文 / 楊春吉
本文相關實務裁判/最高行政法院110年度上字第797號判決等
壹、有關「違章建築」，實務裁判上之見解
一、違建拆除等
(一)甲案~「未經申請許可擅自建築之違章建築，限期補辦手續，逾期未補辦，認定新建之違建，限期自行拆除，不服提起訴願及行政訴訟，經一審判決駁回，爰再上訴」「系爭行為是否為門面修復此合法行為」及「裁量處分及其瑕疵(例如有無裁量怠惰)」等
就此，最高行政法院110年度上字第797號判決謂「……理 由
一、上訴人在彰化縣○○鄉○○段00地號土地（下稱系爭土地）上建有鋼鐵皮造之1層建築物及圍牆（下稱系爭建物），彰化縣○○鄉公所於民國109年6月16日至現場勘查，發現上訴人未經申請許可，擅自建造系爭建物，認已違反建築法第25條規定，以109年6月24日○鄉建字第1090008640號違章建築查報單查報為違章建築，並以109年6月24日○鄉建字第1090008641號違章建築補辦手續通知單，通知上訴人於文到1個月內補辦申請建築執照手續。上訴人逾期未辦理，被上訴人乃依違章建築處理辦法第5條規定，以109年11月18日府建使字第1090419480號裁處書（下稱原處分），認定上訴人逾期未補辦申請建造執照手續，系爭建物屬於新建之違章建築，上訴人應於收到原處分30日內自行拆除系爭建物。上訴人不服原處分，提起訴願，經決定駁回，遂提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。經臺中高等行政法院（下稱原審）110年度訴字第126號判決（下稱原判決）駁回後，仍不服，提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄；上開廢棄部分，訴願決定及原處分均撤銷。
二、上訴人起訴主張及被上訴人於原審之答辯均引用原判決所載。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
(一)合於建築法第4條規定之建物，有同法第9條各款規定之建造行為，依同法第25條第1項規定，均應依法申請建造執照。
若違反規定擅自新建、增建、改建或修建，依同法第86條第1款規定，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物。
依建築法第9條第1、3、4款法條文義觀察，「新建」為全新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築；「修建」及「改建」之文意則有重疊空間，若係對建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更之修建行為，若同時係於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積，該行為將同時符合第3、4款規定。
惟無論係屬新建、改建或修建，均屬建築法第9條之建造行為，依同法第25條規定，非經申請主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自為之。]
[(二)系爭土地原有一領有使用執照〔93年1月7日(93)○鄉建字第016號，下稱系爭使用執照〕之鋼骨造農牧設施的雞舍（下稱原建物）。後經上訴人拆除後，剩有一排鋼骨結構柱。
嗣上訴人於系爭土地建造系爭建物，故原建物經上訴人拆除後，其建築物之基礎、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，均有過半之拆除，僅剩有一排鋼骨結構柱，原建物原有構造大部分業經拆除。
上訴人就此一排鋼骨結構柱，再為系爭建物之基礎、承重牆壁、屋架、屋頂之進行改造而成為鋼鐵皮造之系爭建物，顯然對於原建物有過半之變更或修理後而為系爭建物，合於建築法第9條第4款「修建」之定義。則被上訴人認定系爭建物為新建建築物，此部分雖有誤。
然上訴人之施工行為同時符合「改建」及「修建」定義，均屬建築法第9條規定之建造行為，則上訴人就系爭建物未經申請建造執照，擅自施工建造，自屬違反建築法第25條第1項規定。則被上訴人依同法第86條第1款，以原處分通知上訴人勒令停工並請補辦手續，此部分仍屬合法有據。]
(三)上訴人指稱其於系爭建物施工行為僅為修繕（上訴人於原審係稱「門面修復」），未違反建築法規定云云，惟何謂建築物之「修繕」行為，建築法並無規定。
然由建築法第9條第4款規定之反面解釋可知，建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，只要其修理或變更均未有過半，方屬修繕行為，而毋庸申請建造執照即可為之。
系爭建物之施工就其基礎、承重牆壁、屋架及屋頂之均有過半之變更或修理，非屬修繕，上訴人所述顯係對法條文義誤解，並不足採。
又上訴人稱依被上訴人109年6月1日府地權字第1090182716號函可認上訴人有取得被上訴人同意云云，惟該函主旨僅係轉送陳報書，尚非上訴人所陳門面修復之相關核可函。
又上訴人欲進行建築法第9條各款建造行為，均應事先申請主管建築機關之審查許可並發給執照，方得合法進行，故原建物是否為違章建築並非本件爭點。且無論被上訴人認定上訴人行為屬建築法第9條何款之建造行為，均無礙原處分係以上訴人未事先申請主管建築機關審查許可即擅自建造，違反建築法第25條而勒令停工並補辦手續等語，而駁回上訴人在第一審之訴。
[四、本院按：
(一)為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，訂有建築法。該法第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」
第9條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」
第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。」
第28條第1款規定：「建築執照分左列4種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」
第86條第1款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」
第97條之2規定：「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」
內政部據此授權訂定之違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」
第5條規定：「直轄市、縣 (市) 主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣 (市) 主管建築機關應拆除之。」
可知，建築法為維護公共安全，規定未經主管建築機關審查許可並發給執照，不得擅自建造建築物，違反者，除其情節僅係程序上未申辦執照，而有補正可能，給予限期補照之機會外，違建人即負有自行拆除，或忍受主管機關執行拆除之義務。]
[(二)又建築法第99條規定：「（第1項）左列各款經直轄市、縣 (市) 主管建築機關許可者，得不適用本法全部或一部之規定：……五、興闢公共設施，在拆除剩餘建築基地內依規定期限改建或增建之建築物。……（第2項）前項建築物之許可程序、施工及使用等事項之管理，得於建築管理規則中定之。」
第101條規定：「直轄市、縣 (市) 政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」
被上訴人依前揭建築法第101條規定制定之彰化縣建築管理自治條例第33條第2項規定：「興辦公共設施，在拆除合法建築物基地內改建或增建建築之管理辦法，由本府另定之。」
被上訴人為整頓市容、處理拆除合法建築物剩餘部分之整建，依此授權訂定「彰化縣拆除合法建築物剩餘部分就地整建辦法」（下稱彰化縣就地整建辦法，92年3月11日訂定發布、97年6月2日修正）第2條規定：「因興辦公共設施拆除合法建築物剩餘部分之就地整建，除依建築法及其他法律規定外，依本辦法辦理之。」
第5條規定：「修復門面得免申請就地整建，由所有權人自行沿拆除面，按拆除剩餘之建築物高度修復之，其依法須設置騎樓者，並應將拆除剩餘之建築物依彰化縣建築管理自治條例規定設置騎樓。」
