「消費者保護法第23條所定損害賠償責任」實務裁判上之見解

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文 / 楊春吉

本文相關實務裁判/最高法院97年度台上字第2027號民事判決等

壹、有關「法第23條所定損害責任」,實務裁判上之見解

一、引介投資FMP所生損害賠償~「消費者保護法第22條及第23條」等

就此,最高法院90年度台上字第2027號民事判決謂「……理 由
本件上訴人主張:被上訴人與訴外人即英商GIIC(Global Investment Information Corporation)、WAMC(Wealth Assets Management Corporation)二家公司相勾結,以所謂之「避險型投資管理組合」(簡稱FMP),向伊聲稱該投資組合將募集之資金投入全球之外匯市場,由資深外匯經理人負責操作,GIIC集團及WAMC管理機構對此投資組合深具信心,願於管理組合中承擔市場風險,讓投資人在本金不虧損之狀況下積極追求高報酬,因此客戶之資金在本投資組合下,完全沒有風險等語,誘騙伊參加投資。伊遂於民國八十八年一月二十一日由銀行匯交GIIC美金八萬元,折合新臺幣(下同)二百五十八萬一千二百元。詎同年三月十一日GIIC即捲款潛逃。被上訴人因上述詐欺行為致伊受損害,依第一百八十四條規定,對伊應負損害賠償責任。退而言之,縱令被上訴人無詐欺之故意,然其主動招攬、引介伊投資,伊並委由被上訴人為本件投資顧問,由被上訴人為伊綜理一切投資事宜,
兩造間有存在,被上訴人對伊投資之款項,負有之注意義務;且消費者保護法第二十二條規定企業經營者應確保廣告內容之真實,對消費者所負義務不得低於廣告內容,同法第二十三條規定媒體對不實之廣告,應與企業經營者對因信賴其廣告之消費者,負損害賠償之連帶責任。被上訴人未盡其應盡之義務,所提誘使伊投資之「投資理財建議書」(下稱建議書)記載不實,對伊應負之損害賠償責任等情。求為命被上訴人給付二百五十八萬一千二百元並加計之判決。
被上訴人則以:伊係正當經營之公司,從事國內外投資之引介及提供諮詢服務之營業,自八十六年起在新加坡GIIC之推薦下,開始從事GIIC所提供FMP商品之引介,初期投資客戶均能依時取回所投資之金額,並有所獲利,八十八年三月十一日伊發現GIIC有異常之情況後,隨即派員前往新加坡查訪,確定GIIC已惡性倒閉,立即向新加坡商業犯罪調查科報案,更與被害人組成FMP權利追償委員會,伊亦係被害人,主觀上並無詐騙之意思,客觀上亦無詐欺行為,自無侵權行為之損害賠償責任可言。且伊僅係單純引介商品,並未經手任何匯款或獲益金,投資組合管理合約書(即FMP,下稱合夥合約書)係由上訴人與GIIC、WAMC簽訂,伊未參與,亦未允為上訴人完成或處理一定事務,兩造間並無契約存在,伊自不負債務不履行之損害賠償責任。又伊所提建議書僅提供上訴人參考,並非廣告,且伊非
以刊登廣告為經常業務之媒體經營者,尤不負消費者保護法第二十二條、第二十三條所定之責任等語,資為抗辯。

(以下黑框及分段為筆者所加,便於讀者閱讀)

