文 / 楊春吉
本文相關實務裁判/最高法院111年度台上字第230號民事判決等
壹、有關「違建&物之瑕疵」，實務裁判上之見解
(一)甲案~「預售屋廣告內容，載明青磺溫泉公共設施，但因係違建遭拆除，加上有其他物之瑕疵，爰解除契約，請求返還價金等Vs.出賣人否然有其他物之瑕疵，並主張買受人有重大過失而不知青磺溫泉公共設施係違建之瑕疵，縱其須負物之瑕疵擔保責任，買受人也僅得減少價金等」及「解除契約有無顯失公平」等
就此，最高法院111年度台上字第230號民事判決謂「……理 由
一、本件被上訴人主張：
㈠上訴人委託訴外人璞O廣告股份有限公司（下稱璞O公司）代銷坐落○○市○○區○○段一小段00、00、00、00-0、00等地號土地上之「御O行O」預售屋建案（下稱系爭建案），於銷售現場以廣告文宣宣稱系爭建案全棟使用日本頂級YKK品牌水密窗，在家即能享用白磺溫泉水，大樓2樓設有青磺溫泉（下稱系爭溫泉）公共設施等節，伊因而於民國103年間各向上訴人購買如原判決附表（下稱附表）一「購買戶別」欄所示房地（下各以戶別稱之，合稱系爭房地），並簽立「御O行O房屋土地買賣契約書」（下稱系爭契約），給付如附表一（A）「已付價金」欄所示之價金（下稱系爭已付價金）。嗣伊發現系爭房地有陽台空間過小、外牆鑽孔、未給付YKK品牌水密窗之瑕疵（下合稱系爭建物瑕疵），乃於107年4月9日催告上訴人限期補正，再於同年月19日（翌日送達）以上訴人逾期未補正，解除系爭契約。又系爭溫泉公共設施因違反建築執照、使用執照圖說之使用目的，於108年10月28日遭臺北市建築管理工程處認定為違章建築，而於109年1月2日拆除（下稱系爭溫泉設施瑕疵，與系爭建物瑕疵合稱系爭瑕疵），伊先後於108年12月21日、109年3月10日、109年5月18日，依民法第359條本文規定解除系爭契約。伊得依系爭契約第28條第3項、民法第359條規定及不當得利法律關係，請求上訴人給付系爭已付價金及按房地總價15%計算之違約金，並加計利息等情。爰於第一審先位依系爭契約約定、民法第359條規定，備位依不當得利法律關係，請求上訴人給付被上訴人各如附表一（C）「原審請求金額」欄所示之金額，及自107年5月29日起加計之法定遲延利息。第一審判命上訴人給付被上訴人各如附表一（D）「原審判命被上訴人給付金額」欄所示金額之本息（下稱第一審已命給付本息），駁回被上訴人其餘請求。被上訴人不服，提起第二審上訴後，於原審為補充及更正法律上及事實之陳述，先位依系爭契約第28條第3項前段，及民法第179條後段、第233條第1項本文、第259條第1、2款規定，擇一求為命上訴人除第一審已命給付本息外，再給付被上訴人各如附表二（戊）「本院判決被上訴人應再給付之本金」欄所示之本金，及（己）「本院判決被上訴人應再給付之利息」欄所示之利息（下合稱系爭本息）之判決（未繫屬本院部分，不予論述）。
㈡被上訴人於原審並為訴之追加：⑴第一備位之訴主張：如認伊解約不合法，因被上訴人以不實廣告詐稱系爭建案設有合法之系爭溫泉，致伊陷於錯誤而購買系爭房地，伊於109年8月10日撤銷買受之意思表示，且先於107年4月9日以系爭房地有系爭建物瑕疵、再於109年5月18日以系爭房地有系爭瑕疵為由，主張同時履行抗辯，拒絕繼續給付買賣價金。上訴人於109年1月7日所為解除系爭契約之行為（下稱系爭解約行為），違反誠信原則，應不合法，其應返還伊系爭已付價金。⑵第二備位之訴主張：如認伊解除、撤銷系爭契約均不合法，因系爭建案存有系爭瑕疵，伊於108年6月4日請求減少如附表一（E）、（F）欄所示之減價、跌價金額，被上訴人應如數給付。⑶第三備位之訴主張：如認上訴人系爭解約行為係合法，且有權沒收伊系爭已付價金為違約金，惟該沒收之違約金過高，請求酌減違約金等情。爰依不當得利法律關係，第一、二備位聲明求為命上訴人再給付伊各如附表二（乙）「備位一上訴金額」、（丙）「備位二上訴金額」欄所示，及均自起訴狀繕本送達翌日起，加計法定遲延利息；第三備位聲明求為命上訴人再給付伊如附表二（丁）「備位三上訴金額」欄所示，及自本判決確定之翌日起，加計法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：伊未保證系爭建案全部使用YKK品牌水密窗，依系爭契約第30條約定，伊亦得提供其他約定品牌之氣密窗。系爭房地之陽台面積於系爭契約已有明文，無陽台設計尺寸過小之瑕疵，該陽台均為開放式，可對流通風，被上訴人透過訴外人康O福向伊反應陽台散熱有疑慮，並提出在外牆鑽孔之解決方式，伊始在外牆鑽孔，此非瑕疵，且被上訴人康O鈴所購買之A1-20房屋之外牆並未鑽孔。再璞O公司銷售時，業提供被上訴人放大版之2樓公設配置圖（下稱系爭公設配置圖），並說明日後擬於2樓露台設置青磺溫泉，伊未隱匿該溫泉設施係採二工方式施做，被上訴人如不知，屬重大過失，伊不負瑕疵擔保責任。倘認伊就2樓溫泉設施，應負瑕疵擔保責任，該瑕疵所生之損害輕微，依民法第359條但書規定，被上訴人僅得請求減少價金，不得解除契約。伊已於109年1月7日為系爭解約行為，系爭契約已經合法解除，上訴人不能再於同年8月10日，依民法第92條第1項規定撤銷購買之意思表示，其撤銷權亦已罹於除斥期間。又系爭契約第28條第4項約定並非違約金性質，不適用民法第252條規定等語，資為抗辯。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[三、原審就先位之訴部分，廢棄第一審所為駁回被上訴人請求再給付各如附表二（戊）「本院判決被上訴人應再給付之本金」欄及（己）「本院判決被上訴人應再給付之利息」欄所示系爭本息之訴，改命上訴人如數給付，無非以：
㈠被上訴人分別於附表一所示之「契約成立日期」以「房地總價」向上訴人購買系爭房地，並簽立系爭契約，給付系爭已付價金。
㈡稽諸證人康O福、梁O戎之證詞，僅能證明系爭建案於銷售時銷售人員曾介紹YKK品牌水密窗之功能及特性，並提及可能使用該品牌水密窗。惟依系爭契約附件㈨第6條約定，系爭建案所使用窗戶係採用YKK、力霸、中華等知名品牌氣密鋁門窗，未限僅能使用YKK品牌水密窗。
且璞O公司提供之銷售廣告內容，並無表徵使用YKK品牌水密窗之文字，參以證人即代銷主管林O成、代銷人員賴O惠之證述，系爭建案銷售人員僅以YKK品牌水密窗之講習資料對買受人說明其功能及特性，未宣稱上訴人承諾全面使用YKK品牌水密窗。上訴人採用力霸氣密窗，並未違反系爭契約約定。]
[另依系爭契約第3條約定，兩造就系爭建案陽台尺寸、大小及規格設計均有明文，核無陽台設計尺寸過小問題。
該陽台為開放式，可流通空氣，且依臺北市土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定結果，認：陽台並非有礙氣流流通之建築物內部空間，且與室內空間之間皆設置有鋁框玻璃門可完全隔離氣流，若於此空間設置冷氣室外機、溫泉熱水器或瓦斯熱水器等無廢氣回流及安全上之疑慮等情，可見該陽台之設計未具有空氣不流通、廢氣回流等瑕疵，
上訴人係因被上訴人向其反應小坪數房屋之陽台設置2台熱水器及冷氣所生廢氣排氣問題，為提高排氣效果，方於A3、A2戶別之陽台外牆進行鑽孔；該鑽孔依上開公會鑑定結果，僅為排除被上訴人（除康嘉鈴外）對排氣效果之疑慮，未損及建築結構，亦不影響外牆使用年限或造成房價減損，非屬物之瑕疵。被上訴人以系爭房地有系爭建物瑕疵為由主張解除系爭契約，並不合法。]
[㈢依上訴人銷售時所提供之系爭公設配置圖，記載：「以天為幕，稀有青磺泉露天湯區，被喻為療癒系的珍貴青磺泉，……特別被安排在二樓，由社區服務團隊專責維修清潔，住戶只要輕鬆下樓即可享受……」等語，業已承諾在2樓設系 爭溫泉設施，提供飯店等級之青磺溫泉，供住戶使用。
然系爭建案建築執照原核准圖並無2樓溫泉設施之規劃，上訴人係在取得使用執照後，以二次施工方式，將上開圖說所設計2樓管理委員會使用空間變更為系爭溫泉設施，嗣於108年10月28日遭主管機關認定屬違章建築，而於109年1月2日拆除。
系爭建案於系爭契約成立後，發生系爭溫泉設施瑕疵，上訴人自承該瑕疵無法補正，其應就欠缺合法溫泉設施負瑕疵擔保責任。
且依系爭公設配置圖之記載、上訴人銷售時使用之廣告文宣，及賴O惠、林O成之證詞，可見系爭建案最大特色及賣點即在2樓設有合法且備有青磺泉之系爭溫泉設施，上訴人係以此為廣告主打內容進行銷售。
另林O成之證述，僅能證明上訴人曾提供系爭公設配置圖予代銷人員，並允代銷人員以此配置圖向被上訴人說明系爭建案公共設施優化後之樣貌，無法證明上訴人曾告知被上訴人優化後之系爭溫泉有違建之虞，
被上訴人亦從未與上訴人簽立有關溫泉公共設施之二次施工同意書，賴O惠、康O福、梁O戎均證稱上訴人未提到系爭溫泉會以二次施工方式施作，系爭公設配置圖亦無隻字提及該溫泉公共設施不在系爭建案之建築及使用執照核准圖說範圍內，須以二次施工方式施作，上訴人明知其無法提供合法之溫泉公共設施，卻故意不告知，已構成民法第355條第2項但書規定之情形。
