文 / 楊春吉
本文相關實務裁判/臺灣高等法院111年度上易字659號民事判決等
壹、有關「現況交屋&排除物之瑕疵擔保責任」，實務裁判上之見解
一、海砂屋等~「買受人主張：100年12月1日買系爭房屋，110年5月欲出售時，始知系爭房屋有氯離子高於法定標準之情形，爰依民法第227條等不完全給付相關規定，向出賣人請求[wiki]損害賠償[/wiki]Vs.出賣人主張：兩造已約定出賣人就鋼筋外露、屋頂漏水之情形，不負瑕疵擔保責任，伊未故意隱瞞、雙方協議現況交屋，伊未債務不履行」等
就此，臺灣高等法院111年度上易字第659號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHV%2c111%2c%e4%b8%8a%e6%98%93%2c659%2c20220803%2c1&ot=in 謂「……事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國100年12月1日以新臺幣（下同）500萬元，向被上訴人購買門牌號碼桃園市○○區○○○街0巷0號之房屋（下稱系爭房屋）與坐落土地（與房屋合稱系爭房地)，嗣於110年5月間，伊欲出售系爭房地時，始知系爭房屋之1樓大門上方、2樓閣樓衛浴前上方橫樑處、3樓閣樓衛浴前上方橫樑處（下合稱系爭位置），有氯離子含量高於法定標準之情形，具物之瑕疵，被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任等語。爰依民法第226條第1項、第227條之規定，求為命被上訴人給付100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息。
二、被上訴人則以：兩造買賣契約第15條之特別約定，已載明系爭房屋有屋頂漏水、鋼筋外露情形，伊不負瑕疵擔保責任，伊未故意隱瞞，雙方協議現況交屋，系爭房屋縱有氯離子含量過高情形，伊既已依債務本旨提出給付，自不負損害賠償責任等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、查，上訴人主張其於100年12月1日，以500萬元向被上訴人購買系爭房地等情，有買賣契約在卷可稽（見原審卷第5-23頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[四、上訴人主張系爭位置之氯離子含量高於法定標準，具物之瑕疵，被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任等語，惟被上訴人則予否認，並以前詞置辯。茲就兩造爭點，敘述如下：
㈠按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第354條第1項前段固定有明文。
惟民法關於出賣人物之瑕疵擔保責任，非不得依當事人之特約予以免除，此種情形，買受人即不得再依物之瑕疵擔保請求權而為減少價金之主張（參照最高法院83年度台上字第2372號判決意旨參照）。
又按不完全給付，係指債務人雖為給付，而給付之內容並不符合債務本旨，違反信義與衡平之原則而言。故給付如以交付特定物為標的者，債務人應以契約成立時雙方約定之現狀交付之，苟以約定現狀交付之，即屬依債務本旨而為交付，尚不構成不完全給付。
㈡上訴人主張系爭位置之氯離子含量過高，具物之瑕疵，被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任云云。
惟觀之兩造買賣契約之其他約定事項，係記載：本案標的屋頂有漏水情形，天花板部分有鋼筋外露情形，均已詳告買方知悉，雙方協議同意本案標的以現況點交，乙方（即上訴人）不負瑕疵擔保責任及維修責任等語（見原審卷第15頁），足見兩造已特約免除被上訴人物之瑕疵擔保責任，並約定係以現況點交，則被上訴人業依債務本旨而為交付，尚不構成不完全給付。]
[㈢上訴人又主張前開「乙方不負瑕疵擔保及維修責任」之約定，應僅限縮在漏水，買賣契約第3條後段已記載無論有無辦理氯離子含量檢測，被上訴人均依負瑕疵擔保責任云云。
惟經審視兩造買賣契約前開其他約定事項之內容，除記載「本案標的屋頂有漏水情形」之外，尚載明「天花板部分有鋼筋外露情形」等語（見原審卷第15頁），已如前述，足見契約免除被上訴人之瑕疵擔保責任及維修責任，非僅限於漏水，尚包括天花板部分鋼筋外露情形。
又兩造於系爭房屋買賣時，對系爭房屋之現況，包含漏水、壁癌、鋼筋外露等情，均已拍照記錄，並經兩造簽名確認（見原審卷第35-51頁），
上訴人於偵查時自承「仲介江O同於賣屋簽約時，曾稱作硬固混凝土氯離子含量試驗報告，可以貸款比較多，如結果是海砂屋，他會退款，伊因無需貸款所以沒作檢測等語（見他字卷第26頁），且系爭房屋之不動產標的現況說明書，關於「建築改良物是否曾經做過輻射屋檢測」、「建築改良物是否曾做過海砂屋檢測（氯離子檢測事項）」項下，亦勾選「否」（見本院卷第9頁），則系爭房屋既未進行氯離子檢測，被上訴人辯稱伊未隱瞞上情，尚非無憑。
參以上訴人於本院陳稱伊當時不知道什麼是氯離子，仲介有說去進行氯離子檢測可以多貸款，沒有跟我談到氯離子含量過高的問題，當時房子很爛等語（見本院卷第67頁），堪認被上訴人並未約定系爭房屋之品質，亦無明知有氯離子含量過高，卻故不告知之情。
準此，上訴人於購買系爭房屋時，自行選擇不進行氯離子檢測以資確認，系爭契約有關氯離子檢測之部分，亦載明兩造就此得另為約定（見原審卷第11頁），則兩造特約排除被上訴人之物之瑕疵擔保責任，上訴人並同意現況交屋，自難認被上訴人有債務不履行之情事。]
㈣綜上，兩造已特約免除被上訴人物之瑕疵擔保責任，並約定以現況點交，被上訴人業依債務本旨而為交付，尚不構成不完全給付。故上訴人依民法第226條第1項、第227條之規定，請求被上訴人給付100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，洵屬無據。
五、從而，上訴人依民法第226條第1項、第227條之規定，請求被上訴人給付其100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息，非屬正當。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 爰不逐一論列，併此敘明。……」。
二、面積短少~「買受人主張：伊於買受系爭房地時，有面積短少情形，爰依民法第354條、第359條、第179條及第226條等相關規定，向出賣人請求之Vs.出賣人主張：兩造已約定現況交屋，已特約排定此項物之瑕疵擔保責任等」及「現況交屋是否等於排除物之瑕疵擔保責任」等
就此，臺灣高等法院110年度上易字第333號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHV%2c110%2c%e4%b8%8a%e6%98%93%2c333%2c20221108%2c1&ot=in 謂「……事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查被上訴人於原審聲明：㈠上訴人應同意被上訴人向訴外人僑O經理股份有限公司領取履約保證專戶（銀行別：中國信託商業銀行營業部、戶名：中國信託商業銀行股份有限公司受託信託財產專戶、專屬帳號：0000000000000號，下稱系爭履保專戶）內款項新臺幣（下同）929,154元，及應給付被上訴人自起訴狀繕本送達翌日起至領取之日止，按年息5％計算之利息。㈡上訴人應給付被上訴人842,810元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢上訴人應自109年6月1日起至完成坐落新北市○○區○○段000○000地號土地（權利範圍均為1/4，下以地號稱之，合稱系爭土地）及其上同段0000建號房屋（門牌號碼：新北市○○區○○街00○0號，下稱系爭房屋，與土地合稱系爭房地）交屋予被上訴人之日止，按日給付1,760元違約金予被上訴人。㈣並陳明願供擔保，就上開㈡、㈢部分宣告假執行（見原審卷第240頁）。惟就上開聲明㈠、㈡部分，被上訴人係主張伊於民國109年3月13日向上訴人購買系爭房地，有實際房屋坪數較建物登記謄本及權狀記載面積短少，致減少價值或債務不履行情事，爰依物之瑕疵擔保規定請求減少價金，並依不當得利、債務不履行法律關係，求為命上訴人給付系爭房地減少價金1,771,964元本息等語（見原審卷第239頁），是被上訴人於本院審理中，將上開聲明㈠、㈡更正為：上訴人應給付被上訴人1,771,964元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷第290頁），核屬不變更訴訟標的更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：伊於109年3月13日以總價880萬元向上訴人購買系爭房地而簽定不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），伊已給付全部價金，嗣於交屋前經新北市中和地政事務所（下稱中和地政所）測量後，發見系爭房屋實際面積較建物登記謄本及權狀記載面積短少18.65平方公尺即5.6416坪，按買賣總價比例計算減少價值1,771,964元，爰依民法第354條第1項、第359條、第179條、民法第226條第1項規定，及系爭買賣契約第9條第6項違約金約定，求為命上訴人給付如上開聲明㈠至㈣之判決。
三、上訴人則以：系爭房屋為屋齡逾40年之中古屋，兩造已合意依現況交屋，且兩造約定價金並非係以單價乘以面積計算，僅約定總價作為系爭房地之價格，是系爭房屋依約應具備之價值、效用及品質應以客觀現狀為準，其坪數短少並非物之瑕疵。縱認坪數短少為瑕疵，兩造既已約定以現況交屋，當已特約排除伊此部分瑕疵擔保義務，被上訴人不得請求減少價金。縱認被上訴人得請求減少價金或損害賠償，其計算方式僅能計算房屋坪數不足所減少價金，且系爭房屋屋齡既高，被上訴人主張應減少之價金顯然過高等語置辯。