[原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決,駁回其上訴,無非以:上訴人主張被上訴人以所謂避險型投資管理組合,及前開情詞向伊聲稱該投資組合完全沒有風險,伊遂投資美金八萬元,匯交GIIC,不久GIIC即捲款潛逃之事實,有所提建議書、合夥合約書、遠東國際商業銀行匯款單為證,並為被上訴人所不爭執,堪信屬實。依被上訴人製作建議書記載,及上訴人簽訂之合夥合約書,其契約相對人為GIIC、WAMC,非被上訴人,可見該合夥合約係存在於上訴人與GIIC、WAMC間,被上訴人僅係引介避險型投資管理組合與上訴人,並提供建議,而由上訴人直接與GIIC、WAMC簽約。
又上訴人係經由遠東國際商業銀行直接將投資款匯至GIIC指定之國外銀行,之前所為第一期投資,已獲得投資報酬約十萬元各情,為上訴人所不否認,則被上訴人辯稱合夥合約之簽訂、投資、獲益金額之往來,均由上訴人自行與GIIC接洽,伊僅係單純引介商品,未經手任何款項一節,即堪採信。
查被上訴人公司係從事國內外投資之引介及提供諮詢服務之業務,有部公司執照及臺中市政府營利事業登記證可稽,而上訴人係於投資後,因GIIC人員捲款潛逃始發生損害,尚難認被上訴人引介避險型投資管理組合,係為詐騙上訴人之投資金額。
上訴人受損害既因GIIC人員捲款潛逃所致,則對上訴人構成侵權行為者應係GIIC捲款潛逃之人員,上訴人並無法提出任何證明GIIC人員獲被上訴人之助力捲款潛逃,則其空言指摘被上訴人與GIIC及WAMC二家公司共同侵害其權利,自無可採。
且被上訴人指稱伊發現並確定GIIC惡性倒閉後,即組成追償委員會,敦聘律師代為處理相關事宜等情,為上訴人所不爭,尤難認被上訴人有與GIIC人員共同侵吞上訴人投資款情事。
被上訴人係以建議書誘使上訴人投資避險型投資管理組合,其建議書固載明「該投資組合將所募集之資金投入全球之外匯市場,由資深外匯經理人負責操作,由於英國GIIC集團及WAMC管理機構對此投資組合深具信心,願在本管理組合中承擔市場風險,而讓投資人在本金不虧損之狀況下積極的追求高報酬,也正因為客戶之資金在本投資組合下,完全沒有風險」、「投資人的本金完全存放在保管銀行帳戶中,在無交易發生時,任何人均無法挪用該筆資金(操作之經理人只能操作而不能挪用資金)。在本投資契約中的資金,完全沒有虧損的風險」、「客戶親自將資金匯至新加坡GIIC集團的往來銀行……資金的匯入匯出都需要您的簽名才能完成。投資過程中,任何人都無法經手您的一毛錢」字樣。
惟依其就交易流程等之說明,可知該避險型投資管理組合之設計,係由投資人將投資之金額匯至新加坡
GIIC指定之銀行帳戶內,再由GIIC將該資金交由WAMC在外匯市場操作,WAMC操作之前必須先提出操作金額百分之三十之擔保品於GIIC,當WAMC操作時虧損達百分之三十,須立即停止操作,WAMC提供之百分之三十擔保品及剩餘之百分之七十本金,將匯回客戶所指定的銀行帳戶,客戶仍取回百分之百之本金,所有操作虧損完全由WAMC承擔,客戶最大風險為操作期間之利息損失。
因此前開建議書所謂「完全沒有風險」等語,應係指交易所生之虧損完全由WAMC承擔,客戶無交易所生之虧損風險而言,並非絕對沒有任何風險。又投資人之資金匯入GIIC指定之銀行帳戶內,該資金即歸GIIC所有,GIIC當然有權提領,且資金由WAMC在外匯市場操作,亦須由GIIC提領供WAMC操作,是建議書所載「投資人的本金完全存放在保管銀行帳戶中,在無交易發生時,任何人均無法挪用該筆資金」,並非指GIIC人員無法挪用存放在保管銀行GIIC帳戶內投資人所匯入之本金,而該建議書另註明操作之經理人只能操作而不能挪用資金,則指WAMC所屬
之經理人而言,並不包括GIIC所屬之經理人,是所謂任何人均無法挪用該筆資金,應係針對WAMC所屬之外匯經理人而言。
至建議書另載「客戶親自將資金匯至新加坡GIIC集團的往來銀行……,資金的匯入匯出都需要您的簽名才能完成。投資過程中,任何人都無法經手您的一毛錢」,係指資金由客戶匯至新加GIIC集團的往來銀行,及GIIC將投資人之本金及利潤匯至客戶指定之銀行帳戶,並非GIIC提領資金須經投資者之簽名;投資過程中,任何人都無法經手您的一毛錢,應係指GIIC以外之人員均無法經手投資人之本金。
由上所述,建議書所稱之無風險,應係指在投資交易過程中,WAMC操作經理人不能挪用客戶之資金,無交易虧損風險,並不包括資金匯入GIIC之銀行帳戶內,因GIIC人員乘交易過程中或執行職務之便監守自盜或捲款潛逃所生之風險在內。
上訴人將資金匯入新加坡GIIC集團的往來銀行,當知資金一匯入GIIC之銀行帳戶內,GIIC人員即有權提領,其資金有為GIIC人員侵吞捲款潛逃之風險,不致因建議書之記載而誤認其投資避險型投資管理組合絕對無任何風險,被上訴人製作之建議書內容不能認為不實,上訴人指稱被上訴人以建議書不實之記載相欺瞞,誘騙其投資,尚屬無據。
被上訴人之建議書僅該投資無交易之虧損風險,至於其他因人謀不臧所生之捲款潛逃風險,應由上訴人自行評估,不在被上訴人負責之範圍,上訴人於投資後因GIIC人員捲款潛逃而受損,尚難認被上訴人有何侵權行為。]

