物之瑕疵擔保責任上，其法律效果，應先適用民法第359條明定之減少價金及解除契約(相關法律文章，請參閱樓上游泳池有人使用，傳出「咚咚咚」，買受人向出賣人求償，一審勝訴？https://www.lawtw.com/archives/1093723 等文)。
(二)契約成立及債務不履行
又契約如為諾成契約，一經當事人就必要之點或重要之點互相同意，契約即為成立(以書面等法定要式為契約之成立要件或生效要件者，則須經此等法定要式，契約始成立或生效)；契約成立後，當事人間約定，除違反誠信原則（註一）、公序良俗（註二）、強行規定之效力規定（註三）等因而全部或一部無效外，基於契約自由原則，仍屬有效；而且基於債之相對性及契約嚴守原則，除「條件尚未成就（註四）」或「有情事變更情事（註五）」或「依約、適法解除契約」等外，當事人即應依債之本旨（註六）為給付，債務人未依債之本旨為給付，自屬債務不履行，債權人自得依約定及債務不履行之相關規定（未約定時，補充之，註七），向債務人請求之。
(三)消費者保護及民法相關規定之適用
另所謂消費糾紛，係指「一方是消費者，另一方為企業經營者，兩者間因消費關係所生之消費爭議」而言。而此種消費糾紛之處理，須先適用消費者保護法相關規定。
其間，如也有定型化契約之存在，則就須再適用相關之定型化契約應記載及不得記載事項之相關規定。之後，始有土地法或民法 https://law.moj.gov.tw/Hot/AddHotLaw.ashx?pcode=B0000001 相關規定之適用。
(四)債務不履行之法律效果：違約金相關事項
1.按涉違約金者，有「違約金種類（註八）」、「違約金是否相當（註九）」、「違約金是否過高（註十）」、「違約金過高之闡明（註十一）」以及「違約金支付之前提（註十二）」等爭議。
2.違約金支付之前提方面，違約金支付之前提，除須有債務不履行（即有歸責之事由而未依債之本旨為給付）事實外，尚須就違約金有所約定，始得請求之。
3.至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（註六）。倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應審酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以衡量其約定之違約金是否過高，且就所斟酌之依據，尤應具體認定，不宜籠統敘述（註七）。
4.違約金之約定，乃除「損害賠償、終止或解除契約、請求另行交付無瑕疵之物、減少價金等」外，另一種違反契約上義務所生法律效果之約定。
而民事契約當事人間，如僅約定有該義務，但違反該義務之法律效果，卻漏未約定，其效果就會大打折扣(只能勸導或打給付訴訟)。
爰在為民事契約時，當事人仍須在誠信原則、權利濫用禁止原則等之下，依據個案性質，為適當的「契約上的義務」及「違反該義務所生法律效果」之約定，千萬不要因為一時忽略，因使自已權益受損及徒生困擾。
5.違約金之約定，只生「是否過高予以酌減至相當金額」之問題，並未有「違反公序良俗等因而無效」之情形。
但契約上義務之約定，仍有「違反公序良俗、誠信原則等因而無效」之問題，如該約無效，則該相關違約金之約定就失所附麗，應予注意。
(五)附和契約顯失公平、契約之定性等
至於「附和契約顯失公平」「契約之定性」「不完全給付」「懲罰性賠償金」及「可合理期待之可能性」之相關說明，請分別參閱定型化契約、附和契約與衡平原則 https://www.lawtw.com/archives/1146852、無名契約之契約定性，及相關規定之類推適用 https://www.lawtw.com//archives/1151866、有關「不完全給付」，實務裁判上之見解 https://www.lawtw.com/archives/1149321、「懲罰性賠償金」實務裁判上之見解 https://www.lawtw.com/archives/1150532 及「消費者保護法第7條所定可合理期待之可能性」實務裁判上之見解 https://www.lawtw.com/archives/1154257 等文。
二、動物加害於他人與加害人侵害所有人之財產(含寵物)
(一)動物加害於他人與加害人侵害所有人之財產(含寵物)
故寵物被侵害，只得依民法第184條以下之規定向加害人求償；如被無權占有或侵奪，所有人也只得以民法第767條第1項前段之規定，訴請返還該寵物。
至於寵物加害於他人之損害賠償，則明定於民法第190條:「(第一項)動物加損害於他人者，由其占有人負損害賠償責任。但依動物之種類及性質已為相當注意之管束，或縱為相當注意之管束而仍不免發生損害者，不在此限。(第二項)動物係由第三人或他動物之挑動，致加損害於他人者，其占有人對於該第三人或該他動物之占有人，有求償權。」。
(二)依民法第184條第1項前項之規定，向加害人求償，法院可能審查之重點
1.按被害人以民法第184條：「（第一項）因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。（第二項）違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」第1項前段之規定，請求損害賠償者，除「被害人有無受有損害」（若絕無損害亦即無賠償之可言）外，加害人有無故意或過失？有無不法？損害之發生及有責任原因之事實，二者之間，有無相當因果關係？被害人得否舉證以實其說？等，均是審查之重點。