四、原審為被上訴人一部勝、敗之判決，即判命上訴人應同意被上訴人於系爭履保專戶內領取92萬9,154元，及應給付自109 年8月25日起至領取日止，按年息5％計算之利息，另給付被上訴人4,157元，及自109年8月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並為准、免假執行之宣告，駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分提起一部附帶上訴。上訴人上訴及答辯聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人之附帶上訴駁回。㈣如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人附帶上訴及答辯聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人下開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人838,653元及自109年8月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣上訴人之上訴駁回【上訴人係就原審判決系爭房屋因坪數減少應給付被上訴人減少價金之不利上訴人部分提起上訴，被上訴人則就其依不當得利、債務不履行法律關係求為命上訴人給付之敗訴部分提起附帶上訴。故就被上訴人未提附帶上訴之敗訴部分，即被上訴人依系爭買賣契約第9條第6項約定請求上訴人給付違約金部分（即原審聲明㈢），未據兩造聲明不服，業已確定，非本院審理範圍，下不贅述】。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[五、被上訴人主張兩造於109年3月13日簽訂系爭買賣契約，約定由被上訴人以總價880萬元向上訴人購買系爭房地，被上訴人已將上開價金匯入系爭履保專戶，依系爭買賣契約及建物登記謄本記載，系爭房屋登記總面積為92.62平方公尺，然因系爭房屋於69年間辦理第1次登記時，測量成果圖之平面圖部分邊長與使用執照竣工平面圖不符，系爭房屋實際測量面積為73.97平方公尺（含二層70.38平方公尺及陽台3.59平方公尺），較登記面積短少18.65平方公尺等情，有系爭買賣契約、建物所有權狀、建物登記謄本、不動產買賣價金履約保證專戶收支明細表等件為證（見原審卷第17至27頁、51頁、87至89頁、231頁），並經原審至現場履勘及囑託中和地政所土地測量明確，有勘驗筆錄、現場照片、該所複丈成果圖及該所110年8月16日新北中地測字第1106132988號函附110年8月12日會勘紀錄、110年10月25日函附建物測量成果圖為憑（見原審卷第147至169頁、181頁、本院卷第113至116頁、143至150頁），且為兩造所不爭執，均堪信為真實。
六、按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第373條之規定危 險移轉買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或 減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第354條第1項前段定有明文。
所謂物之瑕疵，指存在於物之缺點而言。凡 依通常交易觀念，或依當事人之意思，認為物應具之價值、 效用或品質，而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應 具備者為限。若出賣特定物其所含數量短少，足使物之價值 、效用或品質有所欠缺者，亦屬之（最高法院73年台上字第1173號判例參照）。
又買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得請求減少其價金，亦為民法第359條所明定。]
[經查：
㈠兩造簽訂系爭買賣契約約定買賣標的物包括系爭房地，第1條「不動產標示及買賣權利範圍」已載明系爭房屋面積應為92.62平方公尺（含二層88.32平方公尺及陽台4.30平方公尺），並註明「買賣標的如有不符或未詳盡，以地政機關登記為準」（見原審卷第17頁），而系爭買賣契約簽訂後調閱系爭房屋建物登記謄本，其登記面積亦為92.62平方公尺，亦有建物登記謄本可參（見原審卷第31頁），堪認兩造簽訂系爭買賣契約時約定買受系爭房屋面積為92.62平方公尺。
雖系爭買賣契約第15條其他約定事項中約定「依現況交屋」等語（見原審卷第23頁），惟此處之「現況」，依契約當事人真意，應係交屋或看屋時，依買賣不動產之物理性質可以感知之「現況」，包含房屋建材、新舊、增建、裝潢（如舊屋或新屋之樣品屋等）等，至於看屋當下無法確知之瑕疵，自非於買受人於看屋或簽約時認知之「現況」，出賣人即不得逕以所謂現況交屋之約定，免除物之瑕疵擔保責任。]
[㈡查系爭房屋於69年間辦竣第一次登記，因本案始經中和地政所發現上情並更正錯誤，致被上訴人取得系爭房屋面積，較諸兩造訂約時登記面積短少18.65平方公尺（約5.641625坪）等情，已如前述，而房屋面積短少，足以減少買受人購買房地之效用及價值，自構成買賣標的物之瑕疵，是被上訴人自得依民法第354條第1項前段、第359條規定，請求減少價金。]
上訴人雖抗辯被上訴人於辦理移轉登記後，旋即以系爭房地向新北市中和地區農會設定900萬元最高限額抵押權，顯見系爭房屋未因實際坪數短少而減損其價值云云，並提出系爭房地登記第二類謄本為憑（見原審卷第87至97頁），
然被上訴人辦理上開抵押權設定登記時，系爭房屋登記面積仍為92.62平方公尺，未經中和地政所確認有登記坪數短少情事，況系爭房地實際價格或可辦理抵押權擔保債權金額多寡，與被上訴人上開權利之行使無涉，上訴人執此抗辯被上訴人不得請求減少價金云云，自不足取。
[㈢次查，系爭買賣契約第1條分別約定系爭土地及系爭房屋面積、應有部分，未分別土地及房屋約定各別買賣價金數額，亦未記載按面積計算買賣價金（見原審卷第17頁），
惟兩造均拒絕以鑑定方式計算系爭房屋因面積短少應減少之數額（見本院卷第289至290頁），僅陳明願以系爭房屋減少面積與原登記面積比例計算減少價值等語（見原審卷第211頁、本院卷第233至235頁），又兩造不爭執系爭房地中僅系爭房屋面積短少，系爭土地面積則無短少等情，且以系爭房屋及系爭土地物權各異，則計算系爭房屋減少價金數額自應扣除無瑕疵之系爭土地應有價值。
而系爭土地中000地號土地起訴時公告現值為每平方公尺16萬元、000地號土地起訴時公告現值為每平方公尺156,324元，有系爭土地登記謄本可憑（見原審卷第109至115頁），合計被上訴人取得系爭土地應有部分價值4,164,971元【計算式：（160,000 ×11.6）＋（156,324 ×94.7）×1/4 ＝4,164,971元，元以下四捨五入，下均同】，則系爭買賣契約總價扣除系爭土地價值後，系爭房屋價值為4,635,029元（計算式：8,800,000－4,164,971＝4,635,029），按兩造不爭執系爭房屋減少面積與原登記面積比例計算減少價金應為933,311元（計算式：4,635,029×18.65/92.62＝933,311元）。
被上訴人雖主張應以系爭房地總價乘以系爭房屋短少面積與原登記面積比例計算減少之價金云云，然此計算方式未扣除土地應有部分價值，顯有過度評價上開瑕疵程度情形而不可採。]
[㈣至上訴人抗辯應以系爭房屋109年度房屋課稅現值占系爭土地公告現值與系爭房屋課稅現值之比例，或系爭房地移轉時公契登載系爭房屋總價占當時登載系爭土地價值與系爭房屋總價之比例，計算系爭房屋占系爭買賣契約總價比例後核算系爭房屋買賣時市價，再按系爭房屋減少面積與原登記面積比例計算減少價金云云。
惟查，系爭房屋109年度房屋課稅現值或系爭房地移轉時公契登載系爭房屋總價均僅197,400元，有房屋稅繳納證明書、建築改良物所有權買賣移轉契約書可參（見本院卷第97頁、189頁），占系爭土地公告現值與系爭房屋課稅現值，或系爭房地移轉時公契記載系爭土地價值與系爭房屋總價之比例均甚微，得出系爭房屋買賣契約價格不足40萬元，以系爭房屋位於新北市○○區○○街，附近有市場，並鄰近南勢角捷運站，交通生活便利（見原審卷第149頁），顯然悖於一般市場行情，且房屋課稅現值僅為稅捐稽徵機關課徵房屋稅之現值，買賣公契登載房屋總價則係當事人為避免遭核課稅捐填載內容，與市價未必相當，均無足作為判斷當事人分配房地價款之參考。
茲審酌實務上不動產買賣，固常因房屋建材、結構及裝潢等使用折舊，相對於土地部分，市場價值較低，然以買受人就區分所有建物利用方式言，其無法直接使用建物所占用土地，僅能透過使用收益區分所有建物間接使用土地，故房屋面積減少影響買受人買賣不動產之通常效用，較土地面積減少影響更鉅，則在當事人間未就買賣不動產之房地價款約定分配金額情形下，認土地與房屋價值相當，並據此計算瑕疵房屋與無瑕疵房屋之應有價值比例後計算應減少數額，尚稱公允，故被上訴人以系爭房屋有面積減少之物之瑕疵，請求減少買賣價金，於按前述方式計算應減少價金933,311元範圍內，即無不合。]
[七、末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。
經查，系爭買賣契約總價經被上訴人請求減少價金後，應減少933,311元，業如前述。
又被上訴人業依系爭買賣契約第4條約定將價金交付系爭履保專戶，有被上訴人提出匯款申請書收據、手機簡訊為證（見原審卷第199至201頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第125頁、206頁），則經被上訴人行使減少價金之形成權後，上訴人就其中933,311元部分，已無受領之法律上原因，故被上訴人本於不當得利法律關係，請求上訴人給付被上訴人933,311元，及自起訴狀繕本送達（送達證書見原審卷第105頁）翌日即109年8月25日起計付法定遲延利息，均屬有據；逾此範圍請求，為無理由。]
[八、被上訴人另主張系爭房屋短少坪數，其取得系爭房屋所有權不足，上訴人顯已給付不能，應依民法第226條第1項規定賠償短少坪數計算金額1,771,964元云云，
惟債務人依民法第226條第1項規定負給付不能之債務不履行責任者，須因可歸責於債務人之事由所致者為要件，依前述中和地政所110年8月16日新北中地測字第1106132988號函附110年8月12日會勘紀錄、110年10月25日函附建物測量成果圖記載（見本院卷第113至116頁、143至150頁），系爭房屋坪數短少係因系爭房屋於69年間辦理第1次登記時，測量成果圖之平面圖部分邊長與使用執照竣工平面圖不符所致，中和地政所員工李銘俊並陳稱：系爭房屋因測量成果圖與竣工圖不符，竣工圖與現場尚符，因此要變更測量成果圖等語（見本院卷第134頁），堪認系爭房屋坪數短少係因辦理第1次登記時，地政機關辦理登記結果與現況不符所致，尚難認為上訴人有何可歸責事由，故被上訴人依民法第226條第1項規定，請求上訴人負損害賠償責任，難認有據。]
九、綜上所述，被上訴人依民法第354條第1項、第359條、第179條規定，請求上訴人給付933,311元，及自109年8月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，駁回被上訴人之請求（即駁回838,653元本息）及假執行之聲請，及就上開應准許部分（即判命上訴人應給付933,311元本息），為上訴人敗訴之判決，並為供擔保得、免假執行之諭知，均無不合。兩造就敗訴部分各自提起上訴及一部附帶上訴，分別指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，兩造之上訴及附帶上訴均應駁回。並依被上訴人更正後之起訴聲明，更正原判決主文第1項、第2項如本判決主文第3項所示。
十、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法、訴訟資料及請求調查之證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，不另一一論述，併此敘明。……」。