第10條規定：「申請就地整建者應檢附下列文件：一、申請書。二、經轄區鄉 (鎮、市) 公所核發之樓地板面積證明文件。三、土地權利證明文件：土地登記簿謄本、地籍圖謄本及土地使用權利證明書。……四、使用共同壁協定書。五、地盤圖。六、建築線指定圖 (含現有巷道) 。七、比例尺百分之一原建築平面圖及各向立面圖。八、比例尺百分之一整建平面圖，各向立面圖、基礎、各層樓地板、屋架構造平面圖及主要剖面圖。九、整建之高度超過7公尺 (2樓) 者，應檢附建築師或專業技師安全証明並依下列情況檢附結構計算書備查。……」
第11條規定：「（第1項）就地整建應於核定完成整建期限內依核准圖樣整建完成，無法如期完成者得申請展期。（第2項）整建完成後應檢附竣工平面圖及各向立面4吋照片2份向受理機關申請核發完工證明書。（第3項）受理機關於收到申請書日起10日內應派員實地查驗，合格後發給完工證明書。」
第12條規定：「未經核准擅自整建或未依照核准圖樣施工者，依建築法第86條第1款規定或其他有關法令規定辦理。」
可知因興辧公共設施，在拆除合法建築物剩餘部分就地整建時，原則上在經直轄市、縣 (市) 主管建築機關許可之情形下，得排除建築法全部或一部之適用，惟就地整建原則上仍應提出相關文件向主管建築機關申請核准，並於竣工後向主管建築機關申請核發完工證明，至修復門面者則得免申請。]
[(三)經查，系爭土地上原有一領有系爭使用執照之原建物，後經上訴人拆除後，剩有一排鋼骨結構柱（無頂蓋、無牆壁），上訴人嗣於系爭土地建造鋼鐵皮造之1層建築物及圍牆（即系爭建物）等情，已經原審依調查證據之辯論結果予以認定在案，核與卷內證據相符。
上訴人雖主張原建物先前於96年、106年間，先後遭徵收，配合徵收及道路工程施工後，為避免屋頂倒塌及屋頂樑柱長度必須修改而拆下，尚留有原建物之一排鋼骨結構柱，上訴人方依彰化縣就地整建辦法第2條、第5條規定，進行「門面修復」，非屬建築法第9條之建築行為等語。
查彰化縣就地整建辦法未就「門面修復」為定義，惟衡酌該辦法就「就地整建」、「門面修復」，分別為需申請及免申請之規範效果。而建築物為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物（建築法第4條）。建築物拆除後之剩餘部分須整建者，基於公共安全，原則上應向主管機關提出申請，並獲得許可。
惟若建築物經拆除後，剩餘部分仍保有建築物之原有本體（有頂蓋、樑柱或圍牆），僅就該建物之拆除面進行修復，未涉結構之變動，則允許未經申請而自行「門面修復」。
如此解釋，始能對於彰化縣就地整建辦法就「就地整建」及「門面修復」之規範有所區辨。
據此，上訴人所有原建物縱因興辦公共設施而拆除，然其僅剩餘一排鋼骨結構柱，並無頂蓋、無牆壁，已非建築物，上訴人嗣將此一排鋼骨結構柱建造成為有頂蓋、有牆壁之系爭建物，非屬「門面修復」，並無適用彰化縣就地整建辦法第2條、第5條規定之餘地，其未經被上訴人審查許可即擅自建造系爭建物，自屬違章建築無訛。]
[原判決就上訴人於原審主張本件應屬彰化縣就地整建辦法第2條、第5條規定之「門面修復」乙節，未予討論，誤以「修繕」行為予以論駁，此部分理由固未盡妥適，惟不影響其駁回之結論，仍應予維持。
上訴人仍執其個人主觀見解，主張其係就原建物剩餘之一排鋼骨柱及部分鋼構橫樑之合法建築物予以門面修復，且修復後之建築物高度無超過原先高度，面積亦無超過原本使用執照面積，當符合彰化縣就地整建辦法第2條、第5條規定，系爭建物為合法建物而不是違章建築，指摘原判決有理由不備、應調查未予調查之違背法令等陳述，依上說明，並無可採。]
[(四)在裁量處分，行政經法律之授權，於法律構成要件實現時，得決定有關之法律效果是否發生，或發生何種法律效果。
至所謂裁量怠惰，係指行政機關依法享有裁量權，卻因故意、過失或出於錯誤，而不行使其裁量權而言。
上訴意旨主張其施工行為類型為何、是否為門面修復、有無全部拆除重建、上訴人原領用系爭使用執照之建造種類為何、系爭建物之高度與位置是否與系爭使用執照之內容相符等事項，被上訴人未加查明遽為原處分，顯有「裁量怠惰」之違法等陳述。
惟上訴意旨前述係指行政機關未盡調查義務，爭執其行為未合致建築法第9條、第25條等之構成要件，核與裁量怠惰無涉，上訴人此部分主張，亦無足採。]
(五)綜上所述，原判決駁回上訴人在第一審之訴，結論並無違誤。上訴意旨指摘原判決違背法令，請求廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。……」。
(二)乙案(本案並非是提起撤銷訴訟，而是確認原處分違法；另尚涉及「有無合法送達」「新建、增建與修建之區别」及「拆除違建此行為之法律性質」等事項)
就此，最高行政法院 111年度上字第305號判決謂「……理 由
一、本件行政訴訟上訴後，被上訴人代表人由黃O平變更為王O芬，玆經新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先此敘明。
二、被上訴人以其派員至上訴人與訴外人楊O雲、楊O玉等3人所有○○市○○區○○街000巷00號0樓建物（下稱系爭建物）現場勘查，發現系爭建物樓頂有未經申請核准，擅自以金屬等材質所增建1層高約3公尺，面積約96平方公尺之構造物（下稱系爭構造物），違反建築法第25條規定，依同法第86條規定，於107年7月5日以北市都建字第1076006392號函（下稱原處分）認定屬於新違建之違章建築，應予拆除。上訴人與楊O玉不服，提起訴願經臺北市政府107年12月17日府訴二字第1072091944號訴願決定（下稱訴願決定）駁回。系爭構造物嗣經臺北市建築管理工程處（下稱北市建管處）於108年1月8日及同年12月25日執行拆除，上訴人則於110年6月2日提起行政訴訟，聲明：⒈確認原處分為違法。⒉被上訴人應[wiki]損害賠償[/wiki]上訴人新臺幣（下同）384,500元；被上訴人代拆收入35,280元，應返還上訴人；被上訴人代拆支出45,960元，應收回國庫。經臺北高等行政法院（下稱原審）110年度訴字第640號判決（下稱原判決）駁回。上訴人不服，提起上訴，並聲明：⒈原判決廢棄。⒉確認原處分違法。⒊被上訴人應損害賠償上訴人384,500元；被上訴人代拆收入35,280元，應返還上訴人。
三、上訴人起訴主張、被上訴人在第一審之答辯，均引用原判決之記載。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
㈠上訴人不服原處分，提起訴願後，經臺北市政府於107年12月17日決定駁回，惟北市建管處未待上訴人得於訴願決定送達次日起2個月內提起行政訴訟之救濟期間屆滿，即於108年1月8日至現場執行拆除，依證人即當日執行之承辦人員朱O文之證述，可知系爭構造物業已失其遮風避雨功能，無法達成經濟上使用之目的，是原處分顯已執行完畢且無回復原狀可能，
惟上訴人未能於法定救濟期間內提起撤銷訴訟，尚非謂有可歸責事由，且原處分如經判決確認違法，上訴人仍得提起國家賠償等其他訴訟，堪認具有確認利益。是上訴人訴請確認原處分違法，合於行政訴訟法第6條第1項規定，不受同法第6條第3項所定確認訴訟補充性原則限制。]
[㈡上訴人於105年8月後，係將系爭構造物之屋架由角鐵換成C型鋼材質，屋頂則由石棉瓦換成鐵皮材質，參1第27條第1款等規定，難認僅屬對系爭構造物之屋架、屋頂等部分，以非永久性建材為未過半之修繕行為，縱如上訴人所稱尚有71年5月9日主建物屋架2支，然對照被上訴人所提北市建管處違建拆除現場照片及證人朱O文所提108年1月8日北市建管處違建拆除現場照片，可知其餘屋架經變更材質者遠多於此，應認屬建築法第9條第4款所定對屋架及屋頂任一部分皆有過半變更之修建行為，上訴人未依建築法第25條第1項、第28條第1款等規定申請核准，擅自建造系爭構造物，被上訴人雖誤為增建行為，然不影響其以原處分認定系爭構造物屬新違建之違章建築，並命應予拆除之結論，故原處分仍屬合法有據。
上訴人主張其行為屬既存違建之合法修繕云云，乃其個人主觀歧異見解，委無足採。]
㈢上訴人所提臺北市議會開會通知單、臺北市議會書函、簽到單及會勘結論、臺北市議會開會通知單、臺北市議會開會通知單，無非臺北市議會雖數度受上訴人陳情，聯繫其與北市建管處於指定時間開會協調，其間並於108年6月21日由該議會人員會同上訴人及北市建管處人員至系爭建物樓頂會勘，惟依上訴人所提會勘結論記載：經現場會勘，案址既存違建修繕不超過50％，請建管處釐清後回覆主持議員研究室等語，可知其結論係由議會到場人員認定作成，否則無須再請北市建管處釐清後回覆，是該會勘結論既非由專責及專業之主管機關認定作成，難認可執為對其有利之認定。