2.換言之，(1)若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言，而且過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，茍非怠於此種注意，即不得謂之有過失。(2)損害之發生及有責任原因之事實，二者之間，無相當因果關係（該相當因果關係之審認，必以行為人之行為所造成之客觀存在事實為觀察基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始足稱之，最高法院一○二年度台上字第三一二號民事判決等參照），或除有依法舉證轉置或免除舉證責任外，被害人無法就其權利被侵害之事實舉證之，自無法以民法第184條第1項前段之規定，請求損害賠償。
3.又損害賠償，依民法第213條：「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。…」、第214條：「應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害。」、第215條：「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。」、第216條：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」、第197條：「侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人」之規定，
(1)雖以回復原狀為原則、金錢賠償為其例外，惟不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害；損害賠償之範圍，除法律另有規定或契約另有訂定外，以填補債權人所受損害及所失利益為限。
(2)至於侵權行為所生之損害賠償請求權，其消滅時效，則從民法第197條之規定。
4.從而，被害人以民法第184條第1項前段等相關規定，請求損害賠償者，通常主張及審查之重點為
(1)被害人有無受有損害？如有，可否回復原狀或回復有無顯有重大困難？如無法回復原狀或回復顯有重大困難，實際損害或所失利益為何？
(2)加害人有無故意或過失？有無不法？
(3)損害之發生及有責任原因之事實，二者之間，有無相當因果關係？
(4)侵權行為所生之損害賠償請求權，有無逾民法第197條所定期間？等。
(三)精神損害賠償
至於自己的寵物遭侵害，得否適用或類推適用民法第195條之規定，請求精神損害賠償(又稱慰撫金)?目前實務裁判上之見解，係傾向「否定見解」，而且其相關釋憲案已不受理，此得參閱從「動物非物品」「寵物釋憲不受理」「活的憲法」至「動物權入憲」https://www.lawtw.com/archives/1094635 一文。
三、前揭實務裁判
而本文壹一至四所揭「寵物醫療」實務裁判(共四則)，其所涉法律爭議事項，除「有無符合醫療常規」外，尚不離本文貳一及二所揭範圍；而其上之見解，對於研究這些課題者，有不少參考的價值，值得參研。
至於「獸醫師醫療法」之立法及討論 https://ndltd.ncl.edu.tw/cgi-bin/gs32/gsweb.cgi/login?o=dnclcdr&s=id=%22100NTU05541009%22.&searchmode=basic，也須注意。
[註解]
註一：民法第148條：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」、效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院71年台上字第737號判例：「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」參照。
註二：民法第72條：「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」、效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院69年台上字第2603號判例：「民法第七十二條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言。本件被上訴人雖違反與某公司所訂煤氣承銷權合約第六條規定，以收取權利金方式頂讓與第三人，但究與國家社會一般利益無關，亦與一般道德觀念無涉，尚不生是否違背公序良俗問題。」參照。
註三：民法第71條：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」參照。另須注意民法第246條：「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效。」所定情形。
註四：例如：契約尚未生效、給付期日尚未屆期等。