三、漏水屋及凶宅~「買受人主張：伊於1O4年12月8日買系爭房屋後，擬出租時，始由仲介處得知係凶宅，又也發現有漏水等情形，爰依民法第359條、第179條之規定，向出賣人請求減少價金及漏水修繕費Vs.出賣人主張：出賣系爭房屋時，伊不知有人於系爭房屋內自殺，而且陳OO並未於當場死亡，係送醫急救數日始死亡，並非係凶宅；系爭房屋漏水等情形，肉眼可見，伊並未隱瞞，並約定僅4F頂樓屋突部分漏水情形負保固責任等」「二審認：縱非當場死亡，而是送醫數日後始死亡，倘其價值減損與此死亡事件，具有時間上緊密性，而得認出賣人須負擔保之責」「個案上凶宅之界定與認定」及「兩者間有無約定現況交屋?現況交屋之現況，其定義與界定又如何」等
就此，臺灣高等法院高雄分院108年度上字第309號民事判決
(本判決僅節錄千字左右，完整內容如下連結 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=KSHV%2c108%2c%e4%b8%8a%2c309%2c20230308%2c4&ot=in）謂「……事實及理由
壹、程序事項
按於第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項及第255 條第1 項第2 款分別定有明文。本件李O潔主張其向簡O晴購買坐落高雄市○○區○○段000 地號土地（權利範圍全部，下稱系爭土地）及其上同段272 建號即門牌號碼高雄市○○區○○路00○0 號建物（權利範圍全部，下稱系爭房屋，與系爭土地則合稱系爭房地），存在漏水之物之瑕疵，而依兩造間系爭房地買賣契約（下稱系爭買賣契約）第15條（下稱系爭第15條）約定，請求簡O晴給付漏水修繕費用，嗣於本院審理中，追加依民法第359條、第179條規定及系爭買賣契約第9條第7項約定為請求（見本院卷二第29、170頁），雖簡O晴不同意其追加，其所為訴之追加，係基於兩造間就系爭房地是否有漏水之物之瑕疵同一原因事實，並於社會生活上具有關連性，得利用原訴所主張之事實及證據資料，且無害於簡珮晴程序權保障，而能達成統一解決紛爭之效果，避免重複審理，核與上開規定，尚無不符，應予准許。
貳、實體事項
一、李O潔起訴主張：
㈠伊於104 年12月8 日以新臺幣（下同）695萬元向簡珮晴購買系爭房地，兩造並簽訂系爭買賣契約。詎伊於交屋後之105 年4 月間，經訴外人即簡O晴委任管理系爭房地租賃事務之翁O齡告知，始知悉訴外人即房客陳O衛前於101 年11月16日在系爭房地中某房間內燒炭自殺（下稱系爭自殺事件）。系爭房地既因發生系爭自殺事件而屬凶宅，就一般社會大眾已生心理層面嫌惡之負面影響，而有減少價值之瑕疵，簡O晴自應負物之瑕疵擔保責任。系爭房地因上開事件而減損之價值，約為市價之三成，即216萬8,670 元，伊得依民法第359 條及第179條規定，請求簡O晴減少買賣價金216萬8,670 元並將溢領之該金額返還伊。
㈡又伊於簽約前看屋時，因系爭房屋內多數房間正出租他人，伊僅能察看未出租之兩間房間及公共空間屋況，且當時簡O晴以壁紙、掛畫掩飾內部牆面有多處壁癌、白華之現象，致其無從發現系爭房屋有漏水及壁癌之瑕疵，故伊當時僅就所發現之系爭房屋四樓頂樓屋突處之漏水問題，請求簡O晴修繕，並另與簡O晴於系爭第15條加註「漏水部分修繕後，賣方（即簡O晴）保固半年」，約定系爭房屋若有漏水情形應由簡O晴負責修繕。嗣伊於105 年3 、4 月間發現系爭房屋一樓天花板、三樓左側房間靠近陽台牆面、二樓左前套房天花板、一樓右側牆面、二樓樓梯間左窗框上方、三樓左側房間牆下方、上方、天花板、二樓右前房間窗戶下方、三樓右側套房窗下牆面裂縫、三樓左後房間牆面等處之漏水嚴重，隨即於105 年4 月透過仲介即訴外人翁O娟即翁O佑通知簡O晴修繕，惟未獲置理，爰依系爭第15條約定、民法第359 條及第179條規定，按高雄市土木技師公會之鑑定結果（下稱系爭鑑定報告），請求簡O晴給付漏水修繕費用148萬1,327 元。
㈢依上，簡O晴合計應給付李欣潔364萬9,997 元（2,168,670 ＋1,481,327）。爰依民法第359 條、第179 條規定及系爭第15條，提起本件訴訟。並聲明：㈠簡O晴應給付李o潔364萬9,997 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、簡O晴則以：
㈠系爭房地出售時，伊對系爭自殺事件並不知悉，又陳O衛燒炭後未立即死亡，而係於送醫急救數日後在醫院死亡，故系爭房屋內並無發生凶殺或自殺致死之事，不符凶宅定義，亦無違反系爭買賣契約第12條第6項應告知事項之違約情事。且系爭房地出售價格與同時期、同地段之房價相較，已低於市價六成，李O潔並無損害，又經送請鑑價，因發生系爭自殺事件後系爭房地之實際價格為687萬7,834 元，縱有損害，亦應以系爭買賣價金扣除上開實際價值，即以7萬2,166元計算減少價金數額。
㈡就系爭房屋漏水部分：
⒈依系爭買賣契約第9 條第4 款載明以現況交屋，且李O潔明知該房為屋齡為20幾年之中古屋，屋況老舊，壁癌、天花板水痕、漏水等情形均為肉眼顯而易見，伊未隱瞞房屋屋況，而李O潔考量後仍同意購買，伊亦因此以低於市價甚多之金額出售，李O潔事後再向伊請求漏水修繕費，並無依據。
⒉又李O潔看屋時僅向伊反應系爭房屋四樓頂樓屋突處有漏水情形，伊就此部分部分已修繕完畢，系爭第15條約定，係僅就四樓頂樓屋突漏水部分負保固責任，不包含李O潔所稱其餘漏水部分。
⒊系爭房屋係因外牆防水老化因素造成漏水，與內牆無關，故系爭鑑定報告附件六所附修復費用計算表項次5 「內牆打除原有粉刷層」、項次7 「內牆1 ：2 防水粉刷」、項次「8 「內牆油漆、壁紙修復」、項次9 「內部磁磚修復」，均非造成漏水之因素，而無修繕必要性，伊自無需給付此部分修繕費。又系爭房屋屋齡逾20幾年，前揭修復費用計算表項次1 「外牆磁磚噴透防水劑」、項次4 「鐵皮防水處理」、項次10「儲櫃拆除、修復」、項次11「木地板」、項次12「窗框塞水路重做」、項次13「天花板拆除重做（一般型）」、項次14「天花板拆除重做（裝潢型）」、項次17「平頂滲水剝落之修復」應予計算折舊。另項次17「其他6%」、項次18「廢料清理及運費3%」、項次19「管理費8%」，其內容不明，亦不得請求伊給付此部分修繕費等語置辯。
三、原審判決簡O晴應給付李O潔106萬7,512元，及自105年6月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回李O潔其餘之訴，李O潔及簡O晴就各自敗訴部分均不服，分別提起上訴。李O潔上訴聲明：㈠原判決不利於李O潔部分廢棄。㈡上開廢棄部分，簡O晴應再給付李O潔258萬2,485 元。簡O晴答辯聲明：上訴駁回，並上訴聲明：㈠原判決不利於簡O晴及假執行之部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，李O潔於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[四、兩造不爭執事項（見本院卷一第123頁）：
㈠兩造於104 年12月8 日簽立系爭買賣契約，由李O潔向簡O晴購買系爭房地，買賣價金為695 萬元。李O潔業已支付價金完畢，簡O晴於105 年2 月18日將系爭房地移轉登記予李O潔，並於同年月29日完成點交。
㈡兩造於系爭買賣契約第12條第6 項約定：「乙方（按指簡O晴）已明確告知，買賣標的主附屬建物及依法約定專用之部分並無凶殺或自殺致死之事發生，甲方（按指李O潔）確已知悉，嗣後若發現乙方所言不實，乙方仍應負法律上之責任，甲方並得解除本約」；系爭第15條則以手寫方式加註：「漏水部分修繕後，賣方保固半年」等語。
㈢系爭房屋之前房客陳O衛於101 年11月16日6 時5 分許在系爭房屋之某房間內燒炭自殺，經簡O晴委任管理租賃事務之翁翕齡發現後通知救護車送往高雄長庚醫院急救，仍於同年月21日23時40分許死亡。
㈣倘法院審理後認為簡O晴應負給付義務，利息起算日應自105年6 月14日起算。]
[五、李O潔主張系爭房地因房客自殺而有物之瑕疵情事，依民法第359 條規定減少買賣價金，並依民法第179 條規定請求返還溢付之買賣價金，有無理由？金額為若干？
㈠按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第354 條第1 項定有明文。
所謂「物之瑕疵」係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之意思，認為物應具備之價值、效用、或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年度台上字第1173號判決意旨參照）。
又是否構成物之瑕疵之判準，應優先審查是否符合當事人約定之物之性質，倘當事人未明白約定時，則依契約所預定之效用而定，再依物是否合乎通常之可使用性，或當事人通常可期待之性質而定，亦即應取決「一般理性之通常買受人」對物之效用品質之期待水平為斷。
而買賣標的之房地若屋內曾發生凶殺或自殺致死事故，雖不致對於該房地造成物理性之損傷，惟衡諸一般社會民情與大眾之觀感及認知，對於此類凶殺或自殺致死之事件，多存有嫌惡畏懼心理，除將對該房地之居住品質心生疑懼，且會在心理層面造成相當之負面影響。
在交易市場及實務經驗中，具有此類非自然身故情事之房屋，均會嚴重影響購買意願及購買價格，因而造成該等標的市場接受程度及交易價格之低落，造成其經濟性之價值減損，自屬於物之瑕疵。
而自殺者之自殺行為與死亡結果如未產生重大因果偏離，結果之發生與最初行為人之行為仍具緊密關連性時，即使自殺者並未陳屍屋內，其為自殺行為之房地，仍因發生自殺致死之事故，導致價值貶損而有物之瑕疵。
至事故發生距離交易之遠近，房地實際減損價值若干，僅係瑕疵程度問題，不影響瑕疵存在之認定。]
[ ㈡系爭房屋曾於101 年11.月16日6 時5 分許，發生租屋房客陳O衛在該屋某房內燒炭自殺，經送往高雄長庚醫院急救後，於同年月21日11時40分許死亡一節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢），堪認屬實。
而該房客燒炭後與其於醫院死亡之時間僅相距約5 日，則該房客死亡結果與其在系爭房屋內自殺之行為，應具時間上之緊密關聯性，且無重大之因果偏離，而衡諸一般社會觀感，縱或該房客死亡之結果地最終非發生於系爭房屋，仍無解於一般人民因此所生之恐懼、擔憂心理與負面感受，且系爭房地於交易時市場接受程度及交易價格，均較未曾發生自殺致死事故之標的為低(詳如後述），
是系爭房地因曾發生該自殺致死事故，致其通常效用與經濟性價值貶損，自有物之瑕疵。]
[簡O晴辯稱：系爭買賣契約第12條第6項約定，簡珮晴僅就買賣標的發生「凶殺」或「自殺致死」之情事而未告知，始應負責，而本件房客雖於系爭房地之房間內燒炭自殺，但係送醫後5日於醫院死亡，系爭房地内並未發生自殺「致死」結果，不符合上開第12條第6項約定之不動產重要品質，不構成瑕疵云云，尚非可採。]