依康O福、梁O戎之證述，可見被上訴人購買系爭房地之主要考量因素係以系爭建案具有系爭溫泉設施可提供世界唯二之青磺溫泉，上訴人嗣後無法提供，致系爭房地欠缺有別於其他建案之主要優勢，無法滿足上訴人對被上訴人承諾之休憩、養生效用，該瑕疵非不重大，被上訴人得依系爭契約第28條第2項及民法359條本文規定解除系爭契約。
雖土木技師公會鑑定報告認被上訴人購買之系爭房地因系爭溫泉設施瑕疵所受減損金額為每坪新臺幣（下同）8,500元至8,800元不等，各戶減少金額如附表一（E）欄所示減價金額。
然系爭建案欠缺合法且備有青磺泉之溫泉設施，就系爭契約而言，係屬重大瑕疵，不得僅以該瑕疵致系爭房地之價值減損金額非鉅，即認此瑕疵無關重要，被上訴人以此瑕疵主張解除系爭契約，並無顯失公平。
被上訴人以108年12月12日民事陳報狀，向上訴人為解除系爭契約之意思表示（於同年月17日送達），系爭契約已於同年月17日合法解除，被上訴人依民法第259條第1款規定，請求上訴人返還系爭已付價金，及依系爭契約第28條第3項後段約定，請求上訴人賠償附表一（B）「房地總價15%」欄所示之違約金，為有理由。被上訴人其餘主張之請求權（備位之訴），均無庸再予審認。]
㈣綜上，被上訴人先位之訴，依民法第259條第1款、第2款規定，請求上訴人給付系爭已付價金之本息；又依系爭契約第28條第3項後段約定，請求上訴人給付如附表一（B）「房地總價15％」欄所示違約金，並依民法第233條第1項前段、第203條規定，請求加計自108年12月18日起之法定遲延利息，為有理由，應予准許。除第一審已命給付本息外，上訴人應再給付被上訴人系爭本息等詞，為其判斷之基礎。
[四、惟按買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少價金，但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，此觀民法第359條規定自明。
買受人解除契約是否顯失公平，則應衡酌買賣雙方因解除契約所受損害而為判斷。]
[又一般人購買預售屋，大多為投資增值或居住使用為主要目的，溫泉設施屬休閒育樂設施之範疇，建案規劃有完善之休閒育樂設施固能增加住戶之使用效益及增加主建物之附加價值，但完全以休閒育樂設施作為購買預售屋之主要考量因素者，誠屬少見。
本件上訴人銷售系爭建案時所提供之系爭公設配置圖上固載有：「以天為幕，稀有青磺泉露天湯區，被喻為療癒系的珍貴青磺泉，……特別被安排在二樓，由社區服務團隊專責維修清潔，住戶只要輕鬆下樓即可享受……」等語（見第一審卷一第463頁），
惟代銷人員賴O惠證述：伊介紹系爭建案之特色是高樓層建築，又是捷運第一排，景觀第一排，又有溫泉，地點很不錯；
代銷主管林O成證稱：伊跟被上訴人有口頭提到系爭建案之特色，主要在捷運出口，面對公園，是鋼骨結構，且設有白磺、青磺溫泉等語（見原審卷二第135頁、第138頁），似見上訴人於銷售系爭建案時，並非以系爭溫泉為單一主要訴求。
且被上訴人於系爭溫泉設施尚未遭拆除，甚至仍不知該溫泉設施係屬違章建築之前，即屢次以系爭房地之陽台空間過小、外牆鑽孔、未給付YKK品牌水密窗等未構成瑕疵之問題為理由，一再主張解除契約。
系爭溫泉設施被拆除，就被上訴人所買受之系爭房地整體而言，其價值或通常效用或有所減少，惟其減少之程度，似不至於影響主建物本身之效用。果爾，能否謂被上訴人決定購買系爭房地之主要考量在於系爭建案有系爭溫泉設施並提供世界唯二之青磺溫泉，如該溫泉設施有欠缺，其購買系爭房地之契約目的即難以達成，非無再事研求之餘地。
又土木技師公會鑑定報告認被上訴人購買之系爭房地因系爭溫泉設施瑕疵所受減損金額為每坪8,500元至8,800元不等，各戶減少金額如附表一（E）欄所示之減價金額，為原審所認定之事實，該減價金額占系爭房地總價之比例，約為1%左右，原審並未就上訴人所抗辯系爭契約若經解除其所生之損害各項，予以調查審認，並斟酌買賣雙方因解約所受之損害是否衡平，有無顯失公平，逕謂系爭建案欠缺合法系爭溫泉設施即屬重大瑕疵，被上訴人得解除契約，進而為不利上訴人之判決，未免率斷。
被上訴人先位之訴有無理由既尚待事實審調查審認，其備位之訴自應併予發回。上訴論旨指摘原判決此不利上訴人部分違背法令，求予廢棄，非無理由。]
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。……」。
(二)乙案~「上訴第三審法院之理由」「出賣人負有交付限住户使用之系爭封閉式頂蓋型空間及系爭設施之義務，惟此空間遭認定為違建而拆除，成為供公眾使用之開放頂蓋型空間，致系爭買賣標的之價值有減損，爰買受人依不完全給付相關規定，向出賣人請求損害賠償等」及「民法第354條以下規定，所定物之瑕疵擔保請求權，與民法第227條等不完全給付相關規定間之擇一行使」等。
就此，最高法院110年度台上字第3108號民事裁定謂「……理 由
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[一、按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之 。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及法律見解具有原則上重要性之理由，同法第467條、第470條第2項定有明文。
而依同法第468條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第469條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。
是當事人提起上訴，如以同法第469條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。
如依同法第468條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。
上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。]
[二、本件上訴人對原判決於其不利部分提起上訴，雖以該部分判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審認定上訴人依約負有交付限住戶使用之封閉式頂蓋型空間（下稱系爭封閉空間）及系爭設施之義務，惟系爭封閉空間及設施被新北市政府認定為違建，於民國102年6月間予以拆除變為供公眾使用之頂蓋型開放空間，上訴人不得補辦建築執照致無法補正，其交付具有上開瑕疵之系爭房地予買受人，致買受人受有價值減損之損害，且係可歸責於上訴人，自構成不完全給付，應負債務不履行損害賠償責任。而不完全給付之債務不履行責任與物之瑕疵擔保責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同，買受人得擇一行使上開請求權，買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，應無民法第365條規定之適用，且不論係買受人本人或自前手受讓上揭權利，均得向大O公司請求損害賠償。
又本件被上訴人請求上訴人損害賠償之目的，在於填補其因而所生之損害，上訴人應回復者，非原有狀態，而係應有狀態，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，即以起訴時之市價為計算基準。
爰審酌新北市不動產估價師公會出具之不動產估價報告書，推估於系爭頂蓋型空間拆除後之價值減損，為被上
訴人購買房地之減損價值。
從而，被上訴人依民法第 227條第 1項準用同法第226條第1項規定，請求上訴人分別給付如原判決附表（下稱附表）一「本院認定」欄所示各該金額本息，為有理由，應予准許等取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘其為不當，並就原審所為論斷，泛言未論斷或論斷矛盾、違法，]
[而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。]
末查，本院83年度台上字第1809號、104年度台上字第1717號及109年度台簡上字第25號等裁判，其事實與本件均不相同，尚無比附援引之 餘地。
又本件上訴既為不合法，自無提案予民事大法庭之必要。至上訴人上訴第三審後，始主張被上訴人林O燕並無出售附表二編號 1所示房屋之計劃，並無所失利益，不得請求該房屋價值減損之損害，及其餘被上訴人於原審言詞辯論終結前均已出售房屋，原審未予調查買賣價格，以明是否受有損害等情，核屬新防禦方法，依民事訴訟法第476條第1項規定，本院不得斟酌，均附此敘明。……」。