[至被上訴人就其引進之商品有無盡到詳實查核之責任,與GIIC人員之捲款潛逃無關,亦難認被上訴人有未盡責之情形。況上訴人之損害,與被上訴人引介投資行為並無相當之因果關係,上訴人主張被上訴人應負侵權行為損害賠償責任,即乏依據。]

[被上訴人僅單純引介商品,未經手任何匯款或獲益金,兩造間並無上訴人委託被上訴人處理事務,被上訴人允為處理之契約關係。被上訴人介紹上訴人與GIIC、WAMC簽訂合夥合約,應係媒介之關係。
上訴人並未能證明被上訴人有違反民法第五百六十七條規定之情形,亦未舉證證
明被上訴人有未盡核實其引進商品之品質及交易對象之誠信義務,其僅以所投資之金額為GIIC人員捲款潛逃,即指責被上訴人未盡善良管理人之徵信注意,無核實其引進商品之品質及交易對象之誠信,自非可採。
是上訴人依債務不履行之法律關係,訴請被上訴人賠償損害,亦無理由。]

[末查被上訴人並非媒體經營者,核無消費者保護法第二十三條所定應與企業經營者負連帶責任之可言。
而同法第二十二條所謂企業經營者對消費者所負之義務不得低於廣告內容,係就企業經營者應確保廣告內容真實及所負義務程度之規定。
被上訴人之建議書固屬廣告性質,惟其內容並無不實,上訴人依消費者保護法第二十二條及第二十三條規定請求被上訴人賠償損害,尤屬無據。]

從而,上訴人訴請被上訴人賠償二百五十八萬一千二元本息,非有理由,不應准許等詞,為其判斷之基礎。

[惟查上訴人係主張被上訴人以無風險等詞誘騙伊投資系爭「避險型投資管理組合」,原判決亦認被上訴人向上訴人聲稱「該投資組合將所募集之資金投入全球之外匯市場,由資深外匯經理人負責操作,GIIC集團及WAMC管理機構對此投資組合深具信心,願於管理組合中承擔市場風險,讓投資人在本金不虧損之狀況下積極追求高報酬,因此客戶之資金在本投資組合下,完全沒有風險」等語,引介上訴人投資屬實,
且認被上訴人係以投資理財建議書「誘使」上訴人投資該「避險型投資管理組合」(原判決理由三及四之3)。而建議書載有「投資人的本金完全存放在保管銀行帳戶中,在無交易發生時,任何人均無法挪用該筆資金」字樣,其建議書並具廣告性質,亦為原審所是認。
乃原判決竟謂被上訴人引介上訴人與GIIC、WAMC簽訂合夥合約,僅保證上訴人投資該組合,其本金不會「在交易市場中」發生市場風險而致虧損,上訴人投資之資金係遭GIIC人員捲逃,其損害與被上訴人之引介上訴人投資無相當因果關係云云,認被上訴人不負侵權行為及消費者保護法之賠償責任,自非無判決理由前後矛盾之違法。]

上訴論旨,指摘原判決不當,求予廢棄,非無理由。
據上論結,本件上訴為有理由,依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項,判決如主文。……」。