[㈢簡O晴另辯稱本件房客雖於系爭房地內燒炭，但其死亡之地點非在系爭房地，亦非不動產交易市場所稱凶宅類型云云，並提出高雄市不動產仲介經紀商業同業公會函文為證（見原審卷一第189 頁）。
惟觀諸高雄市不動產仲介經紀商業同業公會之函文，固就傳統上凶宅之定義分列「大凶」、「小凶」，並指出：「大凶」係凶殺大命案，數人非自然身故，驚天動地駭人事件之命案，則減損幅度加大；「小凶」則係指一氧化碳中毒、服藥或吸毒麻藥過量猝死、老人於屋內自然或因病死亡，但屍體數月或數年後才發現，已腐臭或變成乾屍者，其減損幅度較低等語。
然該函文僅係就一般坊間常見之凶宅類型為說明，尚難逕以該函文未記載本件自殺致死類型為由，即推認系爭房地非屬凶宅。
參以凶宅一詞並無明確之法律定義，於不動產買賣是否構成物之瑕疵，進而有相關法律效果之適用，仍應回歸物之瑕疵之判斷準據，是簡O晴執上開同業公會之函文為辯，亦非可採。]
[ ㈣簡O晴另辯以：其不知悉系爭房地曾有房客自殺之事，故不應由其負擔物之瑕疵擔保之責云云。
惟查，房客陳O衛於101 年11月16日在系爭房屋內燒炭自殺後，簡O晴於同日即以LINE通訊軟體就此與為其管理該屋租賃事務之翁O齡聯絡，觀之其對話內容顯示：「（簡O晴）燒炭事件有影響其他房客嗎？」、「（翁O齡）沒人知，林有看到」、「（簡O晴）很好。沒什麼人知道」、「（翁O齡）沒法求償，有叫他們換床」、「（簡O晴）想開一點。若救活算你功德一件」等語，嗣陳O衛於同年11月21日死亡後，簡O晴與翁O齡復以LINE於同年月26日聯繫：「（翁O齡）他上天了」、「（簡O晴）無言……」、「 （簡O晴）我有去求菩薩希望你們平安順利……」等語，有LINE通訊軟體之對話紀錄可憑（見原審卷一第86、87頁）。
顯見簡O晴明知系爭房屋曾發生房客自殺事件，則其辯稱不知上情，要無足採。]
[ ㈤再按民法第359 條規定：「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金」。旨在兼顧買賣雙方之利益與損失。
是買受人請求減少之價金數額，自應依同品質物品之市場價值與系爭瑕疵物之買賣價金並其減少後之實際價格相比較，以為計算之基準。
倘買賣當時之價金與市價相當，固應以市價扣除瑕疵物品之實際價值，為買受人所得主張減損價值損失之數額。倘買賣價金較市價為低時，不問出賣人是否有將瑕疵物品減損之價值扣除之意，如仍以市價扣除實際價值以為計算其減少之價值損失數額，則失諸公平。是以法院於計算買受人得請求之減少價金數額時，自應先調查買賣當時之市價與買賣價金是否相當，方能為適當之裁量（最高法院86年台上字第1615號判決意旨參照）。]
[經查：
⒈系爭房地因上開自自殺致死事件造成之價值貶損程度，經原審囑託高雄市不動產估價師公會為鑑價，該會鑑價結果指出：系爭房地依估價學理適合性原則而言，非自然身故之情事，將對房屋或不動產之個別條件，產生負面影響，造成經濟性之價值貶損，進而影響其市場價格，系爭房地確實影響買方之購買意願及市場交易價格；經估價師就系爭房地進行產權、一般因素、區域因素、個別因素、不動產市場現況、最有效使用分析，以及估價師專業意見分析後，採用比價法及成本法進行評估，認系爭房地倘未發生該自殺致死事件，其於105 年2 月18日之不動產價值應為997萬6,550 元，然發生該自殺致死事件後，系爭房地於105年2 月18日之不動產價值為687萬7,834 元，有該鑑價報告可稽（下稱鑑價報告，見原審卷二第172頁，鑑價報告另存卷外放）。
⒉兩造均不爭執鑑價報告之結論，惟簡O晴辯稱依鑑價報告所示，系爭房地於買賣當時之市價為997萬6,550元，發生該自殺致死事件後，系爭房地於買賣當時價值為687萬7,834元，兩造間系爭買賣契約之買賣價金則為695萬元，其係以顯低於市價之金額出售予李O潔，李O潔得請求減少價金數額應以實際購入系爭房地之金額，扣除系爭房地發生上開自殺事件後之實際價值計算，即7萬2,166元（6,950,000－6,877,834）等語（見本院卷一第437頁、卷二第40頁）；
李O潔則以：其當初購買系爭房地，因不知悉而未考量凶宅此因素，如簡O晴據實以告，則兩造就系爭房地之成交價必然會再降低，且鑑價報告之客觀價值，係建立在買賣雙方資訊對稱下，所顯現事故發生前後之客觀價值，惟兩造存在資訊不對稱之情形，故本件減少價金之標準，應以鑑價報告所得出事故發生前、後之減價比例31.06%，乘以系爭買賣價金計算，即應減少價金215萬8,670元（6,950,000元×31.06%）等語（見本院卷二第131-133頁)。
⒊查兩造間就系爭房地之買賣價金為695萬元，而買賣當時之市價則為997萬6,550 元，買賣當時之價金與市價顯不相當，簡O晴抗辯李O潔係以顯低於市價之價格購買系爭房地一節為真。又系爭房地於發生該自殺致死事件後，於105年2 月18日之實際價值為687萬7,834 元，則如仍以市價扣除實際價值以為計算其減少之價值損失數額，則失諸公平。
兼衡雖李O潔承買時未能即時知悉系爭自殺事件，惟系爭自殺事件係101年11月16日發生，距其105年2月18日受讓系爭房地之移轉已逾3年，又系爭房地以往係由簡O晴隔間出租他人，李O潔買受系爭房地後仍維持原先出租態樣至今，為兩造所自陳（見本院卷二第26-27、59-61頁），考量系爭房地之使用、收益方式、租客間彼此較不熟悉且易更迭，李O潔自陳出租房客亦未問過是否為凶宅等語（見本院卷二第99頁），及系爭房地已較老舊，李O潔已以顯低於市價之價格購買系爭房地等情，認李O潔此部分之價值損失應以其實際購入系爭房地之金額，扣除系爭房地發生上揭自殺事件後之實際價值，為其所受之損害為適宜，即李O潔得請求減少之價金為7萬2,166元（6,950,000－6,877,834)，逾此範圍之請求，則屬無據。]
⒋依上，李o潔就系爭房地因房客自殺致死之物之瑕疵，得請求簡O晴減少價金7萬2,166元。
[六、李O潔得否依民法第179條及第359 條規定、系爭買賣契約第15條及第9條第7項約定，請求簡O晴給付漏水之修繕費用？金額為若干部分？
㈠關於系爭房地有無漏水、漏水之成因與情形等節，經高雄市土木技師公會以系爭鑑定報告指出：系爭房屋1 至3 樓及4 樓增建部分室內確有漏水；經由內管試水並無壓降下，檢查各樓層均無漏水跡象，足證明漏水痕跡、白華、剝落不是壓力管所產生，而是從屋頂之鐵皮屋頂凸緣及外牆有孔於雨天滲入造成，另外牆磁磚及窗台塞水路之防水不良所造成；由平頂掉下之混凝土塊，經送實驗室檢驗，其水溶性氯離子含量為0.502kg/ cm3，介於0.3~0.6kg/cm3 間，偏屬高氯離子建物，故遇水會生成氫氧化鈣，而排出白色粉末是謂白華，本建物內牆已全棟皆然。除生白華外，當水分滲入碰到鋼筋，會引起鋼筋之鏽蝕，而產生鋼筋膨脹導致混凝土之剝落，如4 樓後段平頂等語，有系爭鑑定報告可參（見系爭鑑定報告第2頁）。
系爭鑑定報告係由高雄市土木技師公會所屬之黃O勇、黃O強土木技師經現場勘估所作成，該報告並經詳予說明其鑑定作業程序與方式，審酌該鑑定機構具有鑑定方面之專業性，且前揭鑑定結論並無邏輯推論上之謬誤或悖於科學論理法則之情事，其鑑定結果應屬可採，堪認系爭房屋應確有漏水情形。
又系爭房屋既具有上開滲漏水之情形，依通常之交易觀念，即欠缺應具備之品質及效用，嚴重影響居住品質並減損房屋之價值，核屬物之瑕疵。簡珮晴空言辯稱：系爭房屋無漏水，且李O潔既可將系爭房屋出租予房客使用，故上開漏水未影響該屋之效用及收益云云，應屬無稽。]
[㈡簡O晴雖又辯稱：兩造均明瞭該屋之老舊屋況、壁癌與漏水等情形，故其方以較低之價金出賣，並於系爭買賣契約第9 條第4 款約定現況交屋，李欣潔不得再主張該屋之漏水為瑕疵云云。李O潔則主張：其因該屋房內出租與他人而無法逐一查看屋況，且屋內已設有裝潢，致其無從確認裝潢後牆面是否有漏水狀況等語。
惟查，
⒈按買受人於契約成立時，知其物有前條第1 項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責，民法第355 條第1 項定有明文。倘當事人就房屋標的物之買賣已約明現況交屋，可認兩造就該屋之屋況已知之甚詳，買方亦已承認該屋之現狀情形，自不得嗣後再主張賣方應負物之瑕疵擔保責任。
然所謂現況交屋之「現況」，應係屬於交屋或看屋當時所得發現之狀況，倘須經由專業人員拆除裝潢等固定物始可得知之情況，除非另有契約明白具體列出，當非屬一般就現況交屋之認知，要難認已特約免除瑕疵擔保責任。]
[⒉證人即仲介翁O佑（原名O娟）證述：其隨同李O潔至現場看屋時，因該屋正出租予他人使用，故僅看各樓層走道與公共空間，而有九成的房間未能進入；當時李O潔僅發現四樓有漏水情形，即向簡O晴反映應修繕等語（見原審卷三第28頁），足認李O潔至系爭房屋看屋時，已發現該屋頂樓有漏水情形，但因該屋出租他人使用之故，故李O潔所稱其僅能約略查看各樓層之走道、公共空間，至於各該房間多未能進入查看，應屬可信，則依前開說明，李O潔既未充分明瞭該屋各樓層之具體漏水情形，該屋之漏水瑕疵即不在李O潔認知之範圍內，自非李O潔同意現況交屋之範疇。
且不動產之成交價格，同時受多項因素影響，縱有成交價較低之情事，亦未必係兩造已約定現況交屋所致。
況李O潔已察悉該屋存在漏水情形，僅因當時尚無從逐一確認各該房內之具體狀況，依常理以觀亦難認李O潔逕同意依現況交屋，而不得再請求簡珮晴就漏水部分負瑕疵擔保之責。是簡O晴執系爭買賣契約第9 條第4 款主張系爭房地之漏水情形均屬現況交屋之範圍云云，並非有據。]
[㈢李o潔主張依系爭買賣契約第9條第7項本文及第15條約定，簡O晴對於系爭房屋之漏水負有修繕責任，惟為簡O晴所否認，辯稱系爭第15條約定內容僅屬李O潔看屋時指出之四樓漏水處經修繕後，所約定之保固責任，並不及於系爭房屋其他處之漏水云云。查，
⒈按乙方（即簡珮晴）依法對甲方（即李O潔）負有瑕疵擔保之責；又漏水部分修繕後，賣方（即O珮晴）保固半年，為系爭買賣契約之7條本文及第15條所明文，有該契約可參（見原審卷一第8頁、第9頁反面）。
又據證人即地政士車O昌證述：系爭第15條之內容係伊在兩造簽約時依兩造之協議書寫，非點交時所加註，因買賣契約書有四份，簽約後分別交給兩造、履約保證之僑O建經公司及伊各留存一份，如在點交時才書寫，沒有辦法其他三份回收新複寫等語（見原審卷三第47頁，本院卷一第409頁），證人車O昌並當庭提出其留存之契約書，其上第15條僅記載「漏水部分修繕後，賣方保固半年」，沒有其他字句，與李O潔提出之系爭買賣契約書互核相符（見原審卷一第9頁反面），而此亦為兩造所不爭執（見本院卷一第411頁），堪認系爭第15條為兩造於簽約當時經討論後委由地政士車O昌以手寫方式加註。
⒉又證人即李O潔之簽約代理人李O成證述：伊為李O潔之兄，前去看屋一次及代理簽約，伊去看屋時發現四樓漏水明顯，伊有告知仲介翁O佑，賣方後來有修繕等語（見原審卷第44-45頁）。
證人翁O佑證述：伊陪同李O潔家人看屋時，李O潔方看屋後表示頂樓有鋼筋裸露，也有發現有漏水情況，伊向簡O晴反應是否要修繕，因出租他人，因此有九成沒有進入房間看屋，其他地方看不到，只有發現四樓屋凸有漏水，頂樓部分簽約前有委託伊找師傅去修繕及做防水等語（見原審卷二第41頁、卷三第28頁）。