(三)丙案~「系爭游泳池遭認定違建，但之前是否已點文或視為已點交」及「得否依無因管理或不當得利相關規定請求之」等
就此，最高法院110年度台上字第1191號民事判決謂「……理 由
一、被上訴人之法定代理人已變更為徐O芬，有新北市淡水區公所民國109 年11月20日函影本可稽，其具狀聲明承受訴訟，核無不合。
二、被上訴人主張：上訴人為海O溫泉社區（下稱系爭社區）建商，前與買受人簽訂房屋預定買賣契約書（下稱系爭契約) ，迨取得使用執照陸續交屋後，兩造為移交公共設施（下稱系爭公設），先後進行多次驗收。然上訴人不僅未盡修補義務，更因未按圖施工，遭主管機關認定系爭社區游泳池（下稱系爭泳池）為違章建物，要求拆除。經伊催告上訴人改善未果，乃基於為其管理事務之意思，另覓廠商完成原判決附表編號（下稱編號）2（電梯明鏡破損部分）、3、7、13、16、19至24、30所示工作，而墊付新臺幣（下同）共172 萬1,242 元，上訴人因此獲有免因給付遲延致損害擴大之利益；倘本件非屬適法管理，伊因代墊費用受有損害，得於上訴人所受利益範圍內請求償還；退步言之，伊亦得依不當得利之法律關係，請求返還費用等情。爰依民法第172條、第176條、第177條、第179條規定，擇一求為命上訴人如數給付上開費用本息之判決（被上訴人就原判決於其不利部分，提起第三審上訴，本院另以裁定駁回；未繫屬本院者，不予贅述）。
三、上訴人則以：伊自101 年11月30日起陸續移交系爭公設，除部分缺失尚待改善外，其餘部分已由被上訴人管理使用，系爭社區經理及各管理委員並在移交清冊簽名確認。自伊最後移交日即102年10月18日至被上訴人起訴時止，已逾4年，縱有未經簽收點交者，亦生系爭契約約定「視為已點交」之效力，況被上訴人主張各項缺失之保固期間均已屆滿。再依系爭契約、系爭社區住戶規約相關約定，及公寓大廈管理條例第36條第2 款規定，系爭公設及設備之維護修繕，屬被上訴人之職責，伊亦未受利益，被上訴人無從主張無因管理、不當得利。遑論被上訴人驗收時已知系爭泳池為二次施工，未立即通知伊拆除改善，應視為承認其所受領之物等語，資為抗辯。
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[四、原審廢棄第一審所為駁回被上訴人請求給付172萬1,242元本息部分之判決，改命上訴人如數給付，理由如下：
㈠系爭社區建物於99 年9月14日取得使用執照後，上訴人即陸續交屋。兩造為點交系爭公設，先於101 年12月10日至21日辦理初驗作業，嗣於102年7月9日至12日、同年10月28 日至 11 月1日針對缺失進行二次複驗，且出具初驗、複驗報告書，上訴人雖移交部分公設及文件清冊，被上訴人亦在清冊註記缺失事項。
系爭契約固約定系爭公設應由上訴人向被上訴人交付，然仍屬買賣標的之一部，上訴人須擔保系爭公設無民法第354條規定之瑕疵，始可謂已合法點交。
㈡被上訴人就編號2 電梯明鏡破損，及編號3、7、13、16、30所示缺失（下稱系爭缺失），催告上訴人改善未果，已基於為上訴人管理事務之意思，支出修繕費用各9萬3,639元、24萬3,950元、4,725元、11萬7,600元、9萬8,379元、5萬5,819元。
又被上訴人於106 年3月16日、27日函催上訴人，表示主管機關通知系爭泳池為違建，已訂期執行拆除等語，為上訴人所不爭，初驗及複驗報告且均記載「B1.2.3.4棟1 樓竣工圖說沒有游泳池」，可見系爭泳池於交付時即具有瑕疵，被上訴人並為此支出編號19至24所示拆除及復原裝修必要工程費各16萬元、19萬元、20萬元、19萬6,392元、16萬7,756元、19萬2,982 元。
縱被上訴人驗收時知悉其為違建，而未要求上訴人拆除，亦無從認定系爭社區之區分所有權人，已拋棄請求上訴人負瑕疵擔保責任之權利。
㈢上訴人固已陸續交付系爭公設、相關文件清冊予被上訴人，但兩造進行第2 次複驗時，系爭缺失及系爭泳池既未修復改善，自未合法點交，上訴人應對系爭契約買受人即系爭社區之區分所有權人負物之瑕疵擔保責任及不完全給付之債務不履行損害賠償責任。
上訴人雖不同意被上訴人修補改善上述瑕疵，然被上訴人確受有支出費用之損害，上訴人並因各該管理行為，獲得無庸賠償區分所有權人之利益，則被上訴人依民法第172條、第176條、第177 條所定無因管理之法律關係，請求上訴人給付共172萬1,242元本息，應予准許。]
[五、本院之判斷：
㈠按出賣人對於買受人，應擔保買賣標的物於危險移轉時，無滅失或減少價值及效用瑕疵之義務，買受人亦應負檢查及通知責任，按物之性質，依通常程序，從速檢查其所受領之物，如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵，應即通知出賣人。怠於通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其受領之物，俾免出賣人久負不可知之責任，此觀民法第 354條、第356條規定即明。
次按公寓大廈管理委員會係由區分所有權人自住戶中選任若干人為管理委員，而以合議方式執行「區分所有權人會議決議事項」及「公寓大廈管理維護事務」所設立之組織，為區分所有權人團體之代表機關，在法令規定、區分所有權人會議決議、規約授權範圍內執行職務，其效力應及於各區分所有權人。
查系爭公設乃系爭契約買賣標的之一部，系爭社區建物買受人即區分所有權人與上訴人約定由上訴人向被上訴人交付，兩造於101年、102年間就系爭公設進行初驗、複驗之報告均載明「B1.2.3.4 棟1樓竣工圖說沒有游泳池」，為原審認定之事實，似見區分所有權人於簽訂系爭契約時，已同意公設驗收點交事宜屬被上訴人應執行之職務，被上訴人亦於移交時知悉系爭泳池為違章建物。
倘若如此，則系爭社區之買受人（區分所有權人）於系爭契約第13條第4項第6款約定上訴人向被上訴人交付系爭公設，是否無委託、授權被上訴人處理事務之意？尚待釐清。]
[則被上訴人遲至系爭泳池移交近4年後之106 年3月，始要 求上訴人進行協商及補償，能否謂尚未發生民法第356條第2項、第3 項規定視為承認其所受領之物之效力，攸關上訴人就系爭泳池是否仍負物之瑕疵擔保責任之判斷，自有詳予調查審認之必要。
原審徒以無法認定區分所有權人已拋棄對上訴人主張瑕疵擔保請求權為由，認定上訴人因被上訴人之管理而受有無庸賠償區分所有權人之利益，所為此部分不利上訴人之論斷，已有判決不備理由之違誤。]
[ ㈡再按民法上之無因管理，以未受委任，並無法律上之義務，而為他人管理事務為構成要件。
管理人基於管理意思而管理事務時，應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之，且以能通知者為限，應即通知本人，如無急迫情事，應俟本人之指示。若管理事務不利於本人，或違反本人之意思，因屬干預他人事務之行為，除其管理係為本人盡公益上之義務、履行法定扶養義務，或本人之意思違反公序良俗者外，應即停止管理，否則管理人非但不得請求本人償還其所支出之必要或有益費用、清償其所負擔之債務、賠償其之損害，尚且須就本人因此所受之損害負無過失賠償責任 並唯於本人表示享有管理所得利益時，管理人方得在本人所得利益範圍內主張權利（民法第172條、第173條第1 項、第174條、第176條、第177條第1項參照）。
苟本人不主張享有管理所得之利益，管理人僅得依不當得利法律關係，請求本人返還其利益。
原審既認被上訴人係在催告上訴人改善系爭缺失及系爭泳池未果後，始實施上訴人不同意之各該修繕行為，則在明確違反上訴人意思、且上訴人未表明享有管理所得利益之情形下，原審認被上訴人得依無因管理之法律關係請求上訴人給付，已有未洽；
復認被上訴人同時根據不能併存之民法第176條第1項、第177條第1項規定請求為有理由，亦不明確。
是原判決此部分所為上訴人不利之判斷，未免率斷，亦有違反論理法則，及不備理由、適用法規不當之違法。]
㈢上訴論旨，指摘原判決於其不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。……」。
(四)丁案~「系爭建案在銷售時，廣告內容載明有泳池、SPA等公共設施，嗣交屋時始發現系爭泳池未經核發合法使用執照，其乃二次施工之違建，為無法補正之瑕疵，爰依民法第359條之規定及第227條等不完全給付相關規定，向出賣人請求減少價金及損害賠償等Vs.出賣人否認，並主張伊已明確告知系爭游泳池係領取使用執照後之施工修改項目，及買受人之請求已逾消滅時效等」等
就此，最高法院103年度台上字第196號民事判決謂「……理 由