註五：民法第227-2條：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。」參照。
註六：所謂債之本旨，乃指債務人應盡之全部義務；該等義務，基於意定、法定及誠信原則解釋而來。
註七：未約定者，民事先以民法相關規定補充之，民法第1條參照；所謂債務不履行之相關規定，乃指給付不能、不完全給付、給付遲延、拒絕給付以及違約金等相關規定而言。
註八：最高法院99年度台上字第2174號民事判決：「按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為懲罰之性質，於債務人不履行債務時，債權人除請求違約金外，固得依民法第二百三十三條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（本院六十二年台上字第一三九四號判例參照）。本件系爭違約金之約定，為損害賠償預定性質，乃原審所認定，則李○等自不得就違約金更請求遲延利息。原審就此部分為中壽公司等不利之判決，尚有未洽。」參照。
註九：最高法院100年度台上字第1035號民事判決：「惟查當事人約定契約不履行之違約金是否相當，法院須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；此所謂當事人所受損害情形，係指一方當事人不履行原約定之債務，致他方所受之損害。至於契約解除後，雙方互負回復原狀之義務，一方遲延履行該義務，致他方受損害者，雖不免其賠償責任，但此係遲延履行契約解除後之回復原狀義務所生之損害，與不履行原契約所生之損害，自有不同。」、效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同之最高法院79年9月7日79 年台上字第 1915 號判例：「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。」參照。
註九：最高法院100年度台上字第108號民事判決：「按當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應審酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以衡量其約定之違約金是否過高。原審既認本件係屬損害賠償總額預定性質之違約金，乃竟未參酌上列事項，及審酌上訴人實際所受之積極損害與消極損害，以判斷該違約金是否過高，率以前揭理由認系爭三百七十八萬元違約金過高，應酌減為一百五十萬元，進而為上訴人不利之判決，自有可議。」參照。
註十：最高法院97年度台上字第507號民事判決：「按民事訴訟法為擴大訴訟制度解決紛爭之功能，就審判長闡明權之行使，已於八十九年二月九日增訂第一百九十九條之一規定，依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之。查上訴人已於原審迭次具狀指稱：關於爭點五，退步言之，縱被上訴人之解約為合法，其將伊已繳價金一百七十七萬三千六百零六元，充作損害賠償之違約金顯然過高，既違誠信，亦失公平，應依法酌減，該爭點合乎民事訴訟法第四百四十七條第一項第四款之規定，伊得於第二審提出，且符合同法第四百四十六條訴之追加之規定等語（分見原審上字卷五六、五七、六三～六五、一二四～一二六頁），並於最後言詞辯論期日以言詞再次表示：「被上訴人對上訴人所繳的錢都扣下，違約金過高」云云（見原審更(一)字卷一五八頁），綜觀上訴人各該事實之陳述及其聲明，上訴人是否另主張他項之法律關係？否則何來訴之追加或依法酌減該違約金，似有未明。原審未遑注及，並就其主張或聲明不明瞭或不完足者，依上揭規定行使闡明權，曉諭其敘明或補充之，或為其他必要之聲明及陳述，逕以上開理由遽為上訴人敗訴之判決，即有違背闡明義務訴訟程序重大瑕疵之違法。」參照。
註十一：最高法院95年度台上字第1448號民事判決：「按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第二百五十條第一項定有明文。故違約金之支付，以債務人有債務不履行事實為前提。原審並未說明上訴人就系爭契約有如何不履行之事由，逕謂被上訴人得以上訴人所繳納之價金充作為違約金給付而駁回上訴人返還價金之請求，即有判決不備理由之違法。」參照。
註六：效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同之最高法院51年1月6日51年台上字第19號判例：「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。」、49年4月29日49年台上字第807號判例：「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」參照。
註十二：最高法院100年度台上字第1037號民事判決：「又當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。且就所斟酌之依據，尤應具體認定，不宜籠統敘述。」參照。
| 作者簡介 |
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楊春吉 |