二、請求返還價金等()~「消費者保護法第23條、第51條」「廣告僅供參考」「不合法夾層屋」及「請求已逾消滅時效」等

就此,最高法院97年度台上字第214號民事判決謂「……理 由
本件上訴人丙○○主張:上訴人正O建設股份有限公司(下稱正O公司)明知坐落台北市○○區○○段三小段五八、五九、五九之一、六六地號土地上建築之仁O新O之廣告(下稱系爭廣告)內容,與現場所搭蓋之樣品屋,係不合法之夾層屋,竟於民國九十一年十月二十六日由該公司總經理乙○○及現場銷售人員甲○○,謊稱該夾層屋係屬合法,且伊所購買之F棟五樓房屋(下稱
系爭房屋)與現場三層樣品屋(下稱系爭三層樣品屋)相同,致伊信為真,於翌日繳交訂金及簽約金共新台幣(下同)一百萬元,與正O公司簽訂系爭房屋及土地買賣契約(下稱系爭買賣契約
),約定總價為八百一十三萬元,嗣伊又先後給付開工款及第四、五期款,共給付一百五十四萬元予正O公司。嗣後伊前往正O公司與其工程部副理蔡O雄討論室內隔間事宜,始獲知系爭房屋面積與系爭三層樣品屋不同,經向台北市政府調閱系爭房屋之及相關圖說,得知系爭房屋並非合法夾層屋,始悉受騙。並於同年三月二十八日以為撤銷簽訂系爭買賣契約之,要求退還已繳價金等情,爰依侵權行為、不當得利、消費者保護法第二十三條及擔保等法則,求為命正O公司及乙○○、甲○○連帶給付一百五十四萬元及加計法定遲延利息之判決。另依消費者保護法第五十一條規定,求為命正O公司另給付一百五十四萬元及加計法定遲延利息之判決。
上訴人正O公司、甲○○、乙○○則以:甲○○及乙○○並未向丙○○表示系爭房屋可合法施作夾層或隔層,買賣契約亦未約定系爭房屋得合法施作夾層,且系爭買賣契約第二十四條第二款亦已載明二次施工裝修部分有遭主管機關拆除或處罰之危險與可能,丙○○得於簽約過程中知悉加蓋夾層或隔層可能遭強制拆除或處罰。又系爭廣告亦無系爭房屋有合法夾層或可合法施作夾層之
記載,該廣告中所示樣品屋照片雖有隔層裝潢,然依一般交易觀念,預售屋銷售廣告所示房屋室內裝潢僅供買受人自行裝修之參考,非為買賣契約內容之一部,且伊已告知丙○○系爭房屋之權
狀面積及上述隔層裝潢皆屬二次施工部分,丙○○應可知該二次施工之隔層裝潢或有遭拆除或處罰之可能與危險,自不得執此謂其係受伊詐欺簽訂系爭買賣契約。伊並未表示系爭房屋之大小與
系爭三層樣品屋相同,且系爭買賣契約已載明房屋坪數,故丙○○就系爭房屋之面積無誤認情事。丙○○簽訂系爭買賣契約時,既已就契約內容逐一審認,且未約定系爭廣告內容亦構成契約之內容,自難認系爭廣告內容屬系爭買賣契約之一部;況系爭買賣契約已於第二十四條第三項明定系爭房屋之銷售廣告並非買賣契約之一部,伊並無債務不履行或欠缺買賣契約預定效用之物之瑕疵存在。另正O公司並無違反消費者保護法規定之情事,況本件訴訟非屬消費者保護法第五十一條所定之訴訟,丙○○請求給付懲罰性賠償金,於法不合,且於九十五年三月三十一日始為此部分之請求,亦已逾二年之消滅時效,伊亦得等語,資為抗辯。

(以下黑框及分段為筆者所加,便於讀者閱讀)

[原審維持第一審所為命正第公司、甲○○、乙○○連帶給付一百五十四萬元本息之判決,並就命正第公司給付一百五十萬元本息部分之判決廢棄改判,駁回○○在第一審之訴,係以:仁O新O預售屋工地現場建造有二間樣品屋,該樣品屋內均有裝潢,並均設置樓梯,係屬夾層屋,而其中一間是二層夾層屋,另一間即系爭三層樣品屋。丙○○欲購買之房屋即係以系爭三層樣品屋為樣品之三層夾層屋,業經甲○○陳明無訛。
又系爭廣告即係仁O新O預售屋之銷售廣告,且廣告內容與現場樣品屋所示範之內容相同,而系爭廣告上除載有「一坪價格,可使用二倍超值坪效」,「令人嘆服的超級空間-超越一般平面的設計,複合式的創意空間,讓生活更有魅力」等文字外,並無交屋後二次施工,有遭主管機關強制拆除或處罰之可能與危險等註記或說明,顯見正O公司係以系爭廣告及現場樣品屋對消費者表示預售屋具有得規劃為二層或三層夾層屋之性質,且該廣告及現場樣品屋之示範,已足使消費者相信上開預售屋可取得合法夾層使用空間。
又系爭廣告及現場樣品屋所示範之夾層裝潢,係屬交屋後二次施作之夾層裝潢,有遭主管機關強制拆除或處罰之可能與危險,為正O公司所不否認,並經湯O芸證實無訛,足證丙○○所購買之系爭房屋係屬非法夾層屋。]