本件上訴人主張：坐落新北市○○區○○路二段之皇O凱O門建案（下稱系爭建案）為被上訴人所投資興建，被上訴人於銷售系爭建案時，以系爭建案有泳池、SPA 等公共設施（下稱系爭泳池），具有享受No.1之生活機能作為其銷售之主要訴求，並提供相關廣告，伊因而支付鉅額價金，向被上訴人購買系爭建案之建物及坐落基地之應有部分。詎交屋後，伊始發現系爭泳池未經主管機關核發合法使用執照，致伊迄今尚無法合法使用系爭泳池。系爭泳池係屬二次施工之違章建築，具有無法合法使用之瑕疵，伊自得請求被上訴人減少價金。又被上訴人既交付有瑕疵之系爭泳
池，其給付亦不符債之本旨，且無法補正，依不完全給付之規定，亦應賠償伊損害等情，爰依民法第三百五十九條、第二百二十七條、第二百二十六條之規定，求為命被上訴人給付李O和新台
幣（下同）五十三萬四千二百元、柯O華六十五萬一千元、賴O玲五十五萬零四百元、楊O萍五十八萬七千九百元、林O貞六十四萬七千一百元、陳O璉五十五萬零四百元及各加付自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（第一審其餘共同原告之訴，經原審判決其敗訴後，未據聲明不服，已告確定）。
被上訴人則以：依兩造所簽訂之房屋土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約）第十三條第七項之約定，系爭泳池係於領取使用執照後之施工修改項目，伊已向上訴人明確告知，上訴人不得以此與建造執照或使用執照圖說不符為由向伊提出任何主張與請求。又系爭建案完成後，伊已於民國九十五年三月二十五日將包括系爭泳池在內之公共空間設備移交與凱O門大廈管理委員會（下稱管理委員會），而該管理委員會於同年十一月二十九日委託律師寄發律師函予伊，主張系爭泳池為違建，惟上訴人卻遲至一○○年三月十一日始提起本件訴訟，亦已逾六個月之除斥期間等語，資為抗辯。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：系爭建案為被上訴人所投資興建，上訴人分別向被上訴人購買系爭建案之建物及坐落基地之應有部分。被上訴人於九十四
年五月至九十五年八月間，陸續交屋予上訴人，並於九十五年三月二十五日將包括系爭泳池在內之公共空間設備移交與管理委員會，而管理委員會於九十五年十一月二十九日委託律師發函通知
被上訴人，系爭泳池之興建有成為違建之虞之事實，為兩造所不爭執，足見上訴人至遲於九十五年十一月間即已知悉系爭泳池屬違建，卻遲至一○○年三月十一日始行起訴，請求被上訴人減少
價金，顯已逾民法第三百六十五條所規定之六個月除斥時間，且被上訴人亦無故意不告知瑕疵之情形，上訴人自不得依民法第三百五十四條、第三百五十九條之規定，請求被上訴人減少價金。]
[又依系爭買賣契約第十三條第七項約定，上訴人明知系爭泳池為領取使用執照後修改項目，其主張上開約定依民法第二百二十二條、第七十一條之規定為無效及違反消費者保護法第十二條、第
二十二條與民法第二百四十七條之一之規定，並無可採。
其次，系爭買賣契約既已載明系爭泳池為被上訴人取得使用執照後二次施工，被上訴人依約交付系爭泳池，難謂未依債務本旨履行。且被上訴人已交付系爭泳池，上訴人指為給付不能，殊無足取，
另依新北市政府工務局一○○年十一月二十一日北工建字第一○○一五四五二三二號函所載，系爭泳池之合法使用亦非不得補正，
上訴人依民法第二百二十七條第一項、第二百二十六條第一項之規定，請求被上訴人賠償損害，即非可取。從而，上訴人依上開法律關係，請求被上訴人給付上述金額本息，為無理由等詞，為其判斷之基礎。]
[按買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金；上開減少價金之請求權，須買受人依民法第三百五十六條規定為「通知」後六個月間不行使始歸消滅，
而非以買受人「知悉」瑕疵後六個月間不行使，作為其減少價金請求權消滅之要件，此觀同法第三百五十九條、第三百六十五條第一項之規定自明。
所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，包括物之交換價值、使用價值（通常效用與預定效用）及所保證品
質之瑕疵；凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。
本件上訴人主張依系爭買賣契約第十三條第七項約定，系爭建案之公共設施應包括系爭泳池，而系爭泳池並未
經主管機關核發合法使用執照，致上訴人迄今尚無法使用系爭泳池之事實，似為被上訴人所不爭執。
又被上訴人交屋予上訴人後
，管理委員會於九十五年十一月二十九日委託律師發函通知被上訴人，系爭泳池之興建有成為違建之虞，固為上訴人所不否認，惟管理委員會與上訴人乃不同之主體，管理委員會之通知並不當然等同上訴人之通知，原審未依上揭規定意旨，詳究上訴人有無以區分所有權人身分委託或授權管理委員會發函通知，或另於何時依民法第三百五十六條規定通知被上訴人？即逕以上訴人因管理委員會之上開「通知」，至遲於九十五年十一月間已「知悉」系爭泳池屬違建，而謂上訴人請求減少價金，已逾民法第三百六十五條所規定之六個月除斥時間，而為上訴人不利之論斷，已嫌疏略。該部分之事實尚有未明，本院自無從為法律上之判斷。]
[次查出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。
所謂不完全給付，包含債務人之給付未依債務本旨，其
給付有瑕疵致減少其價值或效用，而侵害債權人對原本給付所具有之利益，即學說上所稱之「瑕疵給付」在內。
又不完全給付，如其瑕疵能補正者，依民法第二百二十七條第一項之規定，債權人得依關於給付遲延之規定行使其權利。
查系爭泳池既因主管機關未核發合法使用執照，致無法供上訴人使用，則上訴人所購買之房地是否未因此減少其價值或效用？而不構成不全完給付？亦非無再行研酌之餘地。原審未就被上訴人是否有瑕疵給付？如被上訴人所為給付屬不完全給付而得補正時，被上訴人有無給付遲延？上訴人是否得請求賠償損害等情逐一調查明晰，徒以被上訴人已依約交付系爭泳池，及該泳池之使用非不得補正云云，遽認
上訴人不得依民法第二百二十七條第一項之規定向被上訴人請求賠償損害，依上說明，尤有可議。上訴論旨，執以指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，非無理由。]
[末查本件上訴人苟得合法行使其減少價金請求權，被上訴人受領該應減少之價金部分，即成為無法律上之原因，則上訴人此部分之請求權基礎（為訴訟標的之法律關係）究竟為何？案經發回，宜注意闡明之，併此指明。]
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。……」。
二、成屋買賣~「出賣人在不動產現況說明書有無越界建築而占用鄰地之項目上，勾否，嗣後發現系爭房屋及頂樓增建部分乃違建，並越界占用鄰地，爰於新北市政府限期自行拆除期間內自行拆除，並依民法第354條、第179條及第227條等相關規定，向出賣人請求之Vs.出賣人否認，並主張：伊已在契約第2條增建或占用範圍項目上，勾選其他，並載明陽台外推；系爭增建並無伊所為，無從得知係違建及占有鄰地情事等」「權利瑕疵或物之瑕疵」「買賣契約之條款與不動產現況說明書記載有予盾之處理」「出賣人有無故意不告知其瑕疵」及「買受人請求有無逾五年消滅時效」等
就此，臺灣高等法院110年度上字第1080號民事判決謂「……事實及理由
壹、程序部分：
本件上訴人在原審主張兩造簽訂不動產買賣契約，而被上訴人交付之買賣標的具有瑕疵，因屬於權利瑕疵，故依民法第353條、第227條、第226條第1項規定，請求被上訴人賠償損害（見原審卷第146、158、214頁）。嗣於本院審理中，就相同之原因事實及聲明，另陳稱被上訴人所交付之買賣標的有物之瑕疵，並補充以民法第354條、第360條、第179條、第231條規定，為其請求被上訴人賠償損害及返還不當得利之依據（見本院卷第298頁），核屬不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，先予敘明。
貳、實體部分：