核與證人簡O晴之母簡廖O足證述：四樓漏水部分伊透由翁O佑找人來修繕等語互核相符（見原審卷一第196正反面），堪認李O潔委由家人在系爭買賣契約簽立前曾先去看屋，並發現四樓屋凸有漏水情況，經仲介告知簡O晴方後，有先進行修繕。
⒊另就系爭第15條之約定緣由及內容範圍一節，證人李O成證述：系爭買賣契約書上加上系爭第15條是因為伊先前去看屋時發現四樓漏水明顯，賣方後來有修繕，所以賣方要保固半年，至於還沒有看到的地方，就從買方發現漏水且由賣方修繕後保固半年，內容是雙方共同討論出來的結果等語（見原審卷二第44-45頁，本院卷一第217、219頁）。
證人翁O佑證述：系爭第15條是代書書寫，伊當時在場，因系爭房屋有出租，沒有全部房間都看到，無法全部檢查房屋漏水狀況為何，兩間可看的房間亦因有裝潢也沒有拆看，因很多房間沒看到，反正就是保固，只要這半年有滲漏水狀況，就由賣方負責修繕；一般房屋若有滲漏水必須要修復，當時系爭第15條約定範圍是否限於屋頂，或包含整棟房屋，伊沒有聽清楚，兩造有約定依現況交屋、但有強調若有漏水應該要修復等語（見原審卷二第41-42頁、卷三第29頁）；
另又證稱：兩造在討論系爭第15條時，伊有在場，該條之解讀即四樓賣方有修繕部分，要保固半年，日後如其他地方還有漏水狀況，賣方還是要修繕保固，伊沒有印象是誰主動提出、但兩造是有共識的等語（見本院卷一第227頁）。
另證人車O昌亦證述：伊依兩造協議書寫系爭第15條時，兩造沒有特別談到是針對四樓屋凸之漏水，如有提到伊就會特別加註等語（見原審卷三第47頁）。……」。
四、系爭買賣房屋之電梯，未取得使用執照~「買受人認系爭電梯未取得使用執照，係違建且乃物之瑕疵，爰依民法第360條、第227條、第184條、消費者保護法第7條第1項(可合理期待之安全性)、第3項等相關規定，請求出賣人等人交付合格之電梯、租金之所失利益等Vs.出賣人主張：買受人在買賣時，已知悉系爭電梯未取得使用執照，且兩者約定，現況交屋、附贈品出賣人不負保固責任；另買受人並未另行租房，沒有租金損失等」「保固責任、不真正連帶債務」及「個案上，附贈品、現況之界定及認定」等
就此，臺灣高等法院臺中分院111年度上更一字第45號民事判決 (本判決僅節錄千字左右，完整內容如下連結 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TCHV%2c111%2c%e4%b8%8a%e6%9b%b4%e4%b8%80%2c45%2c20230317%2c1&ot=in）謂「…….事實及理由
壹、程序事項：
按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第446條、第255條第1項第2款、第256條分別定有明文。查本件上訴人於原審依民法第364條及第226條第2項、第227條及消費者保護法第7條、第10條規定，請求被上訴人林O昌應就臺中市○○區○○段0000○號建物即門牌號碼臺中市○○路0段000巷00○00號之4樓電梯住宅（下稱系爭房屋）交付領有使用執照之電梯昇降設備，並給付新臺幣（下同）63萬元本息，暨於電梯設備領有使用執照前按月於5月前給付3萬元。原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，並為訴之追加，將原訴移列為先位之訴，於本院審理期間就先位之訴為聲明及請求權基礎之追加，另追加第一、第二備位之訴【本院前審判決駁回上訴人之上訴及追加之訴，上訴人提起第三審上訴，最高法院將關於駁回上訴人㈠對林O昌先位之訴之上訴及追加之訴，㈡對被上訴人2人追加之第一、二備位之訴部分，駁回上訴人其餘上訴】，為釐清審理範圍，於本院民國112年2月22日言詞辯論期日，確認其追加部分請求權及聲明如後述（本院卷第189-190頁、第224-225頁、第354頁、第356頁）。核上訴人所為追加之訴與原訴之主張，皆本於系爭房屋之電梯設備（下稱系爭電梯）未取得使用許可所生爭執之基礎事實，依上揭說明，應予准許。至於上訴人於本院更正交付電梯昇降設備及恢復原狀部分之聲明，以及每月3萬元租金損害關於「清償日止」部分之聲明，核係更正事實上及法律上陳述，非為訴之變更追加，併此敘明。
貳、訴訟要旨：
一、上訴人主張：
㈠先位之訴部分：伊於105年9月16日與被上訴人林O昌簽訂買賣契約書（下稱系爭契約），約定以總價新臺幣（下同）1730萬元，購買臺中市○○區○○段00000 地號土地，及坐落其上由被上訴人佺O興業股份有限公司（下稱佺O公司）興建之系爭房屋（下合稱系爭房地）。嗣伊於105年10月18 日發現系爭電梯未取得使用許可證，復於106年2月2 日知悉系爭電梯係違章建築，顯有瑕疵，林O昌應交付領有合格使用執照之電梯昇降設備（下稱交付系爭設備）；且因系爭電梯未領有使用執照，致伊無法入住，應賠償伊每月3 萬元租金損害。爰依民法第226條第1項、第227條規定（關於原審援引民法第364條規定為請求部分，已不再主張），並於本院追加依民法第360 條規定，先位之訴求為命林O昌交付系爭設備，及給付自106年1月起至107年9月止之租金損害63萬元與遲延利息，暨自107年10月起至領有合格之電梯變更使用執照及使用許可證之日止，按月於每月末日前給付3 萬元（下稱按月賠償）之判決。另於本院追加依民法第360條、第226條第1項、第227條之規定，請求林O昌將系爭房屋依使用執照圖恢復原狀（下稱恢復原狀）。【原審就先位之訴(即原審之原訴)駁回上訴人請求，上訴人提起上訴，並為前開追加。上訴人就先位之訴之上訴、追加，關於佺O公司部分，本院前審判決後，經最高法院判決駁回上訴人之上訴確定，非本院審理範圍】
㈡追加第一備位之訴部分：如認伊不得為上開請求，林O昌及佺O公司事前均未以書面及口頭方式告知系爭電梯屬違法設立之違建，佺O公司以無合法使用執照之電梯做為廣告內容銷售系爭房屋，林O昌漏未將電梯瑕疵記載於現況說明書，係以消極詐欺行為，共同侵害伊之權利，致伊受有修復費用82萬4709元、拆除露台損失30萬5298元，共計113萬7元之損害，爰依民法第184條第1項前、後段及第185條規定，求為判命被上訴人2人連帶給付100萬元本息之判決。
㈢追加第二備位之訴部分：林O昌除上開侵權行為外，系爭房屋因系爭電梯無使用執照之瑕疵，應減少價金100萬元，或給付回復原狀之修復費用100萬元，爰依民法第359條、第360條及第227條第1項、第226條第1項規定，擇一請求判命林O昌給付100萬元；另伊因信賴佺O公司提供之不實廣告文宣而購買系爭房屋，惟系爭電梯未具合格使用執照及使用許可證之電梯，不符可合理期待之安全性，爰依佺O公司所出具之保固證明書（下稱系爭保固書）約定、消費者保護法第7條第3項規定、公平交易法第29、30條及第31條規定，擇一求為判命佺O公司賠償100萬元，並由林O昌、佺O公司負不真正連帶給付責任。
㈣於本院上訴及追加之訴聲明：
(甲)先位聲明：
1.原判決廢棄。
2.林O昌應就系爭房屋交付依臺中市大臺中建築師公會107年2月5日中市大臺中建師字第00號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）「玖、一、㈠」所示，依原使用執照圖將現有建物恢復原狀。另依「玖、一、㈡」所示，申請變更之昇降機道需與1 樓停車空間區畫分隔後再依「玖、一、㈣」所示，申請領有合格之電梯變更使用執照及使用許可證之電梯昇降設備予上訴人。
3.林O昌應給付上訴人63萬元，及自107年9月5日民事追加訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及應自107年10月起至領有合格之電梯變更使用執照及使用許可證之日止，按月於每月末日前給付上訴人3萬元。
(乙)第一備位聲明：
林O昌、佺O公司應連帶給付上訴人100萬元，及自109年4 月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
(丙)第二備位聲明：
1.林O昌應給付上訴人100萬元，及自109年4月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
2.佺O公司應給付上訴人100萬元，及自109年4月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
3.第1、2項聲明，如被上訴人其中一人全部或部分給付，就其給付部分，其他被上訴人免給付之義務。
(丁)上訴人就金錢給付請求部分，願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人部分：
㈠林O昌抗辯：上訴人向伊購買系爭房屋前，即已知悉系爭電梯未具使用許可證及使用執照，且系爭契約第15條約明「現況交屋，附贈品賣方不負保固責任」，伊無庸負瑕疵擔保責任，亦無不完全給付情事。上訴人自取得系爭房屋後，並無另外承租房屋居住，且系爭電梯可正常使用，系爭房屋之使用及經濟價值亦不因系爭電梯無法使用而喪失，對上訴人並無產生妨礙，應未受租金損害；縱系爭電梯有不完全給付之情，上訴人僅得請求電梯恢復使用之費用及合理恢復使用施工期間內所造成系爭房屋之使用價值減損，而非房屋全部無法使用之租金損失。上訴人主張依鑑定報告「玖、一、㈣」所示之內容提供合格電梯，惟該鑑定內容係建築師辦理變更使用執照程序，非關於電梯規格或型號，顯然無法特定電梯內容。伊不具營建能力，就系爭房屋恢復原狀部分將難以執行。伊就系爭房屋買賣，未在現況說明書上為不實記載，亦無其他隱瞞或捏造情事，並無任何不法侵害上訴人權利之侵權行為，況兩造間就系爭房屋之瑕疵僅涉瑕疵擔保及債務不履行責任，應無侵權行為責任等語。於本院答辯聲明：⒈上訴及追加之訴均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡佺O公司辯稱：系爭房屋係由伊起造完成後，於000年0月00日出售予林O昌，並於同年4月29日交屋，伊與上訴人間並無買賣關係，上訴人僅得向林O昌求償。又系爭電梯係由○○○電梯股份有限公司（下稱○○○公司）設計、製造、施工，並經該公司出具保固證明，並無存有危險瑕疵之情事。伊提供之廣告並無不實之情事。系爭電梯屬二次施工，林O昌並知悉此情。上訴人依公平交易法請求，亦已罹於時效。其餘援引林O昌之抗辯理由等語。於本院答辯聲明：⒈第一、二備位之訴（即追加之訴）暨假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[參、兩造不爭執事項（本院卷第94、186頁）：
一、上訴人於105年9月16日與林O昌之代理人○○○簽訂系爭契約，約定以總價1730萬元購買系爭房屋及000-0地號土地，並於105年10月18日辦理過戶。上訴人委由其配偶○○○處理買賣期間之相關事宜。
二、系爭房屋之電梯未具使用許可證及使用執照。]
[肆、得心證之理由：
一、上訴人主張林O昌應負物之瑕疵及不完全給付之債務不履行責任，應屬有據：
㈠按民法第354條第1項規定，物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。