㈣被上訴人作成原處分後，已對系爭構造物所有人即上訴人與楊O玉合法送達，此由其2人曾對原處分提起訴願即明。被上 訴人另將原處分於107年7月16日送達楊O雲當時設籍之住所地（○○市○○區○○街000巷00號0樓），因郵務人員未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人、受僱人或應送達處所之接收郵件人員，乃分別製作送達通知書2份，1份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另1份置於該送達處所信箱，以為送達，並寄存於送達地之尊賢郵局，故原處分對楊O雲於107年7月16日寄存送達完畢時即生送達效力，至其何時或有無前往領取，對送達效力並無影響，上訴人主張原處分未合法送達楊O雲云云，並無可採。
[至違章建築之拆除，性質上屬作成應予拆除違章建築之行政處分後，為執行該行政處分之事實行為，該等事實行為之程序進行有否瑕疵，與原處分是否違法乃屬二事，上訴人另執被上訴人兩次執行拆除之拆除通知書送達有瑕疵，仍不足動搖原處分之合法性。是上訴人以聲明第1項求為確認原處分違法，為無理由。]
㈤系爭構造物依建築法第25條、第86條規定，既應強制拆除，則依同法第96條之1第1項規定，因拆除系爭構造物所生各項支出與費用均屬合法有據，上訴人以聲明第2項，依行政訴訟法第7條規定合併請求國家賠償，即被上訴人應給付上訴人遭拆除系爭構造物之損失價值共計384,500元、代拆收入35,280元，及被上訴人應給付國庫由國庫支出代拆業者兩次拆除費用共計45,960元，均無理由，應併駁回。
五、上訴意旨略謂：楊O雲之送達處所與上訴人相同，原處分自得由上訴人或其他家人代收，並無不能為補充送達或留置送達之情形，被上訴人執意寄存郵局，致楊O雲無法即時獲悉 原處分內容而為相對應之救濟，後續拆除通知單亦僅貼於門口，未以郵寄方式為之，顯未合法送達，原判決認為無送達不合法情事，有違行政程序法第73條、第74條第1、2項與北市違建處理規則第31條規定，自屬違法。又系爭構造物屬既存違建，上訴人因原有構造使用之角鐵經長期使用鏽蝕不穩，而對屋頂進行修繕，修繕部分未逾個別項目2分之1，且採用非永久性C型鋼進行輔助，未將原有結構拆除重建，非屬新違建。北市違建處理規則第4條第4款規定，對屋頂修繕未有不得過半之限制，北市違建處理規則屬臺北市對既存違建之特殊規範，應優先於建築法而為適用，則依同規則第27條第1款規定，僅須拍照列管，不應逕行拆除。原判決單憑被上訴人片面說法與2張現場照片，遽認屋架修繕已過半，未說明認定修繕過半之標準與理由為何，復未優先適用北市違建處理規則，遽認上訴人所為屬違反建築法第9條第4款而為修建，有判決不備理由與適用法規不當之錯誤。另上訴人向臺北市議員陳情後，於108年6月21日會同北市建管處人員鐘必偉至現場會勘，其結論認定系爭構造物屬既存違建修繕不超過50%，確係由北市建管處人員會同認定作成，且雙方曾於同年10月16日再次協調，仍認系爭構造物修繕不超過50%。惟原審未通知鐘必偉到庭作證，釐清會勘經過及認定結論之含義，遽以會議結論所載文字，片面認定係由民意機關單獨為之，稱無法據以對上訴人為有利認定云云，與實情不符，認事用法顯有錯誤，有判決理由不備之違誤。原處分既屬違法，上訴人依行政訴訟法第7條規定，併依國家賠償法第2條第2項，請求被上訴人賠償系爭構造物現值與代拆除費用，亦屬有據等語。
[六、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，結論尚無不合，茲就上訴意旨補充論述如下：
㈠首按「書面之行政處分，應送達相對人及已知之利害關係人；……。」「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；……依送達……之內容對其發生效力。」行政程序法第100條第1項及第110條第1項分別定有明文。
是書面行政處分有多數相對人者，應對所有相對人送達，並於送達個別相對人時，對其個別生效；其中如有相對人未受送達，乃行政處分對該未經合法送達之相對人不生效力之問題，無礙該處分對於已收受送達者依其內容發生效力。
被上訴人係對系爭建物所有人即上訴人、楊O玉、楊O雲等3人作成原處分，且已對上訴人與楊O玉合法送達，對楊O雲則於107年7月16日對其當時設籍地址送達，因郵務人員未獲會晤楊O雲本人，而寄存於送達地之尊賢郵局等情，為原審確定之事實。
是原處分既已合法送達上訴人，即對其發生效力，不因是否曾對另一受處分人楊O雲為合法送達，而生處分違法或無效之爭議，原判決認原處分對楊O雲部分，自107年7月16日寄存送達其設籍地址時即發生送達效力，楊O雲究於何時或有無前往領取，不影響送達效力，理由雖有不同，
惟認上訴人以原處分未合法送達楊O雲為由，指摘原處分違法，並非可採之結論，則無不合。
上訴意旨以楊O雲之送達處所與上訴人相同，得由其或其他家人代楊O雲收受，並無不能為補充送達或留置送達之情形，被上訴人執意寄存郵局，對楊O雲並未合法送達，原判決認為無送達不合法情事，有違行政程序法第73條、第74條第1、2項與北市違建處理規則第31條規定，自屬違法云云，並無足取。]
[㈡次按建築法第1條規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」
第9條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」
第25條第1項規定：「（第1項）建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。」
第86條第1款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」
是主管建築機關認定特定建物係未經申請許可擅自建造，違反建築法第25條規定，適用同法第86條規定應予拆除，乃課予違建人應自行拆除，或忍受主管機關執行拆除之義務，此等履行義務之下命為行政處分。
至於違章建築之拆除，性質上屬作成應予拆除違章建築之行政處分後，為執行該行政處分之事實行為，該等執行行為如有違法，乃義務人得否依行政執行法第9條第1項規定，向執行機關聲明異議之問題，尚非作為執行名義之命違章建築應予拆除處分有何違法之處。
則原判決論明：原處分認定系爭構造物屬新違建之違章建築，並命應予拆除，屬行政機關為行使公權利就特定具體之公法事件所為對外發生法律效果之單方行政行為，其性質應屬行政處分，至被上訴人於原處分作成後，為執行該處分所為事實行為，其程序進行有否瑕疵，與原處分是否違法係屬二事，上訴人主張被上訴人兩次執行拆除之拆除通知書送達有瑕疵一節，仍不足以動搖原處分之合法性，是以原處分於法並無不合，自無違誤。]
[而本院107年7月份第1次庭長法官聯席會議決議，係針對建築主管機關先以違章建築補辦手續通知單確認房屋為程序違建及通知所有人補辦建造執照，嗣以違章建築拆除通知單，認定房屋所有人逾期未補辦申請建造執照手續，構成拆除要件，並表示該房屋依違章建築處理辦法第5條規定應執行拆除，係屬違章建築之案例，認為後一拆除通知單含有命房屋所有人自行拆除，否則逕為強制執行之意思，屬確認及下命性質之行政處分，與本件原處分業已認定系爭構造物係違章建築，應予拆除，被上訴人後續通知上訴人於108年1月8日及12月25日執行拆除之通知單，僅係通知上訴人應執行拆除之日期，不另發生法律效果，非屬行政處分者，情形有別，無從比附援引。
上訴意旨主張原判決對於被上訴人僅將拆除通知單張貼於系爭建物樓下大門，未依法掛號送達上訴人與共有人之重大瑕疵，置而不論，逕認原處分並無違法，乃違反本院上開決議意旨，顯屬誤解，自難憑採。]
[㈢再按：
⒈100年4月1日發布之行為時北市違建處理規則第4條第1款、第2款、第4款規定：「本規則之用詞定義如下：一、新違建：指民國84年1月1日以後新產生之違建。二、既存違建：指民國53年1月1日以後至民國83年12月31日以前已存在之違建。……四、修繕：指建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架，在原規模範圍內，以非永久性建材為修理或變更，且其中任何一種修繕項目未有過半者。」
第5條第1項規定：「新違建應查報拆除。但符合第6條至第22條規定者，應拍照列管。」