一、本件上訴人主張：伊於民國103年10月31日，以新臺幣(下同)775萬元向被上訴人買受附表所示之不動產(建物部分下稱系爭房屋，與坐落土地合稱系爭房地)，並簽定不動產買賣契約書(下稱系爭契約），被上訴人在系爭契約之不動產現況說明書（下稱系爭說明書）就有無越界建築而占用鄰地勾選「否」，增建部分僅表明頂樓增建，陽台部分僅載明陽台外推，未告知有占用他人土地情事。惟於109年7月13日系爭房屋所在之同棟1、2樓區分所有權人向新莊市新莊地政事務所申請土地複丈，發現同棟1至4樓房屋及頂樓增建部分均曾拆除陽台及外牆而為違章增建，系爭房屋增建如附圖三立面示意圖、平面示意圖斜線所示部分（下稱系爭增建），且越界占用訴外人黃O炎等人共有之坐落新北市○○區○○段000地號土地如附圖一標示560(1)部分(下稱系爭土地）。嗣新北市政府於109年9月7日通知伊應拆除系爭增建，伊為避免遭強制拆除，乃依通知自行拆除（下稱系爭拆除），因而支出拆除費用新臺幣（下同）53萬6000元、拆除及復原期支出租屋費用9萬9000元、為支應拆除費用及租屋費用向銀行辦理信用貸款50萬元支出利息1萬9950元，且系爭房地拆除後價值貶損228萬9288元，伊因此受有294萬4238元之損害。被上訴人所交付之系爭房屋有上揭權利及物之瑕疵，應負瑕疵擔保及不完全給付之損害賠償責任。爰依民法第353條、第354條、第179條、第360條、第227條第1項、第226條、第231條規定，請求被上訴人賠償294萬4238元，並自起訴狀繕本送達翌日起計付法定遲延利息。原審就此為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠被上訴人應給付上訴人294萬4238元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人答辯：伊在系爭契約第2條「增建或占用範圍」第1款勾選「其他」，並載明「陽台外推」，已向上訴人告知有系爭增建。系爭增建在伊向前手購買前即存在，非伊所搭建，其搭建在1至3樓之上，1至3樓部分屬他人所有，伊僅購入4樓，無從得知越界占用他人土地情形，屬不可歸責，上訴人不得依不完全給付請求伊賠償。上訴人因系爭拆除所支出之費用及損失，與系爭增建越界建築無關，縱認伊未告知越界建築而違約，亦不得請求伊賠償。系爭房屋於103年12月19日交付上訴人，距上訴人於109年9月7日收受拆除違章建築之通知，已超過5年，被上訴人不得主張物之瑕疵之相關權利，且依據系爭契約第2條第2款，系爭增建如在交屋後被通知須拆除或被拆除者，應由上訴人承擔風險。故上訴人請求伊賠償損害及依據不當得利返還價金，均無理由。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[三、兩造不爭執事項（見本院卷第221-222頁）：
㈠兩造於103年10月31日簽訂系爭契約，約定由被上訴人以775萬元出售系爭房地予上訴人，並訂有系爭契約在案(見原審卷第19-33頁)。
㈡被上訴人於系爭說明書第7項「建築改良是否有占用他人土地」勾選「否」，第17項「是否有增建物」勾選「是」及「頂樓」、「陽台外推」。另於系爭契約第2條「一、增建或占用範圍」項下勾選「頂樓」、「其他」之選項，並於「其他」選項後方加註「陽台外推」（見原審卷第21、45頁）。
㈢上訴人於109年9月7日接獲新北市政府違章建築拆除大隊違章建築認定通知書，並附違章建築勘查紀錄表(下稱系爭紀錄表)認定系爭增建係實質違建，依據建築法第25條、第86條第1款、違章建築處理辦法第5條，應予以拆除(見原審卷第59、60頁)。
㈣系爭增建並非系爭房屋原有合法建物範圍而是違章增建。上訴人已依據系爭紀錄表之範圍為系爭拆除(見原審卷第61頁)。]
[四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意以本院111年9月19日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第222頁之筆錄）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠系爭增建占用系爭土地不構成權利瑕疵，上訴人依據民法第353條、第226條規定，請求損害賠償，為無理由。
按依民法第349條規定，出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。所謂不得主張任何權利，係指不得對於買受人所取得之買賣標的物，主張有所有權、用役物權或抵押權等權利。]
[經查：
系爭增建固然占用系爭土地，但僅生系爭土地之所有權人即黃O炎等共有人得因所有權受侵害，而對上訴人請求拆除系爭增建，致系爭房屋有發生物理性質變動之風險，然黃O炎等共有人對於上訴人所取得系爭房地所有權，並無何得為主張之權利，此外，上訴人亦未舉證有何第三人就系爭房屋主張有前揭權利之情事。
因此，上訴人主張系爭房屋因占用系爭土地而有權利瑕疵云云，應有誤會，其依據民法第354條、226條規定，請求被上訴人就系爭房屋之權利瑕疵負損害賠償責任，為無理由。]
[ ㈡系爭房屋縱因系爭增建而有物之瑕疵，但已超過民法第365條規定之5年除斥期間，上訴人已不能行使減少價金請求權。
按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後6個月間不行使或自物之交付時起經過5年而消滅，民365條第1項定有明文。
經查：兩造不爭執系爭房地於103年12月19日點交予上訴人（見本院卷第299頁），並有房地產權點交書在卷可參(見原審卷第51頁)。依據上開規定，系爭房地有關減少價金請求權之除斥期間，至108年12月18日即已屆滿。上訴人於109年9月26日提起本件訴訟，並遲至111年9月19日始主張系爭房屋有物之瑕疵，依據民法第359條規定請求減少價金（見本院卷第220頁），顯已超過請求減少價金之5年除斥期間，而不得行使，其依民法第179條規定，請求被上訴人返還因減少價金而溢收之買賣價金，自無理由。]
[ ㈢被上訴人就系爭房屋未保證其品質，上訴人不得依據民法第360條規定，請求不履行之損害賠償；系爭增建物占用系爭土地在系爭契約成立前發生，上訴人於交屋後收受新北市政府拆除違建通知而為系爭拆除，依據系爭契約第2條第2款，應由上訴人承擔拆除爭增建之風險，其不得依據民法第360條、第277條第1項規定，請求不履行之損害賠償。
⒈按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同，民法第360條定有明文。
本件上訴人依據民法第360條規定，請求被上訴人負不履行損害賠償責任，依據上開規定，須以出賣人就買賣之物有保證之品質，且缺少該品質，或故意不告知物之瑕疵，始得請求出賣人負不履行之損害賠償責任。
經查：被上訴人否認就系爭房屋或系爭增建有何品質保證之約定，且兩造買賣系爭房地，被上訴人雖在系爭說明書第7項「建築改良是否有占用他人土地」欄勾選「否」，但在第17項「是否有增建物」欄則勾選「是」及「頂樓」、「陽台外推」，且於系爭契約第2條（增建或占用部分）第1款表示：「一、增建或占用範圍」項下勾選「頂樓」、「其他」之選項，另於「其他」選項後方加註「陽台外推」等語（見兩造不爭執事項㈡），以此告知上訴人系爭增建為陽台外推而增建之違章建築之情形，而公寓大廈區分所有專有部分之陽台外推並為增建，通常將占用他人之土地（含區分所有權人共有之土地），據此，應難謂被上訴人有故意不告知瑕疵之情事。
系爭說明書第7項與系爭契約第2條第1款，就買賣之物是否占用他人土地之內容存有齟齬，考諸系爭說明書製作在前（製作日期為103年8月21日，見原審卷第45頁），系爭契約簽訂在後（簽訂日期為103年10月31日，見原審卷第33頁），應認系爭契約第2項第1款，已修正補充系爭說明書第7項之記載，並堪認被上訴人就系爭增建，並無保證其未占用他人土地之品質。
上訴人就兩造對於系爭契約買賣之物有何保證品質之特約，或被上訴人有故意不告知瑕疵等主張，並未舉證證明為真，不能認定本件符合民法第360條所定之損害賠償要件，上訴人據此請求被上訴人為不履行之損害賠償，難謂有理由。]
[⒉次按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。
物之瑕疵擔保及不完全給付，各異其成立要件及效果，惟於出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致時，出賣人始同時負有物之瑕疵擔保及不完全給付之債務不履行責任。
詳言之，物之瑕疵係於契約成立後始發生，且可歸責於出賣人之事由所致者，始例外承認出賣人應同時負不完全給付之債務不履行責任（最高法院77年度第7次民事庭會議決議㈠、93年度台上字第695號、98年度台上1811號判決意旨參照）。]
[經查：
⑴系爭房屋原設有陽台，陽台處之建築外圍之平面圖形狀如附圖二所示，並非直線，有臺北縣（改制後為新北市)66年12月15日莊測字第8237號新莊地政事務所建物複丈勘測結果圖(下稱系爭勘測結果圖)及系爭房屋竣工時之原始外觀狀態照片可參(見原審卷第361、265-319頁)。
而被上訴人出售系爭房地予上訴人時，系爭房屋後方已無陽台，原陽台處之建築外圍在平面圖形狀則為直線，如附圖三之平面示意圖所示(勘查日期109年8月19日)，此參系爭紀錄表(勘查日期109年8月19日)、系爭房屋尚未拆除前之照片(見原審卷第61、63-65頁），
並觀諸系爭契約第2條第1款約定：「買賣標的現狀另有增建或占用部分，依現行法令無法登記，其權利義務業經雙方約定如下：一、增建及占用範圍：……☑頂樓……☑其他：陽台外推。」（見兩造不爭執事項㈡)即明。