又出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。
出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第226條第2項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第264規定之適用（最高法院77年度第7次民事庭會議決議參照)。
又按物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，而買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付之內容不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任。(最高法院103年度台上字第0000號民事判決參照)。
而物之瑕疵及不完全給付，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同，上開二項請求權競合時，買受人得擇一行使之。]
[㈡林O昌應就系爭電梯未具使用許可證及使用執照部分，負物之瑕疵擔保責任及不完全給付之債務不履行責任：
1.查上訴人主張其在網路上看到佺O公司之廣告，載明系爭房屋係5樓電梯別墅、孝親房，為照顧行動不便婆婆始買受系爭房屋等語（原審卷一第59、61頁)，業據提出廣告乙件為證(原審卷一第63頁），
且證人即負責仲介出售系爭房屋之○○○證述：王O生（即代理上訴人處理買賣期間相關事宜之上訴人配偶○○○）有跟伊反應他媽媽的狀況，所以需要搭乘電梯，最主要是要買一間有電梯的房子等語（原審卷一第99頁、本院前審卷二第53頁），認上訴人上開主張堪認可採，足徵上訴人簽訂系爭契約，係為買受有電梯房屋，以方便與其行動不便之婆婆同住，且上下樓可搭乘電梯。則系爭房屋是否有可供載人之電梯，核屬系爭契約之重要事項，則依通常交易觀念，購買設有電梯之住宅，其內電梯如有瑕疵，即影響買賣標的物之價值及效用，而屬民法第354條所稱減少契約預定效用之瑕疵。]
[2.次按「建築物昇降設備（以下簡稱昇降設備）：指設置於建築物之昇降機、自動樓梯或其他類似之昇降設備」、「昇降設備安裝完成後，非經竣工檢查合格取得使用許可證，不得使用。前項竣工檢查，當地主管建築機關應於核發建築物或雜項工作物使用執照時併同辦理，或委託檢查機構為之。經檢查通過者，由當地主管建築機關或其委託之檢查機構核發使用許可證，並依第5條第1項規定之安全檢查頻率註明有效期限。」，建築物昇降設備設置及檢查管理辦法第2條第1項第1款及第3條分別定有明文。
依上開規定可知有附設昇降設備之建物，應於主管建築機關核發建築物或雜項工作物使用執照時，併同辦理昇降設備之許可檢查，未經檢查通過並核發使用許可證之昇降設備，即使安裝完成且通過各項運轉測試，依法仍不得使用。
查系爭房屋之電梯未具使用許可證及使用執照乙情，為兩造所不爭執（見不爭執事項二），足認系爭電梯即昇降設備欠缺合法性，系爭房屋是否有可供載人之電梯，既屬系爭契約之重要事項，則系爭電梯係違法設置，足以減少契約預定效用而有物之瑕疵，故系爭房屋有減少其價值及契約預定效用之瑕疵等情，應屬有據。]
[3.林O昌雖抗辯上訴人於簽訂系爭契約前，即已知悉系爭電梯未具使用許可證及使用執照，且系爭房屋第15條約定現況交屋，其毋庸負瑕疵擔保責任云云。惟為上訴人所否認，主張其於簽訂系爭契約前，不知系爭電梯未領有使用許可證且為違建等語。經查：
⑴證人○○○於原審及本院前審具結證述：伊在王先生（即○○○）看屋之介紹過程中，有講到電梯的品牌，但沒有講到電梯是不合法的，伊本身不知道電梯是不合法，是事後聽買方說才知道電梯是私設的。王先生是在買賣雙方簽約後跟伊反應電梯不合法。伊只有跟買方講增建的是陽台及牌樓等語（原審卷一第97頁反面、第98頁反面、本院前審卷二第53頁）。
核與證人○○○於原審證稱：○○○帶看系爭房屋過程中，沒有特別提到電梯，交付斡旋金及簽約時沒有提到電梯問題，伊不知道電梯是林O昌買受前就增建，簽約後電梯公司打電話告知保固過期，要來簽保養合約，伊詢問為何系爭電梯沒有張貼使用許可，對方表示要詢問建設公司，伊詢問建設公司後才知道系爭電梯沒有使用執照，伊是簽約後才發現電梯問題，簽約做現況說明當時，伊與上訴人都不知道電梯是二次增建或違建等語（原審卷一第81頁反面至第83頁反面）相符；
佐以系爭契約附件㈠之不動產現況說明書關於改建、增建、加建及違建欄位，確僅填載牌樓及露台，而未有任何關於系爭電梯為增建或違建之記載，有該不動產現況說明書在卷可按（原審卷一第66頁），堪認證人○○○上開證述，應與事實相符，而足採信。依證人○○○上開證述，足認上訴人及其配偶○○○應係於系爭契約簽訂後，始知悉系爭電梯為不合法設置乙節。]
[⑵至證人○○○雖於原審證稱：伊為仲介公司（即○○不動產有限公司，下稱○○公司）之實際負責人，因上訴人與林O昌就系爭房屋價錢談不攏，伊有陪○○○到上訴人住處送建物成果圖，當時○○○詢問電梯是不是沒有經合法登記，伊表示確實沒有合法登記，因建物成果圖上看不出電梯是增價，伊有回應這是稅務問題，當時主要是價錢問題，所以○○○詢問有沒有合法登記，伊只是隨口說明，並沒有再特別說明等語（原審卷一第83-84頁）。
惟查○○○為受林O昌委託銷售系爭房地之○○公司（本院前審卷二第129-130頁）之實際負責人，與本件交易具有利害關係，其所為上訴人於訂約時知悉系爭電梯未合法登記之證詞，本難輕信。
再證人○○○為負責仲介出售系爭房屋之銷售人員，其於系爭房屋銷售過程中既均不知系爭電梯係未經合法登記，且未曾告知上訴人關於系爭電梯不合法乙事，倘上訴人配偶○○○曾詢問○○○關於系爭電梯是否經合法登記，即使○○○「隨口」答稱沒有合法登記，衡諸常情，上訴人買受系爭房屋之目的，既係為方便其行動不便的婆婆上下樓搭乘使用，對於系爭電梯有無合法執照，自當至為重視，如其配偶○○○確曾聽聞○○○告知沒有系爭電梯並非合法，豈有任由○○○隨口回應，而未再進一步與其討論、確認之理？
況且，○○○上開關於曾「隨口」告知電梯沒有合法登記之證述，亦與前揭現況說明書就違建部分僅記載露台、牌樓，毫未提及系爭電梯未合法取得使用執照乙節明顯不符。
依此各節，堪認證人○○○所為關於上訴人於訂約時知悉系爭電梯未合法登記之證述，不足採信。本件自無從依證人○○○上開證述，而為有利林O昌之判斷。]
[⑶又系爭契約第15條其他約定事項第1項固約定：「買賣雙方同意以現況交屋，附贈品，賣方不負保固責任」等語（原審卷一第7頁）；
而證人○○○亦證稱：準備簽約的時候，雙方價金已合意，○○○表示電梯沒有合法，○○○（即林O昌代理人）表示這是價錢問題，買什麼東西就是現況給付，伊等在契約書第15條加註買賣雙方同意以現況交屋，附贈品，賣方不負保固責任，加註該條款的意思就是依照現況移轉給上訴人等語（原審卷一第83頁正、反面）。
惟證人○○○與本件交易具有利害關係，其證詞本即難以輕信，且其關於○○○於系爭契約簽訂時知悉電梯不合法，仍與賣方約定現況交屋之證述，核與系爭契約之現況說明書未有任何關於系爭電梯係屬違建或增建之記載不符；
再依系爭契約第14、15條約定內容觀之，第14條約定賣方附贈之設備項目為瓦斯爐、天然瓦斯、抽油煙機、洗濯台、調理台，而系爭契約第15條就「附贈品」部分既未有其他文字說明，衡情該條款所載贈品，自應係指第14條約定所載之附贈設備項目。
倘上訴人明確知悉系爭電梯為不合法，買賣雙方並就此達成以現況交屋，賣方不負保固責任之合意，並於系爭契約第15條為約定，何以不將系爭電梯係屬違建並為買方所明知乙情載明於上開約定中，抑或於第14條約定之附贈設備項目增載「電梯」乙項，而僅記載「現況交屋，附贈品，賣方不負保固責任」等文字？此明顯有悖於常理。
可見證人○○○上開證述，應係避重就輕之迴護之詞，不足採信。]
[至於系爭契約第15條之「現況」，既未有任何特別之註記，衡諸常情，自應係指交屋或看屋時，依買賣不動產之物理性質可以感知之「現況」，包含房屋建材、新舊、增建、裝潢（如舊屋或新屋之樣品屋等）等，至於看屋或交屋當下無法確知之瑕疵，自非於買受人於看屋或簽約時認知之「現況」，而本件既無證據足證上訴人於簽約時即已知悉系爭電梯為不合法，出賣人林O昌即不得逕以所謂現況交屋之約定，免除物之瑕疵擔保責任。
林O昌以系爭契約第15條現況交屋之約定，抗辯其毋庸負瑕疵擔保責任，自屬無據。]
[4.依上所述，上訴人買受系爭房屋之目的，既係為方便其行動不便之婆婆上下樓搭乘使用，系爭房屋是否有電梯，以及電梯是否有合法之許可證及使用執照，核屬系爭契約之重要事項，而系爭房屋雖有電梯，但系爭電梯未具使用許可證及使用執照，不具合法性，自已足影響上訴人買受系爭房地之價值及效用，故上訴人據以主張系爭房屋有減少其價值及契約預定效用之瑕疵，請求林大昌負物之瑕疵擔保責任，自屬有據。
又本件買賣標的即系爭房地係屬特定物，雖於系爭契約成立前即已存在系爭電梯不合法之瑕疵，但林O昌既未告知該瑕疵，致使上訴人不知有瑕疵仍為購買，依前開說明，林O昌所為給付之內容即不符合債務本旨，上訴人主張林O昌應負物之瑕疵及不完全給付之債務不履行責任，應屬有據。]
[二、上訴人以先位之訴請求林O昌給付部分：
㈠按債之標的，謂構成債的關係之內容之債務人行為，及債權人所得為請求及債務人所應實行者而言。自債務人方面言之，則為給付。
至於損害賠償之債係以回復或填補他人所受損害為標的之債，就給付不能所生損害賠償，係指替補賠償，而非當事人債之關係之給付內容。
民法第360條規定「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同」，係指損害賠償責任而言；
又買賣標的物是否欠缺契約預定效用而有瑕疵與買賣契約主給付義務係屬二事，前揭最高法院77年度第7次民事庭會議決議所揭「出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用給付不能之規定(民法第226條第2項)請求損害賠償，或類推適用給付遲延之法則請求補正或賠償損害」，則應審認具體情形，以類推適用給付不能或給付遲延之規定，以決定損害賠償範圍，尚難解為出賣人一概有補正瑕疵義務。]
[ ㈡上訴人先位之訴請求交付「依鑑定報告玖一㈠所示依原使用執照圖將現有建物恢復原狀，另依系爭鑑定報告玖一㈡所示申請變更之昇降機道需與1 樓停車空間區畫分隔後，再依玖一、㈣所示及使用許可證之電梯昇降設備」，即就其發回前上訴聲明「交付領有合格使用執照之電梯升降設備」、先位之訴追加聲明「將系爭房屋依使用執照圖恢復原狀」，
參照鑑定報告所載「補發使用執照條件：(一)現有建物須依原使用執照圖恢復原狀。(二)申請變更之升降機道需與一樓停車空間區畫分隔。(四)需委託建築師辦法申請變更使用執照」等內容，以為補正瑕疵方式，自係請求債務人負修補瑕疵之義務，而非損害賠償，上訴人泛言係依損害賠償法則，且認得以民法第213條第1項規定回復原狀為據(本院卷355頁)，即有誤會。