第25條第1項規定：「既存違建應拍照列管，列入分類分期計畫處理。但大型違建、列入本府專案處理或有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之違建，由都發局訂定計畫優先執行查報拆除。」
第27條第1款規定：「既存違建以非永久性建材修繕，且符合下列各款規定之一者，應拍照列管：一、依原規模無增加高度或面積之修繕行為。……」（該規則嗣於106年6月28日修正時，前揭條文中，僅第25條第1項但書之「大型違建」經刪除，另第27條第1款修正為：「既存違建修繕符合下列各款規定之一者，應拍照列管：一、依原規模無增加高度或面積之修繕行為，其建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架等，以非永久性建材為修繕，且其中任何一種修繕項目未有過半者。」其餘並無變更）
上開違建處理規則係臺北市政府為協助被上訴人執行有關違章建築是否強制拆除或拍照列管的裁量權行使，規定在符合一定要件下得拍照列管，而暫免強制拆除，未增加法律所無之限制，無違法律保留原則，得為本件所適用。
準此，臺北市政府對53年1月1日以後至83年12月31日前存在之既存違建，雖原則上拍照列管，列入分類分期計畫處理，惟此並不影響該構造物係屬未經許可發照而擅自建造之違章建築本質，必要時仍強制拆除。
又依前引建築法第9條第4款及第25條第1項等規定，申經主管建築機關審查許可並發給執照而建造之合法建築物，若其基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂中任一有過半之修理或變更，尚須申請許可取得執照，始得為之，相對於此，臺北市之既存違建乃違反建築法第25條第1項規定而建造，原應依同法第86條第1款規定處罰，僅因尚未列入專案處理或有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新等情形，而未優先執行查報拆除，就此等已在列管中之違建，當無可能任由所有人或使用人對其現狀進行規模超過建築法第9條第4款規定之修理或變更而不予管制。
準此而論，行為時北市違建處理規則第4條第4款與第27條第1款規定，係基於對既存違建予以管制之目的，明定既存違建得為修繕之方式、項目與程度，亦即，對於既存違建之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架以外之項目所為變更或修理，抑或雖就該等項目予以變更或修理，惟其幅度超過半數，或係使用永久性建材為之者，均已逾上述北市違建處理規則條文所定對於既存違建修繕之範圍，而非得僅予拍照列管。]
[⒉依原判決引為認定事實依據之上訴人於原審所提原證13至16照片，與被上訴人於原審所提107年臺北市歷史圖資展示系統航照圖所示，系爭建物之頂樓平台位置，於83年8月30日拍照時固存在屋架及石棉瓦材質屋頂（原審卷第265頁），然於89年6月5日拍攝之照片中，大部分屋頂已無石棉瓦覆蓋，僅餘屋架（原審卷第267頁），104年8月20日拍攝之照片，屋頂更已全然未見石棉瓦（原審卷第269頁），惟107年臺北市歷史圖資展示系統航照圖上，屋頂卻又完全被建材所覆蓋（原審卷第103頁）。
由此可知，系爭建物頂樓雖於84年1月1日之前，已存在以金屬屋架搭建，並以石棉瓦覆蓋之屋頂構造物，惟石棉瓦至遲於104年間已全數不存在，該屋頂構造物其後係使用其他建材覆蓋。
而屋頂並非行為時北市違建處理規則第4條第4款、第27條第1款所定既存違建得修繕之項目，且該屋頂構造物原本使用之石棉瓦業經全數更換，自係就建築物之屋頂為過半之變更，屬建築法第9條第4款規定之修建，又依原審認定之事實，此項修建係上訴人於105年8月間未經申請主管建築機關許可所為，是被上訴人認上訴人違反建築法第25條第1項規定，適用同法第86條第1款規定，以原處分命予拆除，並無違誤。
原判決以：104年以前在系爭建物屋頂平台位置上，固存在違建之屋架及石棉瓦材質屋頂，然因該石棉瓦材質屋頂自83年後僅餘部分，上訴人於105年8月間以後，係將屋架由角鐵換成C型鋼材質，屋頂則由石棉瓦換成鐵皮材質，應認屬建築法第9條第4款所稱對屋架及屋頂任一部分皆有過半變更之修建行為，上訴人未依建築法第25條第1項、第28條第1款規定申請建造執照獲准，擅自建造系爭構造物，被上訴人雖誤為增建行為，然不影響其以原處分認定系爭構造物屬新違建之違章建築，並命應予拆除之結論，故原處分仍屬合法有據。理由雖略有不同，惟結論尚無不合。
原判決因而將原處分予以維持，認上訴人所提確認原處分違法之訴為無理由，其另依行政訴訟法第7條規定，合併依國家賠償法請求被上訴人給付遭拆除系爭構造物之損失價值共計384,500元、被上訴人代拆費用35,280元，及被上訴人應給付國庫由國庫支出代拆業者兩次拆除費用共計45,960元（此部分未經上訴人提起上訴），亦屬無據，乃駁回上訴人在原審之訴，經核並無違誤。]
又依前述，上訴人將上開屋頂構造物原本使用之石棉瓦全數更換，既非行為時北市違建處理規則第4條第4款所定既存違建得予修繕之項目，自無從依同規則第27條第1款規定，僅予拍照列管，此與該屋頂變更之程度是否超過半數無涉，則上訴人於原審所提108年6月21日由臺北市議會人員會同上訴人及北市建管處人員至系爭建物樓頂會勘之結論：經現場會勘，案址既存違建修繕不超過50%，請北市建管處釐清後回覆主持議員研究室等語，無從執為對上訴人有利之論據，原審自無通知當日出席會勘之人調查該會勘結論如何作成之必要。原判決以該會勘結論並非由專責及專業之主管機關認定作成，僅由未有專責及專業之民意機關依上訴人陳請而為，難認可執為對上訴人有利之認定，理由雖未盡妥適，惟不影響判決結果，仍應維持。上訴人仍執其個人主觀見解，主張：行為時北市違建處理規則第4條第4款規定，對屋頂修繕未有不得過半之限制，應優先於建築法而為適用，故上訴人就屬既存違建之系爭構造物，採用非永久性建材，對屋頂進行未過半數之修繕，依同規則第27條第1款規定，僅須拍照列管，不應逕行拆除。原判決遽認上訴人違反建築法第9條第4款而為修建，復未通知於108年6月21日至現場會勘之北市建管處人員鐘必偉到庭作證，釐清會勘經過及其結論所稱既存違建修繕不超過50%之含義為何，有適用法規不當及判決理由不備之違誤，依上說明，並無可採。
七、綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，結論並無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。……」。
(三)丙案(本案乃依行政執行法之即時强制拆除；另本案也涉及「實質違建」「犯建築法第95條所定之違法重建罪」及「是否屬僅拍照列管之露台」等問題)
就此，最高行政法院111年度上字第427號判決謂「……理 由
一、被上訴人代表人於上訴繫屬中，由黃O平變更為王O芬，業據新任代表人具狀聲明承受訴訟，於法核無不合。
二、爭訟概要：
㈠上訴人為門牌號碼臺北市○○區○○街00號0樓建築物（領有69使字0685號使用執照，下稱系爭建築物）之所有人，先前未經申請許可，擅自以金屬、玻璃等材料，於系爭建築物外側突出露臺搭建1層高度約3公尺，面積共約35.5平方公尺之構造物，業據被上訴人認定違反建築法第25條及第86條規定，以民國105年1月14日北市都建字第10561011200號函（下稱前處分）通知上訴人依行政執行法第36條規定即時強制拆除在案，並經被上訴人所屬臺北市建築管理工程處（下稱建管處）於同年月15日執行拆除結案。
㈡嗣建管處派員於105年3月11日勘查現場發現上訴人於原違建構造物拆除後，復未經申請許可，擅自以金屬、玻璃等材料，在上開露臺位置重建1層高約3公尺，面積約33.5平方公尺之構造物（下稱系爭構造物）。被上訴人乃依據建築法第25條及第86條規定，以105年3月11日北市都建字第10561037100號函（下稱原處分）通知上訴人略以：系爭構造物屬實質違章，依行政執行法第36條規定，應即時強制拆除等意旨（被上訴人另認定上訴人涉犯建築法第95條規定罪嫌，移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵辦，業據檢察官以105年度偵字第11496號不起訴處分書為不起訴處分確定在案，下稱另偵查案件）。上訴人不服提起訴願，經決定不受理，續行提起行政訴訟，聲明：訴願決定及原處分均撤銷。經臺北高等行政法院（下稱原審）以107年度訴字第1318號判決（下稱前判決）訴願決定撤銷，被上訴人提起上訴，經本院以109年度判字第486號判決（下稱發回判決）廢棄原審前判決，發回原審更為審理。經原審以109年度訴更一字第76號判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴後，提起本件上訴。