[次查系爭買賣契約固記載契
約簽訂前,買方享有攜回審閱五日之權利,契約內容已經雙方詳細閱讀,充分討論後合意訂定,而系爭房屋買賣契約第二十四條第一款、第二款約定買方認知了解其詢問有關二次施工違規使用
之建議、書面資料,如日後依該建議實作,將來均有被拆除或處罰之危險與可能,買方願自負其責;
第三款亦約定銷售工地所提供有關之宣傳、廣告文件、資料、樣品屋及其創意空間隔層之裝潢,僅供買賣雙方於銷售時之參考,並非本買賣合約內容之一部分等語,
惟依證人林O如之證詞,及正O公司之情節,併參
諸系爭買賣契約中關於買賣契約連同附圖頁數為多,而上開第二十四條約定則係記載於房屋買賣契約第十五、十六頁,顯見正O公司於丙○○簽訂系爭買賣契約之前,並未將該契約交由丙○○審閱,實難認丙○○係逐條詳閱契約條款後,始簽訂系爭買賣契約。
又系爭房屋買賣契約第二條就房屋面積部分雖有記載,惟丙○○所購買者係預售屋,實無法僅以目測即得知悉房屋之坪數,且丙○○所欲購買之房屋即係以系爭三層樣品屋為樣品之夾層屋
,則於締約過程中亦係以系爭三層樣品屋作為說明,尚難僅憑丙○○知悉上開關於系爭房屋坪數之記載,即認其於簽約時即已知悉系爭房屋未能合法施作成三層夾層屋。
另參諸甲○○之證詞及湯O芸之電話錄音譯本,亦難認其可能於締約過程中將系爭房屋係屬違法之二次施工,將來有可能遭強制拆除或處罰之事告知丙○○。
則丙○○主張伊係受甲○○及乙○○之詐欺而簽約,以存證信函向正第公司為撤銷簽訂系爭買賣契約之意思表示,並催告返還已受領之價金,自屬有據。]

又甲○○及乙○○為正O公司之受僱人,因執行銷售系爭房屋之職務,致丙○○受有支付價金之損害,則丙○○請求正第公司等連帶賠償一百五十四萬元及自九十二年三月二十九日起算之法定利息,即屬有據,應予准許。

[惟消費者保護法第五十一條既明定適用於「依本法所提之訴訟」,而非「」,依其文義解釋,所稱依本法所提之訴訟應係指消保官或消保團體依該法第五十條及第五十三條規定所提起之消費訴訟而言,非謂舉凡消費者與企業經營者間因就發生紛爭所提起之消費訴訟均屬之。
是丙○○依據侵權行為之法
則所提起之本件訴訟,自非屬消費者保護法第五十一條所定之訴訟,丙○○依該規定請求正第公司給付以所付價金一倍即一百五十四萬元計算之懲罰性賠償金,為無理由,不應准許等詞,為其
判斷之基礎。]

[㈠關於廢棄發回部分(即原判決關於駁回上訴人丙○○請求給付懲罰性一百五十四萬元本息之訴部分):
按消費者保護法第五十一條之規定,旨在促使企業經營者重視商品及服務品質,維護消費者利益,懲罰惡性之企業經營者,並嚇阻其他企業經營者仿效。
且該條係規定:「依本法所提之訴訟」,並非規定:「依前條所提之訴訟」,自難解為僅限於消費者保護團體依同法第五十條所提起之訴,始得為之,以故,當事人提起之訴訟,倘係消費者與企業經營者間就商品,或服務所生爭議之法律關係,而依消費者保護法之規定起訴者,無論係由消費者團體或由消費者個人提起,均有第五十一條懲罰性賠償金之適用。
本件上訴人丙○○係主張正O公司明知系爭廣告內容,與現場樣品屋,均屬不合法之夾層屋,竟提供予伊,致其因信賴系爭廣告內容,而受有給付價金之損害,併依侵權行為、不當得利及消費者保護法第二十三條之規定,請求正O公司負賠償責任(見原審卷一五八頁),倘屬無訛,則正O公司係銷售預售房屋之企業經營者,丙○○則為購買房屋之消費者,丙○○因正O公司不實之廣告而購買不合法之夾層屋,致受有損害,其併依消費者保護
法第二十三條規定提起本件訴訟而有理由時,是否無消費者保護法第五十一條之適用,非無研求之餘地。上訴論旨,指摘原判決關於此敗訴部分為不當,求予廢棄,非無理由。]

[又上訴人究係併依消費者保護法第二十三條或同法其他規定為主張,案經發回,應併予注意。]

㈡關於駁回正O公司、甲○○、乙○○上訴部分:
原判決以前揭理由認丙○○係受甲○○及乙○○之詐欺,及甲○○及乙○○為正O公司之受僱人,因而維持第一審命正O公司、甲○○、乙○○連帶給付一百五十四萬元本息之判決,駁回其上訴,經核於法並無違背。上訴論旨,仍執陳詞,指摘原判決關此部分為不當,聲明廢棄,非有理由。……」。