且由此可知，系爭房屋在66年間興建完成時與上訴人買受時，房屋後方之外觀有顯著不同，應在系爭契約成立前已經過二次施工，拆除陽台並有違法增建系爭增建而占用他人土地之情形。
準此，系爭增建占用他人土地之瑕疵並非發生在系爭契約成立後，依照前開說明，已難逕令被上訴人應負不完全給付之債務不履行損害賠償責任。]
[ ⑵被上訴人在系爭契約第2條第1款勾選其他，註明「陽台外推」等語，已將系爭增建為增建或占用之情事告知上訴人。
上訴人在購買系爭房地時，亦曾在系爭說明書上簽章，確認系爭說明附有103年8月12日查得之系爭勘測結果圖(見本院卷第263頁)，而前開查得之日期，與系爭說明書上訴人簽章之日期即103年10月31日相近，上訴人在買受系爭房地時，應可自系爭勘測結果圖比對系爭房屋現況，以知悉系爭房屋後陽台並非建築完成時之狀態。
據此，應認被上訴人交付系爭房地（含違章並占用他人土地之系爭增建）予上訴人，係依照系爭契約為之，難謂不符合債之本旨為給付，亦難認被上訴人有民法第227條所定不完全給付之情形，難令其負此債務不履行之損害賠償責任。]
[⒊況且，系爭契約第2條第2款約定：「二、買賣標的如有未依法申請或現行定不合之增建、加蓋部分(含經主管機關列管案備查者)，乙方(被上訴人)應誠實告知。在簽約後至交屋前被通知須拆除(或被拆除)者……；若在交屋後被通知須拆除(或拆除)者，則由甲方(上訴人)承擔風險……。」已就系爭增建因違章建築被主管機關通知拆除時之風險負擔為特別約定。
依此約定，被上訴人交屋後違章增建之拆除風險，應由上訴人負擔，遇此情形自已無民法第360條、第227條規定之適用，否則前揭約定即成為具文。
本件上訴人所為系爭拆除，乃因建築主管機關通知其拆除違章建築，並非因系爭土地所有權人主張其無權占有而請求拆屋還地所致，是以上訴人因系爭拆除而支出之費用及造成之房地價值貶損，即與系爭增建占用系爭土地無涉，
此由證人黃富O證稱：伊為系爭土地共有人之一，沒有要求系爭房屋同棟之人拆除部分房屋返還系爭土地，是做下水道的要求過，做下水道的是新北市政府（見本院卷第150至152頁）；
證人劉O蘭證稱：伊是系爭土地地主之一，水利局要做污水處理，要求所有住戶提供75公分做下水道，自行叫人鑑定並拆除，里民不知道，伊也不曉得等語（見本院卷第168頁），即可明悉。
兩造買賣系爭房地，其交屋時間為103年12月19日，已如上述，上訴人受主管機關通知拆除系爭增建之時間則為109年9月7日，有新北市政府違章建築拆除大隊違章建築認定通知書在卷可參(見原審卷第59頁)。
主管機關通知上訴人拆除系爭增建之時間既在系爭房屋交屋之後，系爭拆除復非因系爭土地所有權人行使物上請求權所造成，依據系爭契約第2條第2項約定及前揭說明，仍應由上訴人承擔系爭拆除之風險，其無再依民法第360條、第227條規定，請求被上訴人賠償損害之餘地。
據此，上訴人就系爭拆除所生之損害，仍依據民法第360條、第227條第1項規定（適用民法第226條、第231條），請求被上訴人負債務不履行之損害賠償責任，更屬無據。]
五、綜上所述，上訴人依民法第353條、第354 條、第179條、第360條、第227條第1項、第226條、第231條規定，請求被上訴人給付294萬4238元及法定遲延利息，非屬正當，不應准許。從而，原審就此所為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認與本件判決結論均無影響，爰不再逐一論述，附此敘明。……」。
三、法拍拍定物之瑕疵~「拍定之效力有無及於增建部分」等
就此，最高法院105年度台抗字第150號民事裁定謂「……理 由
本件再抗告人於台灣新北地方法院（下稱新北地院）一○二年度司執助字第一一○三號相對人即債權人王O雄與相對人即債務人興O有限公司（下稱興O公司）間清償債務強制執行程序，聲請撤銷拍定，經該法院司法事務官裁定駁回。再抗告人提出異議，新北地院裁定予以駁回。其對之聲明不服，提起抗告。原法院以：王O雄持確定支付命令為執行名義，聲請拍賣興O公司所有坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地所有權應有部分四分之一及其上同段九四七建號建物即○○○區○○街○○號房屋（下合稱系爭房地），新北地院受囑託執行查封，並函請崇O不動產估價師事務所鑑定系爭房地價值為新台幣（下同）一千零七十七萬一千八百元，於民國一○三年八月五日第三次公開拍賣，核定底價一千一百五十二萬元，拍賣公告建物樓層面積欄記載一樓層面積八七．六五平方公尺，附屬建物主要建築材料及用途項則空白無記載。再抗告人為併案債權人，以總價一千三百五十二萬八千元得標，並以其債權抵繳。依一○二年八月八日執行筆錄敘載住戶李O英證陳房屋無增建及同年月三十日興松公司具狀陳報出租各情，上開拍賣公告所載房屋面積及範圍並不含括違章增建圍牆部分，此觀建物登記謄本登載面積及一○四年三月二十日新北市政府違章建築拆除大隊違章建築拆除時間通知單載以違建地點為上址一樓「後」益明。參諸強制執行法第八十一條第二項第一款之規定，執行法院已依形式觀察、通常之調查方法所得，併就當事人、利害關係人於拍賣實施前所陳報之事項載明拍賣公告。系爭違建非該公告列載拍賣範圍，拍賣程序難謂有瑕疵。另依強制執行法第一百十三條準用第六十九條規定，不動產買受人就物之瑕疵無擔保請求權。再抗告人聲請撤銷拍定，應予駁回等詞。因而裁定維持新北地院所為駁回再抗告人異議之裁定，駁回其抗告。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[按建築物增建部分如附合於主建物為其一部，其拍賣效力及於增建部分，縱拍賣公告未記載增建部分之面積，亦無不同。
執行法院應按系爭房地（含增建部分）公告拍賣時之狀態，將該房地（含增建部分）所有權移轉予拍定人。
該增建部分倘係違建而遭拆
除，執行法院即無從辦理，自有侵害拍定人利益之情事，於拍賣程序終結（發給權利移轉證書）前，得依強制執行法第十二條規定，聲請撤銷拍賣程序。此與拍定人無物之瑕疵擔保請求權無涉。]
[查系爭房地於一○三年八月五日拍賣，由再抗告人得標，為原審所確定。
卷附一○四年三月二十日新北市政府違章建築拆除大隊違章建築拆除時間通知單，另載定於同年月三十一日執行拆除。
則該違章增建部分是否已遭拆除，要與拍賣程序終結前有無侵害再抗告人之利益所關頗切。原法院未遑詳究，遽以前揭情詞為再抗告人不利之裁定，非無可議。]
再抗告意旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，難謂無理由。
據上論結，本件再抗告為有理由。依強制執行法第三十條之一、民事訴訟法第四百九十五條之一第二項、第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，裁定如主文。……」。
貳、小結
一、共用部分或約定共用部分之物之瑕疵擔保請求權及解除契約
(一)共用部分或約定共用部分亦得解除契約或請求減少其價金
按買賣標的物有民法第354條第1項：「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。」所定物之瑕疵者，除「買受人有民法第355條所定知其瑕疵或重大過失而不知其瑕疵，出賣人不負擔保之責」或「符合民法第356條所定者」外，買受人自得以民法第359條：「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」、第365條：「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。前項關於六個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。」之規定，解除其契約或請求減少其價金(但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，註一)。
又民法第354條第1項所定瑕疵，雖僅有「滅失或減少其價值之瑕疵」、「滅失或減少其通常效用之瑕疵」、「滅失或減少契約預定效用之瑕疵」等三類，但欠缺民法第354條第2項所稱保證品質者，買受人仍得以民法第359條、第365條之規定，解除其契約或請求減少其價金。
至於共用部分或約定共用部分(註二)，有民法第354條第1項所定瑕疵或欠缺民法第354條第2項所稱保證品質者，如該共有部分、共用部分或約定共用部分屬「買賣標的物」，而且無民法第355條所定知其瑕疵或重大過失而不知其瑕疵及符合民法第356條所定者，買受人仍得以民法第359條、第365條之規定，解除其契約或請求減少其價金。蓋民法第354條係規定「物」，並未區分「專有部分、共用部分與約定共用部分」之故也。
(二) 公寓大廈中共用部分與公寓大廈中專有部分之交付時點，不同，其行使物之瑕疵擔保請求權或解除契約之時點，也因而有所不同