三、原判決所載兩造於原審之主張及答辯暨聲明，均援引之。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[四、原判決駁回上訴人在原審之訴，其主要論據如下：
㈠原處分乃確認系爭構造物係未經申領執照擅自建造之違建，且為「新建」，違反建築法第25條及第86條規定，不得補辦手續，依違章建築處理辦法第5條前段規定應予拆除，而依行政執行法第36條規定，命上訴人於被上訴人未拆除前應自行拆除，或忍受被上訴人拆除，堪認原處分係屬確認及下命性質之行政處分。
又系爭構造物經認定為新建且不得補辦建造執照，屬於應予拆除之實質違建時，被上訴人僅能作出命拆除之行政處分，無命拆除以外之其他適當裁量空間，業據本院發回判決意旨闡述明確，原審自應受拘束，並據為解釋法律之基礎。
㈡上訴人雖主張原處分尚未對其經合法送達云云，然原處分係屬行政程序法第110條第1項之書面行政處分，衡諸上訴人在原處分作成後，旋自同年3月14日起，向被上訴人與市議員提出陳情，後續亦循序提起訴願及本件行政訴訟救濟，而且被上訴人為答辯時亦檢附原處分書為證據送達於上訴人，可見上訴人實際取得原處分，已發生合法送達之效果。
況且，原處分若如上訴人所述尚未對其送達，則上訴人提起撤銷訴訟是否屬正確訴訟類型，即有疑義。是以，上訴人所述原處分從未曾對外發生規制力云云，顯與事實不符。
㈢系爭構造物係上訴人於被上訴人執行前處分，拆除舊有違章建造物後再予重建，屬於建築法第9條第1款規定之新建行為。
上訴人前申請建造系爭建築物時，未經核准建造系爭構造物，此事實為上訴人不爭執，堪認系爭構造物核屬違反建築法第25條第1項之新違建。
依系爭建築物使用執照所檢附平面圖及現場照片所示，系爭構造物坐落位置係與系爭建築物樓地板構造上相連結之平臺，經比對該平臺全部範圍與其上方樓層，可見上方樓層並未往外延伸至平臺上方，非屬平臺之上方頂遮蓋物，依建築技術規則建築設計施工編第1條第20款規定，直上方無任何頂遮蓋物之平臺稱為露臺，直上方有遮蓋物者稱為陽臺。原處分附圖以斜線標示之系爭構造物坐落平臺，其上方無頂遮蓋物，該平臺性質上自屬露臺，而非陽臺。
再者，系爭構造物係先拆除原本使用執照核准之 建築物部分外牆，再以金屬、玻璃等材料於平臺或女兒牆上搭建如牆體支撐物，加窗等予以包覆，其面積逾30平方公尺，作為室內空間使用，不符合臺北市違章建築處理規則第17條規定「面積30平方公尺以下」、「無壁體透明棚架」而得僅予拍照列管之露臺使用方式。
㈣系爭建築物平面圖暨建物勘測成果圖等件關於陽臺或露臺之測量標示，乃為辦理物權登記需要，用以釐清特定系爭建築物所有權範圍所關涉建物面積若干等事項；
另系爭建築物所有權狀分別登載主建物、附屬建物，主要係出於建物總面積之辨識透過主建物暨主建物以外者面積為總合計算之故，至建物內部特定部分在建築設計上應如何規劃並使用，資以符合相關建物管理使用規制等事項，本無從由建物登記內容辨明，亦非登記效力所關心者。
故在涉及內部建築設計之表明時，仍應以建築法暨其授權訂定之建築技術規則建築設計施工編第1條所揭示之建築設計用語定義為準。
是以，系爭建築物所有權狀或前開平面圖之登載，雖當配合建築設計、管理之用語，體系上方能令受規範者得以辨別理解，惟其主要目的在於表彰所有權人及所有權範圍（面積），無涉建物內部管理使用規制，自不得憑以反於建築技術規則建築設計施工編第1條關於陽臺、露臺之定義，甚謂應優先適用而變更其在建築設計管理規範上之定性。
況被上訴人亦指明系爭建築物使用執照平面圖縱將該平臺標示為「陽臺」，但系爭構造物業經有將深度較淺之房屋外牆2側拆除，除不符合臺北市違章建築處理規則第10條「原有外牆未拆除」之要件外，且臺北市違章建築處理規則第10條係與建築設計管理法規為整體性之配套、對應規定。故構造上係屬露臺者，因其上方並無頂遮蓋物，亦無從套用陽臺構造上方有遮蔽物而可直接設置窗扇，毋庸加設其他支撐牆體。
上訴人尚在該平臺頂部設置遮蓋物，繼之連接平臺周邊、女兒牆外緣上方又以玻璃、金屬等材料予以包覆及支撐，才得以在周邊加窗，不可能只須加窗即可達到室內空間之目的，上訴人主張系爭構造物所在之位置係屬陽臺並不可採。原處分係屬確認處分及不利管制處分，並不因上訴人主觀上有無故意或過失而影響，故被上訴人承辦人員雖於另偵查案件中將「露臺」稱為「陽臺」仍無從解免系爭構造物構成違章之認定。故被上訴人依建築法第86條第1項規定，以原處分確認系爭構造物係實質違建，並命上訴人拆除或負有忍受拆除之義務，自無違誤。]
[五、經核原判決駁回上訴人在原審之訴，認事用法俱無違誤。茲就上訴意旨補充論述理由如次：
㈠按建築法第9條第1款規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。」
第25條第1項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」
第86條第1款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」
第97條規定：「有關建築規劃、設計、施工、構造、設備之建築技術規則，由中央主管建築機關定之，並應落實建構兩性平權環境之政策。」
第97條之2規定：「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」
內政部依建築法第97條授權訂定之建築技術規則建築設計施工編第1條第20款規定：「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如下：……二十、露臺及陽臺：直上方無任何頂遮蓋物之平臺稱為露臺，直上方有遮蓋物者稱為陽臺」(建築技術規則建築設計施工編關於前開露臺、陽臺之建築技術用語定義規定，自內政部於63年2月15日發布施行後，歷次修正僅移列其款次，規定內容均未曾變更）；
內政部依建築法第97條之2授權訂定之違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」
第5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」
第6條規定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」
原處分作成時有效之100年4月1日修正發布之○○市違章建築處理規則（下同）第4條第1款、第7款、第8款規定：「本規則之用詞定義如下：一、新違建：指民國84年1月1日以後新產生之違建。……七、查報拆除：指違反建築法擅自搭建之違建，舉報並執行拆除。八、拍照列管：指違建違法情節輕微或既存違建得列入分類分期程序處理，而予以拍照建檔，暫免查報處分者。……」第5條第1項及第3項規定：「（第1項）新違建應查報拆除。但符合第6條至第22條規定者，應拍照列管。（第3項）依建築法規定強制拆除之建築物，違反規定重建者，除應查報拆除外，並依建築法第95條規定移送法辦。」
經核上開建築技術規則建築設計施工編、違章建築處理辦法及直轄市違章建築處理規則等規定，乃各該主管機關為執行建築法所為細節性、技術性之規定，並無違母法之規範意旨，被上訴人自得予以援用。]
[㈡上訴意旨雖主張：依卷附臺北市松山地政事務所繪製之建築改良物勘測成果表載示，系爭構造物坐落位置範圍係屬陽臺，並非露臺，被上訴人依法應拍照列管而非拆除，原處分自屬違法，原判決仍認定為露臺，違反土地法第43條規定，疏於審酌上訴人信賴土地登記之行為，依信賴保護原則應受保障；且原處分尚未經合法送達上訴人，並不生效力，又訴願受理機關未實質審查原處分，逕以程序駁回訴願，剝奪上訴人訴願階段之救濟，程序顯有瑕疵，訴願決定適用法律顯有錯誤，無可維持等情詞，據以指摘原判決就上訴人此等重要主張並未審酌，並敘明不採取之理由，仍維持原處分及訴願決定，有認定事實錯誤、適用法律不當、不適用法規及不備理由等違背法令情形。
惟：
⒈按認定事實乃事實審行政法院之職權，茍其事實認定無違背經驗法則、論理法則或其他證據法則，當事人要難以原審取捨證據與認定事實與其認知及主張相左，即謂為原判決有違背法令之情形。
又原判決認定事實及法律之判斷，若無不應適用而誤為適用之情形，自不構成行政訴訟法第243條第1項規定之違背法令情形。