三、居間成屋買賣所生損害賠償等~「消費者保護法第22條、第23條及不動產管理條例第21條」「責任」「居間人反訴,請求買受人支付報酬」及「與有過失」等

就此,臺灣高等法院高雄分院104年度上易字第265號民事判決謂「……事實及理由
一、上訴人於原審起訴主.張依消費者保護法(下稱消保法)第22條規定請求被上訴人賠償損害,嗣上訴本院後,追加依同法第23條、管理條例第21條及居間法律關係為請求權基礎,核其請求之基礎事實同一,依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定,尚無不合,其於第二審所為,應予准許。
二、上訴人主張:伊經被上訴人居間媒介議價,於民國103年4月21日以1,210 萬元向原審被告林O倫買受其所有門牌號碼高雄市○○區○○路○○○ 巷○○號房屋(下稱系爭房屋)暨基地,並簽訂買賣契約書(下稱系爭買賣契約),且辦畢所有權移轉登記。惟被上訴人之銷售專員訴外人張O珠(即張O榛)於當日帶看系爭房屋時,交付記載有誤之摘要(下稱CASE STUDY),據以向伊稱系爭房屋之面寬達4.8 米、各樓層面積達17.84 坪;其後至伊委託被上訴人居中與林O倫議價並實際成交時止,張O珠就系爭房屋之面 寬、各層面積均一貫陳稱如上。迨至簽約翌日張O珠應其要求會同至系爭房屋實地測量後,始發覺面寬僅3.7 米而短少 1.1 公尺,面積則每層各短少約2.65坪。伊因信賴被上訴人所交付具廣告性質之CASE STUDY而購買系爭房屋,受有面寬、面積短少之損害;且被上訴人未盡善良管理人之注意義務,致伊受損。爰依消保法第23條、不動產經紀業管理條例第21條及居間法律關係,請求被上訴人賠償24萬元本息。另系爭房屋之地板、牆壁嚴重龜裂,且漏水及壁癌現象嚴重,林O倫應負物之瑕疵擔保責任,爰依民法第359 條規定,請求林O倫應減少價金150 萬元本息。
三、被上訴人則以:CASE STUDY係伊內部流通之資料,並非用以向消費者宣傳,不符消保法第23條所定之廣告。又上訴人簽立系爭買賣契約前,伊所屬人員張O珠曾提供建物平面圖以供參考,其上記載建物之面寬為3.74公尺,上訴人即已知悉系爭房屋面寬若干。且系爭買賣契約載明建物面積第一層40.31平方公尺、第二層39.53平方公尺,上訴人應能認知各層面積未達17.84 坪。惟上訴人於於簽約後翌日會同張O珠及賣方至系爭房屋現場丈量土地及面寬,對於丈量結果並無異議,而繼續履約辦理所有權移轉登記完畢。故本件並無上訴人所謂因信賴伊提供之CASE STUDY誤買系爭房屋而受損。況上訴人為不動產投資常客,曾至系爭房屋查看多次,當無誤認面寬、面積。且伊並無未盡善良管理人注意義務之情事等語,資為抗辯。並於原審提起反訴主張:伊已完成房屋仲介之受任事務,而上訴人於103 年4 月25日以房屋面寬問題,要求伊折讓服務費8 萬元,經兩造協商後,合意折讓6 萬元,上訴人應支付服務費18萬元(24萬元-6萬元),然迄今拒絕支付。爰依兩造間服務契約,請求上訴人給付被上訴人18萬元本息。上訴人則以:伊於103 年4 月22日至現場查看後已有爭執,並未以折讓服務費6 萬元與被上訴人成立等語為辯。
四、原審就本、反訴均判決上訴人敗訴,上訴人不服,提起上訴 ,聲明:㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項前段之訴部分 ,及命上訴人給付18萬元本息部分,均廢棄;㈡前項廢棄部分,被上訴人應給付上訴人24萬元,及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息;被上訴人
在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明:上訴駁回。至原審判決駁回上訴人請求林O倫減少價金150 萬元本息及上訴人應給付林O倫反訴請求之買賣價金部分,未據上訴,已確定。

(以下黑框及分段為筆者所加,便於讀者閱讀)

[五、兩造不爭執事項:
㈠上訴人委由被上訴人居中媒介並議價,於103年4月21日以1,210 萬元向原審被告林O倫買受系爭房屋暨基地,並簽立系爭買賣契約,辦畢所有權移轉登記。
㈡被上訴人之銷售專員張O珠於103年4月21日帶看系爭房屋時,曾交付CASE STUDY一紙予上訴人。
㈢系爭房屋之面寬為3.7米;第一層面積40.31平方公尺、第二層面積39.53平方公尺。]