又從民法第354條及第373條：「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限。」之規定觀之，前開物之瑕疵擔保請求權或解除契約，除契約另有訂定外，係自交付時起始得行使（註三），而且該瑕疵，僅限於交付前已存在之瑕疵，交付後始發生之瑕疵，除契約另有訂定外，由買受人承受負擔。
又如係為公寓大廈管理條例公布實施後（84年7月1日）所稱公寓大廈，其共用部分、約定共用部分與其附屬設施設備之移交，依公寓大廈管理條例第57條之規定，起造人應將公寓大廈共用部分、約定共用部分與其附屬設施設備；設施設備使用維護手冊及廠商資料、使用執照謄本、竣工圖說、水電、機械設施、消防及管線圖說（即應移交項目及資料），於管理委員會成立或管理負責人推選或指定後七日內（即應會同移交之期限）會同政府主管機關、公寓大廈管理委員會或管理負責人（即須會同之單位或人員）現場針對水電、機械設施、消防設施及各類管線進行檢測（即會同檢測時須現埸檢測之項目或範圍），確認其功能正常無誤後，移交之（即會同檢測後確認其功能正常無誤後，始得移交）。
至於會同檢測後，前開公寓大廈之水電、機械設施、消防設施及各類管線不能通過檢測，或其功能有明顯缺陷者，管理委員會或管理負責人則得報請主管機關處理，其歸責起造人者，主管機關命起造人負責修復改善，並於一個月內，起造人再會同管理委員會或管理負責人辦理移交手續（即會同檢測後，不能通過檢測或其功能有明顯缺陷之處理）(註四)。
是公寓大廈中共用部分、約定共用部分與其附屬設施設備之交付時點，與公寓大廈中專有部分之交付時點，實際上就有了差異(前者為依公寓大廈管理條例第57條之規定完成移交時，後者為專有部分完成交付時）；兩者如均得行使物之瑕疵擔保請求權或解除契約，其行使物之瑕疵擔保請求權或解除契約之時點，也因交付時點之不同，而有所不同。
二、共用部分或約定共用部分之保固責任
(一) 保固責任之法律性質
按坊間預售屋買賣中，有所謂的保固責任。
此個案保固責任之法律性質，雖依個案性質、契約內容及客觀事實等定之。
惟從最高法院98年度台上字第1214號民事判決：「上訴人與被上訴人訂立「購置履帶式推土機」契約，被上訴人依約交付系爭推土機一台予上訴人，經驗收無訛，亦隨附出具保固書及繳交保固保證金，保固書記載：本公司保證自驗收合格日起 1 年內，在正常操作使用情形下對推土機本身之結構、零組件負責保固 1 年，在保固期間如有故障，本公司負責免費修復或更換新品。上訴人主張，系爭推土機係結構具有瑕疵所致，被上訴人無法修復瑕疵，乃給付不能。並已依民法第 226 條第 1 項、第 256 條等規定?解除契約之意思表示，買賣契約既已解除，爰依民法第 259 條第 2 款規定請求被上訴人返還所受領之價金。惟依公開招標及契約書之內容，足認兩造間係買賣法律關係，各自所負之主給付義務?：被上訴人交付履帶式推土機一台，上訴人交付買賣價金 595 萬元。被上訴人並已履行交付系爭推土機相關規格、出廠證明等文件之從給付義務。又依保固書記載，足認被上訴人出具保固書，承諾所負之無償修復系爭推土機在正常操作下有關結構、零組件之瑕疵責任，性質上應屬於：使上訴人之給付利益獲得最大滿足或維護上訴人對系爭推土機使用利益之附隨義務。亦即被上訴人應負之保固書責任係在擴大及強化被上訴人應負之物之瑕疵擔保責任，並延長被上訴人在保固期間內亦有維護系爭推土機具備通常效用之責任。其法律上性質仍屬物之瑕疵擔保責任。而上開保固書責任究其法律性質仍屬物之瑕疵擔保責任，則應回歸民法中債編總則第 365 條規定，即上訴人就被上訴人未盡其物之瑕疵擔保責任得主張解除契約、請求減少價金。惟解除權或請求權須於上訴人發見並通知被上訴人負擔保責任之 6 個月間行使。上訴人遲至 97 年 1 月 18 日始以準備書狀?解除契約之意思表示，顯逾民法第 365 條規定之 6 個月期間，則上訴人所?解除契約之意思表示，應不合法。雖在兩造約定之保固期間內，被上訴人就系爭推土機有結構上瑕疵迄今無法補正之情事，被上訴人除應負前述物之瑕疵擔保責任外，在被上訴人有可歸責事由時另應負不完全給付之責任，即上訴人得類推適用民法第 226 條第 2 項規定，就該瑕疵所生損害請求賠償。因上訴人並未主張被上訴人應負不完全給付之損害賠償責任，上訴人輪無從僅以被上訴人未盡附隨義務（保固書責任）據以解除契約。從而上訴人主張其已解除系爭契約，依民法第 259 條第 2 款規定請求被上訴人返還已受領之價金無理由。」之意旨看來，應負之保固書責任，其法律上性質雖仍屬物之瑕疵擔保責任，惟係在「擴大及強化」出賣人應負之物之瑕疵擔保責任，並「延長」出賣人在保固期間內亦負意定之義務，也應注意。
(二)保固期間及其始日
又如是預售屋，而且買受人與出賣人也是消費者保護法所稀稱之消費者與企業經營者，兩者間也有消費關係，企業經營者所提供者亦是定型化契約，則有預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項之應記載事項第17條:「（一）本契約房屋自買方完成交屋日起，或如有可歸責於買方之原因時自賣方通知交屋日起，除賣方能證明可歸責於買方或不可抗力因素外，結構部分（如：樑柱、樓梯、擋土牆、雜項工作．．．等）負責保固十五年，固定建材及設備部分（如：門窗、粉刷、地磚．．．等）負責保固一年，賣方並應於交屋時出具房屋保固服務紀錄卡予買方作為憑證。（二）前款期限經過後，買方仍得依民法及其他法律主張權利。」之適用。即
1.買賣當事人間如無優於前開應記載事項第17條之保固規定時(註五)，保固期間，除賣方能證明可歸責於買方或不可抗力因素外，如為結構部分（如：樑柱、樓梯、擋土牆、雜項工作……等）負責保固十五年，固定建材及設備部分（如：門窗、粉刷、地磚……等）負責保固一年。
2.買賣當事人間如無優於前開應記載事項第17條之保固規定時，保固期間之始日，為本契約房屋自買方完成交屋日起（即公寓大廈中共用部分、約定共用部分與其附屬設施設備之保固期間，自依公寓大廈管理條例第57條之規定完成移交時，開始起算；公寓大廈中專有部分之保固期間，自專有部分完成交付時，開始起算），或如有可歸責於買方之原因時自賣方通知交屋日起。
3.出賣方並應於交屋時出具房屋保固服務紀錄卡予買方作為憑證。
4.保固期限經過後，買方仍得依民法及其他法律主張權利。
三、共用部分或約定共用部分之保固責任與物之瑕疵擔保請求權與解除契約
按「共用部分或約定共用部分之保固責任」「共用部分或約定共用部分之物之瑕疵擔保請求權與解除契約之行使」，兩者之法律性質，或均屬物之瑕疵擔保責任，惟兩者在得行使之構成要件、法律效果等上，仍有差異。
故買受人在買賣債權契約均有約定兩者之情形下，應依個案當時情狀，靈活運用之。
四、買賣物物之瑕疵擔保責任及其他建議事項
按買賣物有瑕疵，買受人固得依民法第354條以下規定，解除其契約或請求減少其價金。
惟(一)民法第355條係規定「買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失，而不知有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限。」，是買受人於契約成立時，知其物之瑕疵者，出賣人則不負擔保之責。
而且物之瑕疵擔保責任，非不得以特約排除之（但基於誠信原則，如出賣人故事不告知其瑕疵者，該特約無效）。
(二）下列數個實務裁判之意旨，亦須注意。
1.最高法院一○四年度台上字第二四三七號民事判決：「民法第三百五十四條關於物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用，但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，則在特定物之買賣，該為買賣標的之特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵而不能補正，或雖能補正而出賣人經買受人催告後仍不為補正者，應認為在危險移轉前買受人即得行使擔保請求權，並得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益。又買賣之物之瑕疵擔保責任，係基於買賣關係對價之均衡，為補充當事人之意思表示，根據法律規定而生之法定無過失責任，不以有可歸責於出賣人之事由為必要」。
2. 最高法院一○四年度台上字第二一六二號民事判決：「按所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。機械停車位之設計，係為解決地狹人稠區域之停車需求，依通常交易觀念，得隨時存、取車輛當屬其應具備之效用，如因機械設計不良，導致故障率過高，致無法達到日常停車、取車之目的者，難謂已具備機械停車位通常之效用，應認其物有瑕疵。而物之瑕疵之有無，應以危險移轉即交付時為準，觀諸民法第三百五十四條規定即明。」。