而所謂判決不備理由，乃判決有未載理由，或所載理由不完備或不明瞭等情形。故原判決已敘明其認定事實及法律上判斷之理由，依其推理論述及引據之法令，足以驗證判決結論之正確者，尚難指其有違背法令之情形。
⒉揆諸前引建築法第25條第1項前段、第86條第1款、違章建築處理辦法第5條、第6條及臺北市違章建築處理規則第4條第1款、第7款、第8款、第5條第1項等規定之意旨，可知未經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，而擅自建造之建築物，除得補行申請執照，並依規定申領執照手續者外，即屬實質違章建築，即必須拆除。
再者，臺北市違章建築處理規則第5條規定，位於臺北市轄區內之新違章建物，除有符合該處理規則第6條至第22條規定應拍照列管之情形外，主管機關應查報拆除，無裁量准許緩拆或免拆之權限。]
[⒊經核原判決認定上訴人於前次擅自在系爭建築物外牆外之平臺上所建造之違章構造物，為被上訴人作成前處分命拆除，並於105年1月15日執行拆除結案後，復未經申請許可，在上開平臺上重新建造系爭構造物；系爭構造物之高度約1層3公尺，面積共約33.5平方公尺，其坐落之平臺上方原無頂遮蓋物，係上訴人將系爭建築物外牆2側拆除，連接平臺周邊、女兒牆外緣上方以玻璃、金屬等材料予以包覆及支撐後，在周邊加窗，再於該平臺頂部設置遮蓋物，以作為室內空間使用，未能補辦申請主管建築機關審查許可發給執照手續等事實，核與卷內證據資料相符，無違背證據法則、論理法則及經驗法則，自得為本院判決之基礎。
⒋所稱違章建築係指建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物，此參照違章建築處理辦法第2條之定義規定可明。是以，建築物構成違章與否，自應按建築法及其子法有關規定，並須就客觀存在之事實狀態予以判斷。依建築技術規則建築設計施工編第1條第20款規定，所稱露臺係指直上方無任何頂遮蓋物之平臺，而陽臺須其直上方有遮蓋物者，始該當。
⒌觀諸上訴人供建造系爭構造物之平臺，係位系爭建築物外牆外側，上方無頂遮蓋物，而上訴人建造系爭構造物之方式乃將系爭建築物外牆2側拆除，使原來牆內房間與牆外之平臺相連接，擴及女兒牆外緣，再施以玻璃、金屬等材料包覆、支撐構成外壁，於周邊設置窗戶及於頂部設置遮蓋物，形成室內房間使用等情，有卷附系爭構造物之內部及外觀實況照片、系爭建築物使用執照平面圖及竣工照片在卷可稽（見原審109年度訴更一字第76號卷宗第29頁至第36頁、第136頁至第140頁、第290頁、第292頁）。
顯見系爭構造物不符合臺北市違章建築處理規則第6條規定「合法建築物外牆或陽臺欄杆外緣以非永久性建材搭蓋之雨遮」、第7條規定「以竹、木或輕鋼架搭建之無壁體花架」、第8條規定「假山水或魚池等景觀設施」、第9條規定「建築物依法留設之窗口、陽臺，裝設透空率在70％以上之欄柵式防盜窗」、第10條第1款及第2款規定「『2樓以上之陽臺加窗或1樓陽臺加設之門、窗，未突出外牆或陽臺欄杆外緣，且原有外牆未拆除者。』且非『建造執照所載發照日為中華民國95年1月1日以後，其陽臺不計入建蔽率、容積率』」或「陽臺欄杆上方開口，以非永久性建材（不含磚造）設置之垂直固定裝飾版」、第11條規定「家禽、家畜棚舍、鴿舍或寵物籠舍等」、第12條規定「碟形天線」、第13條規定「設置於合法建築物之露臺、陽臺、室外走廊、室外樓梯、平屋頂及室內天井部分等欄桿扶手或女兒牆高度之修築」第14條規定「設置於建築空地或法定空地上之欄柵式圍籬」、第15條規定「住宅區依相關法令規定留設之公寓大廈開放空間，於建築基地內設置前條之欄柵式圍籬」、第16條規定「設置於建築物共同梯廳至建築線間之無壁體透明棚架」、第17條規定「設置於建築物露臺或一樓法定空地之無壁體透明棚架」、第18條規定「守望相助崗亭」、第19條規定「露天空調設備」或「餐飲業油煙廢氣處理設備」、第20條規定「設置於屋頂平臺之空調設備」、第21條規定「設置一般經常使用之儲水器」、第22條規定「夾層屋違建」之應拍照列管情形。
依前開規定及說明，系爭構造物自屬實質違建，且無臺北市違章建築處理規則第5條第1項但書規定應拍照列管之情形。則被上訴人作成原處分適用建築法第25條及第86條規定，確認系爭構造物為不得補辦手續之實質違建，應即時拆除，自屬適法有據。]
[⒍是以，原判決引據建築技術規則建築設計施工編第1條第20款規定，以為判斷「陽臺」與「露臺」之法令依據，而審酌系爭構造物坐落之平臺上方無頂遮蓋物，且上訴人已將建物外牆2側拆除，再搭建系爭構造物等情，論斷：建物登記依憑之測量及建物標示圖，在確定建物面積、位置等涉及建物所有權範圍，非可作為建物之管理使用法定事項之準據，上訴人搭建系爭構造物之平臺既屬露臺，非陽臺，且有拆除原有外牆之情事，故不符合臺北市違章建築處理規則第10條規定應拍照列管之要件；
又原處分係屬確認性質之不利管制處分，不因上訴人主觀上有無故意或過失而影響等語，以指駁上訴人在原審引據土地法第43條規定及使用執照平面圖之標記，主張其信賴系爭建築物登記內容，應有信賴利益，系爭構造物依臺北市違章建築處理規則第10條規定，應拍照列管，原處分構成違法等節，於法核無不合。上訴意旨復執其上開情詞，指摘原處分違法云云，自非可採。]
[⒎關於上訴意旨另主張：原處分未經合法送達，依法不生效力乙節。
按判斷行政處分是否構成違法應予撤銷，乃審查其形式及實質之成立要件有無違法事由，核與行政處分作成後已否合法送達之生效要件無涉。
是以，上訴意旨主張原處分尚未合法送達云云，以為指摘原處分違法之論據，於法未洽，不能採取。
原判決載謂：原處分若尚未送達於上訴人，上訴人提起撤銷訴訟之合法性即有疑義，且依卷內事證情況，足認上訴人已收悉原處分，發生合法送達之效果等語，以論駁上訴人此部分之主張，其理由雖有不同，與結論並無二致。]
[⒏至於上訴意旨另主張；訴願決定未實質審查，從程序上為不受理決定，剝奪上訴人訴願階段之救濟，程序有瑕疵，無可維持部分。
按撤銷訴訟係以行政處分為程序標的， 受處分人提起撤銷訴訟如已具備起訴合法要件，除訴願決定係由無受理權限之機關所為者外，行政法院即應從實體上審查原處分之適法性，不得逕以訴願受理機關未為實體審查，而為不受理決定為理由，而只將非訴訟程序標的之訴願決定予以撤銷。
是以，本院發回判決理由業已闡示：人民不服行政處分業已踐行合法訴願程序後，提起撤銷訴訟救濟，因行政法院負有職權調查義務，並考量訴訟經濟，行政法院即得審查原處分之合法性，自無撤銷訴願決定，由訴願機關另為實體決定之實益。
被上訴人既認定系爭構造物係新建且不得補辦建造執照應予拆除之實質違建，僅能作出命拆除之行政處分，原審以原處分命上訴人自行拆除，係屬裁量處分，訴願機關有為適當與否之審查功能，將訴願決定撤銷，並發回由訴願機關另為適法之決定，自有適用法規不當之情事等意旨甚明。]
原判決依本院上開判決廢棄理由之法律上判斷為基礎，就原處分適法性予以審查，並為實體判決，核與行政訴訟法第260條第3項規定無違。上訴意旨乃執前詞指摘原判決適用法律不當，即無足取。
六、綜上所述，原判決並無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。……」。
二、違建或未經保存登記之合法建物，事實上處分權之讓與(買賣及法拍)等
就此，最高法院112年度台抗字第762號民事裁定謂「……理 由
一、本件再抗告人持債權憑證為執行名義，聲請臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）民事執行處（下稱執行法院）以111年度司執字第115908號強制執行事件，強制執行相對人於坐落○○市○○區○○段274-13地號土地（下稱系爭土地）上興建之地下二層未辦保存登記建物（下稱系爭建物）。相對人以：系爭建物業經伊於民國109年3月12日出賣轉讓予第三人旭O建設開發有限公司（下稱旭O公司），旭O公司另向臺中市政府都市發展局（下稱臺中都發局）申請核發合法建築執照，該建物已非伊所有為由，依強制執行法第12條規定，聲明異議，聲請撤銷執行法院對系爭建物所為之強制執行程序。經臺中地院司法事務官以111年度司執字第115908號裁定（處分）駁回，相對人不服，提出異議，亦經該院法官以112年度執事聲字第5號裁定（下稱第5號裁定）駁回，相對人對之提起抗告。