[六、上訴人依消保法第23條、不動產經紀業管理條例第21條第3項、居間法律關係,請求被上訴人賠償24萬元,是否有理由?
㈠按104年6月17日修正前消保法第22條、第23條明定「企業經營者應確保廣告內容之真實,其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」、「刊登或報導廣告之媒體經營者,明知或可得而知廣告內容與事實不符者,就消費者因信賴該廣告所受之損害與企業經營者負連帶責任」。
本法第22條及第23條所稱廣告,指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話傳真、電子視訊、電子語音或其他方法,可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播,消保法施行細則第23條亦有明文。
又不動產經紀業管理條例第21條第1至第3項定有「經紀業與委託人簽訂委託契約書後,方得刊登廣告及銷售。前項廣告及銷售內容,應與事實相符,並註明經紀業名稱。廣告及銷售內容與事實不符者,應負損害賠償責任」。
經查,被上訴人所屬人員張O珠於帶看系爭房屋時曾交付CASE STUDY予上訴人乙情,為兩造所不爭。上訴人主張該紙CASE STUDY係廣告,伊因信賴該廣告而誤認系爭房屋之面寬達4.8米、面積每層17.84坪,始買受而受損云云,並提出該紙CASE STUDY為證(原審卷第43頁)。
而核閱該紙CASE STUDY係摘要記載系爭房屋之權狀建坪、結構、格局、面前道路路寬、面寬、設定狀況各節,固得使人知悉系爭房屋之權利及物理概況,惟並不具向不特定多數人宣傳、傳播之特性。
參以,依上訴人所提其與張O珠之103年4月25日行動電話Line軟體通訊對話,張O珠曾稱「不要說我給你CASE STUDY」乙語,經上訴人允諾「好」(原審卷第45頁、本院卷第8 頁),可見CASE STUDY非供對不特定消費大眾宣傳之用,否則張O珠無需要求上訴人就其交付CASE STUDY乙事勿予張揚。
此外,上訴人亦未能舉證證明被上訴人有將該紙CASE STUDY交付不特定多數人以宣傳系爭房屋待售訊息。
揆之上揭說明,顯難認該紙CASE STUDY係屬消保法第22條、第23條或不動產經紀業管理條例第21條所稱之廣告。
故上訴人縱因信賴該紙CASE STUDY所載面寬、面積而買受系爭房屋,亦無前揭3 條規定之適用;其據以請求被上訴人賠償損害,洵無理由。]

[㈡其次,按居間者,謂當事人約定,一方為他方報告或為,他方給付報酬之契約,民法第565 條定有明文。
稱委任者,謂當事人約定,一方委託他方處理事務,他方允為處理之契約,同法第528 條亦有明文。
上訴人委由被上訴人居中媒介並議價而買受系爭房屋暨基地,為兩造所不爭,堪認兩造間存有居間與委任之
又關於勞務給付之契約,不屬於法律所定其他契約之種類者,適用關於委任之規定。
受任人處理委任事務,應依委任人之指示,並與處理自己事務為同一之注意,其受有報酬者,應以善良管理人之注意為之。受任人因處理委任事務有過失所生之損害,對於委任人應負賠償之責,此為同法第529 條、第535條、第544 條所明定。
而民法居間章節並無關於受委託居間者處理事務有過失致委任人受損之規定,上開規定於兩造間勞務給付之契約,自有適用。]

[查,依被上訴人提出之服務費確認單(原審卷第145 頁),上訴人應付總服務費24萬元。上訴人雖辯稱伊未簽署該確認單,惟比對該確認單內上訴人之簽名,與其不爭執為真之系爭買賣契約內簽名,兩者之字型、特徵、運筆方式均極相似,堪認係出於同一人手筆。
且徵諸社會交易常情,不動產者於委買方委託仲介議價之際(俗稱下斡旋),多有與委買方簽訂書面契約者,故益徵上開確認單係經上訴人親簽。
基此足認,被上訴人提供處理議價事務及訂約媒介之勞務,係受有報酬,依前引民法第535條規定,自應盡善良管理人之注意義務。
㈢查,系爭房屋之面寬為3.7米;第一層面積40.31平方公尺、第二層面積39.53 平方公尺,為兩造所不爭。
上訴人主張伊自始即向張O珠表明所欲購買之房屋面寬須達5 米及各樓層面積須約18坪,張O珠一再稱面寬有4.8 米、各層面積有17.84 坪,致伊誤認與需求相符而買受云云,被上訴人則否認上訴人曾表明前述需求。
上訴人固提出其與張O珠會同看屋前之104 年4 月21日11時許Line軟體通訊對話為證(原審卷第150 頁、本院卷第6 頁)。觀之該等對話內容雖可知系爭房屋之待售資訊係張O珠主動通知上訴人,並告稱面寬4.8米、地坪21坪、路地(按指道路用地)占3 坪等情。
然此等關於不動產客觀物體條件之描述,尚無脫逸仲介業者通常之資訊揭露作為,不足佐證上訴人於看屋前曾表明前述面寬及面積需求。]