3. 最高法院一○四年度台再字第二○號民事判決：「按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，或保證之品質，此觀同法第三百五十四條規定自明。是買受人受領買賣標的物後，主張出賣人應負物之瑕疵擔保責任，而為出賣人所否認時，應由買受人先就物之瑕疵存在之有利於己事實，負舉證責任，必須證明其為真實後，出賣人於其抗辯之事實，始應負證明之責。」。
4.最高法院一○三年度台上字第九六○號民事判決：「按買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，除有顯失公平之情形外，買受人即得解除契約，此觀民法第三百五十九條規定自明；而所謂解除契約顯失公平，係指瑕疵對買受人所生之損害，與解除契約對出賣人所生之損害，有失平衡而言。查原審已認定被上訴人應負物之瑕疵擔保責任（見原判決第一三頁），原審亦認定該瑕疵對上訴人之損害為二百三十八萬七千五百元（參見原判決第一八頁），惟原審對於系爭買賣合約如解除對被上訴人有何損害？其損害如何計算、多少？未予調查審認，即遽認依社會通念，系爭瑕疵對上訴人所生損害與上訴人如解除系爭買賣合約對被上訴人所生之損害，二者間顯有失衡，解除系爭買賣合約，對被上訴人顯失公平，而為上訴人備位之訴不利之判決，實嫌速斷。」。
5. 最高法院一○三年度台上字第四四二號民事判決：「按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第三百五十四條第一項前段定有明文。所謂通常效用，係該物在一般交易觀念上所應有之效用；而契約預定效用，則為該物在一般交易觀念上未必有此效用，但當事人特以契約預定其有此效用。又出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。」。
6.最高法院九十九年度台上字第七六六號民事判決：「惟查兩造有關系爭買賣經證人陳0宏、林0聰證述及註明於訂購單，足認兩造已合意系爭面板僅破片、點不亮、死線等可退，為原審所確定之事實。然破片、點不亮、死線等可退，是否表示買賣契約雙方僅擇定以換貨為唯一處理瑕疵之方式，因而排除買受人其他瑕疵擔保請求權，已滋疑義。次按物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同，出賣人縱不負物之瑕疵擔保責任，不必然不負不完全給付之債務不履行責任。又種類之債在特定時，即存有瑕疵者，出賣人除應負物之瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任。」。
7.最高法院一○二年度台抗字第一○六八號民事裁定：「原法院以：按拍賣物買受人就物之瑕疵無擔保請求權，不動產之強制執行準用關於動產執行之規定，強制執行法第六十九條、第一百十三條分別定有明文。該法第六十九條之規範理由係因買受人於拍賣前，得閱覽拍賣公告知悉受執行標的物所在處，並預為查詢明確，已有機會發現拍賣物之瑕疵，法律為確保拍賣結果之安定性，乃排除物之瑕疵擔保責任，使買受人自行負擔瑕疵存在之危險，該條之適用並不因債權人有否據實陳報受執行標的物之品質而有異，買受人不得執此聲請撤銷買賣。系爭強制執行程序中，並無人陳報系爭房屋係凶宅，且法院至現場執行時亦無異樣，則拍賣公告未記明系爭房屋係凶宅，其執行程序尚無不當。況再抗告人於向法院投標前，即得閱覽拍賣公告知悉受執行標的物所在處，並得預為查詢，其未事先查詢，係可歸責於自己之事由，自不得於拍定後，以系爭房屋係凶宅為由，主張有物之瑕疵擔保請求權之適用」。
(三)其他建議事項
1.有時買賣雙方當事人間會約定「現況」交屋;惟此種約定，如未能拍照或攝影，並將其納入買賣契約之附件，易生糾紛。
2.買賣成屋之當事人，除「應注意有不動產現況說明書此文件」外，更須明瞭該不動產現況說明書明載之相關內容為何?該內容效力為何?以及其法律效果?以免「一不小心，失去了權益而不自知」。
五、前揭實務裁判
而本文壹一至三所揭實務裁判中，有「預售屋買賣公共設施瑕疵」「成屋買賣物之瑕疵」及「法拍拍定物之瑕疵」等三種類型；「預售屋買賣公共設施瑕疵」之類型，有甲、乙、丙及丁等四案，個案上「客觀事實」「當事人之訴之聲明與主張」及「所涉法律爭議事項」，雖有所差異，但所涉「以民法第354條以下規定，行使物之瑕疵擔保請求權，與以民法第227條等不完全給付相關規定請求之，買受人得擇一行使」「買受人解除契約有無顯失公平」「買受人有無重大過失而不知其瑕疵，出賣人因而不負擔保之責」「系爭公共設施有無瑕疵，及有無依公寓大廈管理第57條之規定，點交竣事」及「買受人之請求，有無逾民法第365條所定法定期間」等法律爭議事項，仍不脱「本文貳一至四所揭相關規定、裁判及說明」。
又本文壹二所揭裁判，乃「成屋買賣物之瑕疵」此類型，其所涉法律爭議事項，較值得注意的是，當買賣契約條款與不動產現況說明書上記載有所衝突時，應該如何處理之問題。就此，本文建議，在買賣契約內，約定「契約條款與各附件等之優先效力」，以兹解決並杜絕糾紛。
至於本文壹三所揭裁判，則為「法拍拍定物之瑕疵」此類型；依强制執行法第69條之規定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0010004&flno=69&kw=%E7%91%95%E7%96%B5%E6%93%94%E4%BF%9D，買受人雖不負拍定物物之瑕疵擔保責任，但本裁判所涉法律爭議事項，主要為「拍定之效力，是否及於增建部分」，則須特別注意。
[註解]
註一：所謂顯失公平，係指瑕疵對於買受人所生之損害與解除契約對於出賣人所生之損害顯不相當，有失平衡者而言，最高法院九十六年度台上字第二四九八號民事判決：「按買賣因物有瑕疵，出賣人應負擔保之責，如依其情形，解除契約顯失公平者，買受人即不得解除契約，此觀民法第三百五十九條之規定自明；所謂顯失公平，係指瑕疵對於買受人所生之損害與解除契約對於出賣人所生之損害顯不相當，有失平衡者而言。」、九十三年度台上字第八０號民事判決：「惟所謂「顯失公平」，應就買賣雙方因契約解除所生損害或所得利益，加以衡量，非得僅以其使用現況影響輕微，遽認買受人之損害較小，進而謂買受人解除契約有失公平。原審未詳加調查審認系爭房地物之瑕疵及權利瑕疵，上訴人受有若何損害？其解除契約於兩造之損害比例為何？徒以被上訴人築牆內縮結果，僅地下層室內面積停車空間稍小，即謂此項瑕疵輕微，上訴人買受系爭房屋之居住目的無不能達到情事，認解除契約有失平衡，而為上訴人敗訴之判決，亦屬可議。」、八十九年度台上字第二九二五號民事判決：「末按民法第三百五十九條固規定，買賣因物有瑕疵，出賣人應負擔保之責，如依其情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。惟該條所謂顯失公平，係指瑕疵對於買受人所生之損害與解除對於出賣人所生之損害，有失平衡而言。原審未就上訴人主張之系爭房屋之其他瑕疵逐一予以調查審認，及斟酌其瑕疵對於上訴人所生之損害與解除契約對於被上訴人所生之損害，是否有失平衡﹖即認上訴人解除契約係顯失公平，亦嫌速斷。」等可資參照。
註二:所謂共用部分，乃指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者；約定共用部分，則指公寓大廈專有部分經約定供共同使用者（公寓大廈管理條例第3條第4款、第6款參照）。
註三：至買受人已否取得物之所有權，在所不問（最高法院47 年台上字第 1655 號民事判例參照）。又所謂交付，並非以現實交付為限（最高法院44 年台上字第 828 號民事判例參照）。
註四:從公寓大廈管理條例第57條之規定觀之，公設點交確沒有規定需要多久時間完成。另有建商私底下表示，「公設點交」這件事，實際上只是跟管委會確認清冊上所記載的物品是否存在，數量是否正確而已，至於堪用與否等到點交完成後，會再列為缺失進行改善，與公寓大廈管理條例第57條之規定不符，自是不妥。
註五：依消費者保護法第17條第1項及第3項之規定，中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之。違反前開公告之定型化契約，其定型化契約條款無效；該定型化契約之效力，依消費者保護法第16條：「定型化契約中之定型化契約條款，全部或一部無效或不構成契約內容之一部者，除去該部分，契約亦可成立者，該契約之其他部分，仍為有效。但對當事人之一方顯失公平者，該契約全部無效。」規定定之。
惟個案定型化契約條款優於前開應記載事項者，尚非不許。
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楊春吉 |