二、原法院以：再抗告人聲請執行法院對系爭建物為強制執行，執行法院於得調查認定範圍內應自行判斷。違章建築之讓與，雖不能為不動產之所有權移轉登記，仍應認為讓與人讓與該違章建築之事實上處分權予受讓人。綜合相對人與旭O公司於109年3月12日、同年月25日簽訂之不動產買賣契約書、未保存登記建物讓與出售契約書，及建造執照申請書、臺中都發局申請案件核發流程管制系統、電費憑證等件以觀，相對人以新臺幣（下同）1億9000萬元、5000萬元出售系爭土地、建物予旭O公司，並應將系爭建物出售讓與之事陳報執行法院，確保旭O公司受領交付、占有使用而取得事實上處分權。另參第三人合O股份有限公司（下稱合O公司）於另件臺中地院111年度司執字第91735號強制執行事件聲請就系爭建物為強制執行，嗣經執行法院認定相對人非系爭建物之事實上處分權人，駁回合O公司之執行。是系爭建物難認係相對人所有之責任財產，相對人聲明異議及提出異議，為有理由，司法事務官之處分及第5號裁定予以駁回，有欠允當等詞，因而將之均予廢棄。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[三、按建物之物權，由出資興建者取得其所有權，與依法律行為而取得者有別，後者非經登記，不生效力，此觀民法第758條第1項規定甚明。
是建物在未辦理保存登記前，受讓人無法因讓渡而辦理所有權移轉登記，縱使受領交付占有而取得事實上處分權，仍無法認為係所有權人
。至於建築執照或使用執照之起造人名義，與房屋興建完成後所有權之歸屬，誠屬二事，第三人無從以變更建造執照或起造人方式取得未辦保存登記建物之所有權。
查系爭建物由相對人出資興建（原始起造）而取得所有權，惟未辦理保存登記，相對人於109年3月間將之出賣讓與旭O公司，由旭O公司取得事實上處分權，為原法院確定之事實（見原裁定第3頁）。
果爾，以旭O公司依買賣法律行為而受讓取得系爭建物之事實上處分權，並未辦理所有權移轉登記，依民法第758條第1項規定，無從取得所有權之情況，能否認為系爭建物已非相對人所有，執行法院不得對該建物為強制執行？自滋疑義。
原法院未推闡明晰，逕以旭O公司取得系爭建物之事實上處分權，並申請辦理建造執照變更，遽謂系爭建物已非屬相對人所有，自有未洽。
再抗告論旨，指摘原裁定適用法規顯有錯誤，求予廢棄，非無理由。]
四、據上論結，本件再抗告為有理由。依強制執行法第30條之1，民事訴訟法第495條之1第2項、第477條第1項、第478條第2項，裁定如主文。……」。
三、違法重建罪等
就此，臺灣桃園地方法院112年度桃簡字第2111號刑事判決謂「……事實及理由
一、本案之犯罪事實及證據，除證據部分所載「桃園市蘆竹區公所111年12月27日函暨違章建築查報單」應更正為「桃園市蘆竹區公所111年12月27日桃市蘆工字第1110043196號函暨違章建築查報單」外，其餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、論罪科刑：
㈠核被告蕭O文所為，係犯建築法第95條之違法重建罪。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知其所建造之違章建築業經主管機關依法強制拆除，竟仍在原址違法重建建築物，漠視建築法規保護民眾公共安全之意旨，並對於該建築物結構體之安全性造成一定危害，所為實不足取；兼衡被告犯後尚能坦承犯行之態度、違建面積大小，並考量被告之素行、犯罪之動機、目的、手段及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其素行尚可，且犯後坦認犯行，僅因一時失慮，致罹刑章，經此偵審程序及科刑之教訓，當能知所警惕而無再犯之虞，尚無逕對其施以短期自由刑之必要，是本院認其前開所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。另為促其記取教訓避免再犯，併依同條第2項第4款規定，命被告向公庫支付如主文所示之金額。又被告倘違反前揭應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，併此敘明。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
四、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院合議庭。……
附件：臺灣桃園地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
112年度偵字第22181號
被 告 蕭O文 ……
選任辯護人 陳O如律師
上列被告因違反建築法案件，業經偵查終結，認為宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、蕭O文明知建築物非經申請主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造，違反規定擅自建造者，必要時得強制拆除其建築物，又依建築法規定強制拆除之建築物，不得違反規定重建。先於民國106年10月6日前某時，在其向不知情之黃O文承租之桃園市○○區○○段000○000○000號地號土地（下合稱本案土地），未依法向主管建築機關申請建造執照，便於本案土地上搭建鋼架建築物，經桃園市蘆竹區公所經民眾陳情前往勘查時，發現該違章建築物，而經桃園市政府建築管理處於106年10月16日以桃建拆字第10600643921號公告應補行申請執照，復於106年11月14日派員執行強制拆除上開違章建築物至不堪使用。詎蕭O文明知依建築法強制拆除之建築物，不得違反規定重建，仍基於違反建築法之犯意，於106年11月14日至111年12月27日間某時，在原處重建鋼骨鐵皮造之違章建築物，始查悉上情。
二、案經桃園市政府建築管理處函送偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告蕭O文於偵訊中坦承不諱，核與證人潘O仲、邱O琳於偵查中之證述相符，復有本案土地不動產租賃契約、本案土地土地登記謄本、桃園市蘆竹區公所違章建築查報單暨照片、桃園建管處106年10月16日桃建拆字第1060064392號函（稿）、桃園建管處106年10月16日桃建拆字第10600643921號公告暨照片、桃園市政府建築管理處106年11月23日桃建拆字第1060074170號函暨照片、桃園市政府建築管理處違章建築拆後重建宣導單、桃園市蘆竹區公所111年12月27日函暨違章建築查報單、桃園市政府建築管理處112年1月3日桃建拆字第1110108149號函、桃園市政府建築管理處112年1月3日桃建拆字第11101081491號公告暨現場照片、桃園市政府警察局蘆竹分局訪查表、桃園市○○區○○街0段000○000○000號不動產租賃契約各1份在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，其犯嫌堪予認定。
二、核被告蕭O文所為，係違反建築法第95條之違法重建罪嫌。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。……」。
貳、小結 (違建相關法律問題)
一、違章建築與實施建築管理前之合法建築物
按依違章建築處理辦法 https://www.cpami.gov.tw/%E6%9C%80%E6%96%B0%E6%B6%88%E6%81%AF/%E6%B3%95%E8%A6%8F%E5%85%AC%E5%91%8A/10414-%E9%81%95%E7%AB%A0%E5%BB%BA%E7%AF%89%E8%99%95%E7%90%86%E8%BE%A6%E6%B3%95.html 第2條之規定，本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。
是如非屬「建築法適用地區內」之建築物，自非違章建築處理辦法所稱之違章建築，「實施建築管理前」之建築物即屬之，其尚得以土地登記規則第79條第3項至第5項 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?media=print&pcode=D0060003&flno=79：「實施建築管理前建造之建物，無使用執照者，應提出主管建築機關或鄉（鎮、市、區）公所之證明文件或實施建築管理前有關該建物之下列文件之一：一、曾於該建物設籍之戶籍證明文件。二、門牌編釘證明。三、繳納房屋稅憑證或稅籍證明。四、繳納水費憑證。五、繳納電費憑證。六、未實施建築管理地區建物完工證明書。七、地形圖、都市計畫現況圖、都市計畫禁建圖、航照圖或政府機關測繪地圖。八、其他足資證明之文件。前項文件內已記載面積者，依其所載認定。未記載面積者，由登記機關會同直轄市、縣（市）政府主管建築、農業、稅務及鄉（鎮、市、區）公所等單位，組成專案小組並參考航照圖等有關資料實地會勘作成紀錄以為合法建物面積之認定證明。第三項之建物與基地非屬同一人所有者，並另附使用基地之證明文件。」等相關規定辦理。