惟觀諸鑑定報告就補發使用執照條件，所列：(一)現有建物須依原使用執照圖恢復原狀。(二)申請變更之升降機道需與一樓停車空間區畫分隔。(三)建築物增建未辦理申請變更部分，依台中市建築變更使用執照違章建築處理原則辦理。(四)需委託建築師辦法申請變更使用執照」等步驟，其中(一)涉及已交付之買賣標的物再為拆除，(二)涉及防火區劃分隔之途說變更，(三)涉及其餘違章建物之處理，(四)則涉及變更使用書圖、竣工圖、竣工檢查等事項；
然而上訴人向林O昌買受系爭房地，係以業經改建、增建、加建及違建牌樓及露台之買賣標的物現況交屋，有系爭契約附件㈠之不動產現況說明書（原審卷一第66頁）及系爭契約第15條其他約定事項第1項可參，則系爭房屋業已交付，
系爭鑑定報告所列「補發使用執照條件」，各項步驟復無法分割，原僅房屋所有人得以依鑑定報告所示步驟逐一進行，並於最後階段完成以前，關於電梯許可證能否取得、使用執照具體變更內容，即有難以確知因素，則前揭瑕疵縱使存在，關於現有建物依原使用執照圖恢復原狀、申請變更之升降機道與一樓停車空間區畫分隔、其餘增(違)建如何處理、以及委託建築師繪圖、竣工檢查，自非林O昌所能過問，則上訴人以先位之訴聲明請求本院所命給付，難認屬林O昌「補正義務」或損害賠償責任「回復原狀」範圍，上訴人此部分所為請求，即屬無據，不應准許。]
[㈢關於上訴人請求林O昌賠償其按月以每月3萬元租金計算之固有利益損害部分：
1.另按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條第1、2項定有明文。
其中第1項規定應屬遲延賠償、替代賠償之性質，至於第2項規定之性質則屬侵害債權人固有利益之賠償，係指加害給付而言(立法理由參照)。
2.上訴人固主張因系爭電梯不合法，影響系爭房屋之正常使用及居住，無論其有無因此而實際在外租屋，仍得依民法第227條第2項規定，請求賠償自106年1月起，按每月租金3萬元計算之固有利益損害云云。
惟查，林O昌係於105年10月18日將系爭房地移轉登記並點交予上訴人，為兩造所不爭執（見不爭執事項一），並有不動產買賣價金履約保證專戶收支明細表暨點交確認書可按（本院卷第219頁），而上訴人自承其係於106年2月2日經調閱取得系爭房屋平面圖及設計圖，始知悉系爭電梯不合法乙情（原審卷一第59頁），且系爭房屋雖於交屋時存有系爭電梯不合法之瑕疵，但此僅係造成系爭房屋價值減損或應如何補正之問題，既無證據足證因此影響系爭房屋之結構安全，應認林O昌所交付、移轉之系爭房屋，仍可供居安全住使用，上訴人縱因系爭電梯不合法之考量不願入住，不能因此而認上訴人有加害給付之損害可言，上訴人主張依民法第227條第2項規定請求賠償林O昌賠償其固有利益，已有未合。]
況且，上訴人亦未舉證證明其因而自106年1月起即無法使用系爭房屋，受有每月相……」。
貳、小結
一、共用部分或約定共用部分之物之瑕疵擔保請求權及解除契約
(一)共用部分或約定共用部分亦得解除契約或請求減少其價金
按買賣標的物有民法第354條第1項：「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。」所定物之瑕疵者，除「買受人有民法第355條所定知其瑕疵或重大過失而不知其瑕疵，出賣人不負擔保之責」或「符合民法第356條所定者」外，買受人自得以民法第359條：「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」、第365條：「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。前項關於六個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。」之規定，解除其契約或請求減少其價金(但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，註一)。
又民法第354條第1項所定瑕疵，雖僅有「滅失或減少其價值之瑕疵」、「滅失或減少其通常效用之瑕疵」、「滅失或減少契約預定效用之瑕疵」等三類，但欠缺民法第354條第2項所稱保證品質者，買受人仍得以民法第359條、第365條之規定，解除其契約或請求減少其價金。
至於共用部分或約定共用部分(註二)，有民法第354條第1項所定瑕疵或欠缺民法第354條第2項所稱保證品質者，如該共有部分、共用部分或約定共用部分屬「買賣標的物」，而且無民法第355條所定知其瑕疵或重大過失而不知其瑕疵及符合民法第356條所定者，買受人仍得以民法第359條、第365條之規定，解除其契約或請求減少其價金。蓋民法第354條係規定「物」，並未區分「專有部分、共用部分與約定共用部分」之故也。
(二) 公寓大廈中共用部分與公寓大廈中專有部分之交付時點，不同，其行使物之瑕疵擔保請求權或解除契約之時點，也因而有所不同
又從民法第354條及第373條：「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限。」之規定觀之，前開物之瑕疵擔保請求權或解除契約，除契約另有訂定外，係自交付時起始得行使（註三），而且該瑕疵，僅限於交付前已存在之瑕疵，交付後始發生之瑕疵，除契約另有訂定外，由買受人承受負擔。
又如係為公寓大廈管理條例公布實施後（84年7月1日）所稱公寓大廈，其共用部分、約定共用部分與其附屬設施設備之移交，依公寓大廈管理條例第57條之規定，起造人應將公寓大廈共用部分、約定共用部分與其附屬設施設備；設施設備使用維護手冊及廠商資料、使用執照謄本、竣工圖說、水電、機械設施、消防及管線圖說（即應移交項目及資料），於管理委員會成立或管理負責人推選或指定後七日內（即應會同移交之期限）會同政府主管機關、公寓大廈管理委員會或管理負責人（即須會同之單位或人員）現場針對水電、機械設施、消防設施及各類管線進行檢測（即會同檢測時須現埸檢測之項目或範圍），確認其功能正常無誤後，移交之（即會同檢測後確認其功能正常無誤後，始得移交）。
至於會同檢測後，前開公寓大廈之水電、機械設施、消防設施及各類管線不能通過檢測，或其功能有明顯缺陷者，管理委員會或管理負責人則得報請主管機關處理，其歸責起造人者，主管機關命起造人負責修復改善，並於一個月內，起造人再會同管理委員會或管理負責人辦理移交手續（即會同檢測後，不能通過檢測或其功能有明顯缺陷之處理）(註四)。
是公寓大廈中共用部分、約定共用部分與其附屬設施設備之交付時點，與公寓大廈中專有部分之交付時點，實際上就有了差異(前者為依公寓大廈管理條例第57條之規定完成移交時，後者為專有部分完成交付時）；兩者如均得行使物之瑕疵擔保請求權或解除契約，其行使物之瑕疵擔保請求權或解除契約之時點，也因交付時點之不同，而有所不同。
二、共用部分或約定共用部分之保固責任
(一) 保固責任之法律性質
按坊間預售屋買賣中，有所謂的保固責任。
此個案保固責任之法律性質，雖依個案性質、契約內容及客觀事實等定之。
惟從最高法院98年度台上字第1214號民事判決：「上訴人與被上訴人訂立「購置履帶式推土機」契約，被上訴人依約交付系爭推土機一台予上訴人，經驗收無訛，亦隨附出具保固書及繳交保固保證金，保固書記載：本公司保證自驗收合格日起 1 年內，在正常操作使用情形下對推土機本身之結構、零組件負責保固 1 年，在保固期間如有故障，本公司負責免費修復或更換新品。上訴人主張，系爭推土機係結構具有瑕疵所致，被上訴人無法修復瑕疵，乃給付不能。並已依民法第 226 條第 1 項、第 256 條等規定?解除契約之意思表示，買賣契約既已解除，爰依民法第 259 條第 2 款規定請求被上訴人返還所受領之價金。惟依公開招標及契約書之內容，足認兩造間係買賣法律關係，各自所負之主給付義務?：被上訴人交付履帶式推土機一台，上訴人交付買賣價金 595 萬元。被上訴人並已履行交付系爭推土機相關規格、出廠證明等文件之從給付義務。又依保固書記載，足認被上訴人出具保固書，承諾所負之無償修復系爭推土機在正常操作下有關結構、零組件之瑕疵責任，性質上應屬於：使上訴人之給付利益獲得最大滿足或維護上訴人對系爭推土機使用利益之附隨義務。亦即被上訴人應負之保固書責任係在擴大及強化被上訴人應負之物之瑕疵擔保責任，並延長被上訴人在保固期間內亦有維護系爭推土機具備通常效用之責任。其法律上性質仍屬物之瑕疵擔保責任。而上開保固書責任究其法律性質仍屬物之瑕疵擔保責任，則應回歸民法中債編總則第 365 條規定，即上訴人就被上訴人未盡其物之瑕疵擔保責任得主張解除契約、請求減少價金。惟解除權或請求權須於上訴人發見並通知被上訴人負擔保責任之 6 個月間行使。上訴人遲至 97 年 1 月 18 日始以準備書狀?解除契約之意思表示，顯逾民法第 365 條規定之 6 個月期間，則上訴人所?解除契約之意思表示，應不合法。雖在兩造約定之保固期間內，被上訴人就系爭推土機有結構上瑕疵迄今無法補正之情事，被上訴人除應負前述物之瑕疵擔保責任外，在被上訴人有可歸責事由時另應負不完全給付之責任，即上訴人得類推適用民法第 226 條第 2 項規定，就該瑕疵所生損害請求賠償。因上訴人並未主張被上訴人應負不完全給付之損害賠償責任，上訴人輪無從僅以被上訴人未盡附隨義務（保固書責任）據以解除契約。從而上訴人主張其已解除系爭契約，依民法第 259 條第 2 款規定請求被上訴人返還已受領之價金無理由。」之意旨看來，應負之保固書責任，其法律上性質雖仍屬物之瑕疵擔保責任，惟係在「擴大及強化」出賣人應負之物之瑕疵擔保責任，並「延長」出賣人在保固期間內亦負意定之義務，也應注意。
(二)保固期間及其始日
又如是預售屋，而且買受人與出賣人也是消費者保護法所稀稱之消費者與企業經營者，兩者間也有消費關係，企業經營者所提供者亦是定型化契約，則有預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項之應記載事項第17條:「（一）本契約房屋自買方完成交屋日起，或如有可歸責於買方之原因時自賣方通知交屋日起，除賣方能證明可歸責於買方或不可抗力因素外，結構部分（如：樑柱、樓梯、擋土牆、雜項工作．．．等）負責保固十五年，固定建材及設備部分（如：門窗、粉刷、地磚．．．等）負責保固一年，賣方並應於交屋時出具房屋保固服務紀錄卡予買方作為憑證。（二）前款期限經過後，買方仍得依民法及其他法律主張權利。」之適用。即
1.買賣當事人間如無優於前開應記載事項第17條之保固規定時(註五)，保固期間，除賣方能證明可歸責於買方或不可抗力因素外，如為結構部分（如：樑柱、樓梯、擋土牆、雜項工作……等）負責保固十五年，固定建材及設備部分（如：門窗、粉刷、地磚……等）負責保固一年。
2.買賣當事人間如無優於前開應記載事項第17條之保固規定時，保固期間之始日，為本契約房屋自買方完成交屋日起（即公寓大廈中共用部分、約定共用部分與其附屬設施設備之保固期間，自依公寓大廈管理條例第57條之規定完成移交時，開始起算；公寓大廈中專有部分之保固期間，自專有部分完成交付時，開始起算），或如有可歸責於買方之原因時自賣方通知交屋日起。
3.出賣方並應於交屋時出具房屋保固服務紀錄卡予買方作為憑證。
4.保固期限經過後，買方仍得依民法及其他法律主張權利。
三、共用部分或約定共用部分之保固責任與物之瑕疵擔保請求權與解除契約
按「共用部分或約定共用部分之保固責任」「共用部分或約定共用部分之物之瑕疵擔保請求權與解除契約之行使」，兩者之法律性質，或均屬物之瑕疵擔保責任，惟兩者在得行使之構成要件、法律效果等上，仍有差異。
故買受人在買賣債權契約均有約定兩者之情形下，應依個案當時情狀，靈活運用之。
四、買賣物物之瑕疵擔保責任及其他建議事項
按買賣物有瑕疵，買受人固得依民法第354條以下規定，解除其契約或請求減少其價金。
惟(一)民法第355條係規定「買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失，而不知有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限。」，是買受人於契約成立時，知其物之瑕疵者，出賣人則不負擔保之責。
而且物之瑕疵擔保責任，非不得以特約排除之（但基於誠信原則，如出賣人故意不告知其瑕疵者，該特約無效）。
(二）下列數個實務裁判之意旨，亦須注意。
1.最高法院一○四年度台上字第二四三七號民事判決：「民法第三百五十四條關於物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用，但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，則在特定物之買賣，該為買賣標的之特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵而不能補正，或雖能補正而出賣人經買受人催告後仍不為補正者，應認為在危險移轉前買受人即得行使擔保請求權，並得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益。又買賣之物之瑕疵擔保責任，係基於買賣關係對價之均衡，為補充當事人之意思表示，根據法律規定而生之法定無過失責任，不以有可歸責於出賣人之事由為必要」。
2. 最高法院一○四年度台上字第二一六二號民事判決：「按所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。機械停車位之設計，係為解決地狹人稠區域之停車需求，依通常交易觀念，得隨時存、取車輛當屬其應具備之效用，如因機械設計不良，導致故障率過高，致無法達到日常停車、取車之目的者，難謂已具備機械停車位通常之效用，應認其物有瑕疵。而物之瑕疵之有無，應以危險移轉即交付時為準，觀諸民法第三百五十四條規定即明。」。
3. 最高法院一○四年度台再字第二○號民事判決：「按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，或保證之品質，此觀同法第三百五十四條規定自明。是買受人受領買賣標的物後，主張出賣人應負物之瑕疵擔保責任，而為出賣人所否認時，應由買受人先就物之瑕疵存在之有利於己事實，負舉證責任，必須證明其為真實後，出賣人於其抗辯之事實，始應負證明之責。」。
4.最高法院一○三年度台上字第九六○號民事判決：「按買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，除有顯失公平之情形外，買受人即得解除契約，此觀民法第三百五十九條規定自明；而所謂解除契約顯失公平，係指瑕疵對買受人所生之損害，與解除契約對出賣人所生之損害，有失平衡而言。查原審已認定被上訴人應負物之瑕疵擔保責任（見原判決第一三頁），原審亦認定該瑕疵對上訴人之損害為二百三十八萬七千五百元（參見原判決第一八頁），惟原審對於系爭買賣合約如解除對被上訴人有何損害？其損害如何計算、多少？未予調查審認，即遽認依社會通念，系爭瑕疵對上訴人所生損害與上訴人如解除系爭買賣合約對被上訴人所生之損害，二者間顯有失衡，解除系爭買賣合約，對被上訴人顯失公平，而為上訴人備位之訴不利之判決，實嫌速斷。」。
5. 最高法院一○三年度台上字第四四二號民事判決：「按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第三百五十四條第一項前段定有明文。所謂通常效用，係該物在一般交易觀念上所應有之效用；而契約預定效用，則為該物在一般交易觀念上未必有此效用，但當事人特以契約預定其有此效用。又出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。」。
6.最高法院九十九年度台上字第七六六號民事判決：「惟查兩造有關系爭買賣經證人陳0宏、林0聰證述及註明於訂購單，足認兩造已合意系爭面板僅破片、點不亮、死線等可退，為原審所確定之事實。然破片、點不亮、死線等可退，是否表示買賣契約雙方僅擇定以換貨為唯一處理瑕疵之方式，因而排除買受人其他瑕疵擔保請求權，已滋疑義。次按物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同，出賣人縱不負物之瑕疵擔保責任，不必然不負不完全給付之債務不履行責任。又種類之債在特定時，即存有瑕疵者，出賣人除應負物之瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任。」。
7.最高法院一○二年度台抗字第一○六八號民事裁定：「原法院以：按拍賣物買受人就物之瑕疵無擔保請求權，不動產之強制執行準用關於動產執行之規定，強制執行法第六十九條、第一百十三條分別定有明文。該法第六十九條之規範理由係因買受人於拍賣前，得閱覽拍賣公告知悉受執行標的物所在處，並預為查詢明確，已有機會發現拍賣物之瑕疵，法律為確保拍賣結果之安定性，乃排除物之瑕疵擔保責任，使買受人自行負擔瑕疵存在之危險，該條之適用並不因債權人有否據實陳報受執行標的物之品質而有異，買受人不得執此聲請撤銷買賣。系爭強制執行程序中，並無人陳報系爭房屋係凶宅，且法院至現場執行時亦無異樣，則拍賣公告未記明系爭房屋係凶宅，其執行程序尚無不當。況再抗告人於向法院投標前，即得閱覽拍賣公告知悉受執行標的物所在處，並得預為查詢，其未事先查詢，係可歸責於自己之事由，自不得於拍定後，以系爭房屋係凶宅為由，主張有物之瑕疵擔保請求權之適用」。
(三)出賣人物之瑕疵擔保責任，雖得以特約排除之，但出賣人故意不告知其瑕疵者無效(民法第366條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=366 參照)。
(四)其他建議
1.有時買賣雙方當事人間會約定「現況」交屋;惟此種約定，如未能拍照或攝影，並將其納入買賣契約之附件，易生糾紛。
2.買賣成屋之當事人，除「應注意有不動產現況說明書此文件」外，更須明瞭該不動產現況說明書明載之相關內容為何?該內容效力為何?以及其法律效果?以免「一不小心，失去了權益而不自知」。
五、前揭實務裁判
而本文壹一至四所揭實務裁判，主要為「現況交屋」及「排除物之瑕疵擔保責任」，爰「個案中，究有無現況交屋之約定?如有，該個案所謂現況，究是何指」「當事人間，究有無特約排除出賣人物之瑕疵擔保責任?如有，排除之項目或範圍為何?出賣有無故意不告知其瑕疵」「現況交屋之約定是否等同排除出賣人物之瑕疵擔保責任」等法律爭議事項，成為本文壹一至四所揭實務裁判之主要爭執所在；就這些法律爭議事項之見解，除得參閱這些裁判上之見解外，也須併同參閱本文貳四(三)及(四)之相關說明。
又本文壹一至四所揭裁判，分別為「海砂屋」「面積短少」「漏水屋及凶宅」「系爭買賣房屋內之電梯，未取得使用執照」等四種類型；即除「輻射屋及瀘渣屋」等二種瑕疵屋，其他四種(海沙屋、漏水屋、凶宅、其他瑕疵屋)均已臚列。
至於違建，或在預售屋買賣中，因「預售屋並非是現況交屋，而且當事人間也很少約定出賣人排除物之瑕疵擔保責任」，爰成為瑕疵屋之類型之一(請參閱「違建&物之瑕疵」實務裁判上之見解 https://www.lawtw.com/archives/1155694 及「違章建築」實務裁判上之見解 https://www.lawtw.com/archives/1155696 等文)；但在成屋買賣中，「違建並非一定等同瑕疵屋」，則須注意。
[註解]
註一：所謂顯失公平，係指瑕疵對於買受人所生之損害與解除契約對於出賣人所生之損害顯不相當，有失平衡者而言，最高法院九十六年度台上字第二四九八號民事判決：「按買賣因物有瑕疵，出賣人應負擔保之責，如依其情形，解除契約顯失公平者，買受人即不得解除契約，此觀民法第三百五十九條之規定自明；所謂顯失公平，係指瑕疵對於買受人所生之損害與解除契約對於出賣人所生之損害顯不相當，有失平衡者而言。」、九十三年度台上字第八０號民事判決：「惟所謂「顯失公平」，應就買賣雙方因契約解除所生損害或所得利益，加以衡量，非得僅以其使用現況影響輕微，遽認買受人之損害較小，進而謂買受人解除契約有失公平。原審未詳加調查審認系爭房地物之瑕疵及權利瑕疵，上訴人受有若何損害？其解除契約於兩造之損害比例為何？徒以被上訴人築牆內縮結果，僅地下層室內面積停車空間稍小，即謂此項瑕疵輕微，上訴人買受系爭房屋之居住目的無不能達到情事，認解除契約有失平衡，而為上訴人敗訴之判決，亦屬可議。」、八十九年度台上字第二九二五號民事判決：「末按民法第三百五十九條固規定，買賣因物有瑕疵，出賣人應負擔保之責，如依其情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。惟該條所謂顯失公平，係指瑕疵對於買受人所生之損害與解除對於出賣人所生之損害，有失平衡而言。原審未就上訴人主張之系爭房屋之其他瑕疵逐一予以調查審認，及斟酌其瑕疵對於上訴人所生之損害與解除契約對於被上訴人所生之損害，是否有失平衡﹖即認上訴人解除契約係顯失公平，亦嫌速斷。」等可資參照。
註二:所謂共用部分，乃指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者；約定共用部分，則指公寓大廈專有部分經約定供共同使用者（公寓大廈管理條例第3條第4款、第6款參照）。
註三：至買受人已否取得物之所有權，在所不問（最高法院47 年台上字第 1655 號民事判例參照）。又所謂交付，並非以現實交付為限（最高法院44 年台上字第 828 號民事判例參照）。
註四:從公寓大廈管理條例第57條之規定觀之，公設點交確沒有規定需要多久時間完成。另有建商私底下表示，「公設點交」這件事，實際上只是跟管委會確認清冊上所記載的物品是否存在，數量是否正確而已，至於堪用與否等到點交完成後，會再列為缺失進行改善，與公寓大廈管理條例第57條之規定不符，自是不妥。
註五：依消費者保護法第17條第1項及第3項之規定，中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之。違反前開公告之定型化契約，其定型化契約條款無效；該定型化契約之效力，依消費者保護法第16條：「定型化契約中之定型化契約條款，全部或一部無效或不構成契約內容之一部者，除去該部分，契約亦可成立者，該契約之其他部分，仍為有效。但對當事人之一方顯失公平者，該契約全部無效。」規定定之。
惟個案定型化契約條款優於前開應記載事項者，尚非不許。
| 作者簡介 |
|
楊春吉 |