二、違建仍得為買賣標的
又從最高法院97年度台上字第399號民事判決：「按違章建築之讓與，雖不能為移轉登記，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又未取得建築執照及使用執照，固屬違章建築，但對於違章建築之拆除須按照一定程序為之。查系爭房屋之原始起造人為被上訴人，上訴人係向被上訴人價購系爭房屋而交付價款，並取得事實上處分權，為原審所確定之事實。果係如此，上訴人既因買賣關係，而取得系爭房屋之事實上處分權，則被上訴人得否未經上訴人之同意，逕行拆除已交付上訴人之系爭房屋，已非無疑。」等之意旨觀之，違建仍得為買賣標的，雖不能為移轉登記，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人(本文壹二所揭裁判也得參考)。
三、違建之瑕疵及其擔保責任
次按買賣標的物有民法第354條第1項：「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。」所定物之瑕疵者，除「買受人有民法第355條所定知其瑕疵或重大過失而不知其瑕疵，出賣人不負擔保之責」或「符合民法第356條所定者」外，買受人自得以民法第359條：「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」、第365條：「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。前項關於六個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。」之規定，解除其契約或請求減少其價金。
是依民法第355條之規定，買受人知其瑕疵或重大過失而不知其瑕疵者，出賣人不負擔保之責。
又此物之瑕疵擔保責任，非不得約定排除之（但基於誠信原則，如出賣人故事不告知其瑕疵者，該特約無效）。
從而，買受人如知其瑕疵或重大過失而不知其瑕疵(約定買賣標的物為非違建，結果交付者為違建，就有預定效用之瑕疵；約定現況交屋而現況是違建者，就無預定效用之瑕疵；另純違建，無其他情形，也尚難稱有通常效用效用之瑕疵；而所謂知其瑕疵或重大過失而不知其瑕疵者，例如約定買賣標的物為非違建，結果交付者為違建，但書面買賣契約或不動產現況說明書已載明係違建等），自難以民法第359條、第365條之規定，解除其契約或請求減少其價金。
惟買受人如無民法第355條所定情形，反而是出賣人故意不告知其瑕疵（例如約定買賣標的物為非違建，結果交付者為違建，而且出賣人故意在不動產現況說明書載明係非違建），那出賣人就要負擔保之責。而且買受人行使此物之瑕疵擔保請求權或解除其契約，也不受民法第365條第1項關於六個月期間規定之規範。
四、違建之行政責任
再按如屬建築物室內裝修管理辦法 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=D0070148 第3條：「本辦法所稱室內裝修，指除壁紙、壁布、窗簾、家具、活動隔屏、地氈等之黏貼及擺設外之下列行為：一、固著於建築物構造體之天花板裝修。二、內部牆面裝修。三、高度超過地板面以上一點二公尺固定之隔屏或兼作櫥櫃使用之隔屏裝修。四、分間牆變更。」所稱室內裝修，而且係建築物室內裝修管理辦法第2條：「供公眾使用建築物及經內政部認定有必要之非供公眾使用建築物，其室內裝修應依本辦法之規定辦理。」所定建築物，其室內裝修，應依建築物室內裝修管理辦法第22條以下之規定，申請室內裝修審核，審核合格並領得直轄市、縣（市）主管建築機關發給之許可文件後，始得施工。違反者，則有相對應之行政責任。
另依建築法第73條第2項之規定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=D0070109&flno=73，除「建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限」外，建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部份拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂、其中任何一種有過半之修理或變更者。」建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。
違反前開規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者，依建築法第91條第1項第1款之規定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=D0070109&flno=91，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除。
再依建築法第77條第1項 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=D0070109&flno=77：「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」、第91條第1項第2款 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=D0070109&flno=91：「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：二、未依第七十七條第一項規定維護建築物合法使用與其構造及設備安全者。」之規定，建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安；未依前開規定維護建築物合法使用與其構造及設備安全者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除(本文壹一所揭甲、乙及丙案裁判，得參考)。
五、違建可能須面臨之刑責:公共危險罪及違法重建罪
刑法第177條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0000001&flno=177 規定「漏逸或間隔蒸氣、電氣、煤氣或其他氣體，致生公共危險者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。」。
又刑法第182條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0000001&flno=182 也規定「於火災、水災、風災、震災、爆炸或其他相類災害發生之際，隱匿或損壞防禦之器械或以他法妨害救災者，處三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。」。
另刑法第189-2條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0000001&flno=189-2 亦規定「阻塞戲院、商場、餐廳、旅店或其他公眾得出入之場所或公共場所之逃生通道，致生危險於他人生命、身體或健康者，處三年以下有期徒刑。阻塞集合住宅或共同使用大廈之逃生通道，致生危險於他人生命、身體或健康者，亦同。因而致人於死者，處七年以下有期徒刑；致重傷者，處五年以下有期徒刑。」。
是違建可能須面臨前揭公共危險罪之刑責。
另從前揭本文壹三所揭裁判觀之，違建也可能須面臨違法重建罪之風險。
六、頂樓加蓋違建之風險
另外，須注意的是，頂樓加蓋違建，除涉公共危險罪及會被罰款拆除（不論是舊實體違建分期拆除，還是新實體違建即報即拆，均是違建，均應拆除；至於程序違建，也應趕快補照）外，也會被共有人依民法第767條第1項前段及第179條以下規定，請求返還所有物及五年之不當得利。
| 作者簡介 |
|
楊春吉 |