[㈣又上訴人之子吳O鴻固證述:伊曾於某週一學校補假日陪媽媽(即上訴人)去看屋,媽媽與仲介去看,伊在外面等,之後到旁邊咖啡廳講這房子的事情,仲介拿出一張資料跟媽媽討論,媽媽發現資料與仲介跟她說的有誤差,應該是坪數上的誤差,仲介就跟媽媽說事實上不只像資料上這麼多,媽媽叫伊拿出手機按照仲介講的方式計算,算出來將近18坪,媽媽就跟仲介講這樣OK,並用手機把地點、坪數、面寬告訴爸爸,媽媽收到爸爸同意的訊息,才跟仲介下;資料上寫面寬4米8,媽媽去看房子覺怪怪的,仲介跟她確認說是有等語(本院卷第67頁)。
惟證人吳O鴻另證稱:(你剛才提到仲介所提出那一張紙,仲介有沒有收回去?)我沒有印象;(問:媽媽在咖啡廳時,有跟仲介要資料嗎?)我不知道;(你跟媽媽離開時,媽媽有拿什麼文件回家嗎?)我沒有印象;仲介所拿出的資料,我沒有注意看內容等詞(本院卷第67頁正、背面)。
上訴人則陳述:我與仲介約在新田路口等,仲介在該路口就拿CASE STUDY給我,這張CASE STUDY我拿在手上一直到回家;(問:在咖啡廳時,仲介沒有拿CASESTUDY 以外的資料給妳看?)沒有等語(本院卷第68頁背面 至第69頁)。
兩相互核,證人吳O鴻就張寶O係何時提出系爭房屋說明文件(即上訴人所指CASE STUDY)與上訴人所述明顯岐異(上訴人稱相約看屋之新田路口、吳O鴻稱於某咖啡廳)。
且證人吳O鴻就張O珠有無收回提出之文件或上訴人有無將之攜回、上訴人在咖啡廳內有無另向張O珠索取相關資料,證稱無印象或不知道;惟依上訴人所述其一路手執張O珠交付之該紙CASE STUDY回家,於外觀上易於查知,其所稱張O珠於咖啡廳內未出示CASE STUDY以外之資料,亦可見雙方洽談所依據之書面資料甚為簡明,
然證人吳O鴻就此等並不繁複之事宜均表無印象或不知,對雙方洽談之細節卻能歷述如前,實有違於事理。
另證人吳O鴻證稱未注意看介拿出之資料,惟卻稱「資料上寫面寬4 米8 」,亦有前後矛盾。據上,以證人吳O鴻所述與上訴人有所歧異,且違乎事理並前後矛盾,堪認存有重大疵累,而無可採。
㈤承前,上訴人所舉前揭證據均不足證明其自始表明面寬及面積需求,及因誤信張O珠告知之面寬與其需求相符而予買受。然則,上訴人就系爭房屋之面積,曾於締約前向張O珠確認,此據證人張O珠證稱:當晚6 點與買賣雙方在永慶房屋六合店見面談簽約事宜,我們有給原告(即上訴人)產調資料、建物平面圖、地籍圖等資料,原告看完後,我又再影印地籍圖、建物平面圖各1 件給她;她看到建物平面圖時,有問我圖右後面突出來的地方是什麼等語(原審卷第158 頁),並有建物平面圖在卷可稽(原審卷第190 頁)。核與上訴人所述:我看到建物平面圖時,發現右邊有突出一塊,建物不平整,我有問張O珠這塊突出的是什麼,因為我之前白天去現場看的時候,建物是平整的,如果建物不平整的話,我就不要了;張O珠跟我解釋說這部分已經增建填平了,有增加2.65坪,所以實際上建物沒有突出等語(原審卷第159 頁 ),大致相符。可認上訴人於締約前已表明格局平整及面積是否充足為其買受之要點。
參以,上訴人訂約後於當日晚間11時50分許,復以Line軟體通訊詢問張O珠「妳們說扣掉道路裡面有17坪多」、「確定嗎?」,經張O珠答以「17.84」,有被上訴人不爭執為真之通訊對話資料在卷足憑(原審卷第150 頁、本院卷第7 頁)。
惟系爭房屋第一層面積為40.31 平方公尺、第二層面積為39.53 平方公尺,已如前述,換算坪數約為12.19 坪、11.95 坪(40.31 ㎡×0.3025、39 .53 ㎡×0.3025,小數點第二位以下四捨五入),即使每層各加計所謂增建而未辦理保存登記之2.65坪,均未達17.84坪(12.19 坪+2.65 坪=14.84坪;11.95 坪+2.65 坪=14.6
坪)。
由張O珠於上訴人與賣方訂約後,猶告知上訴人錯誤之面積資訊以觀,足認上訴人所稱張O珠自帶看系爭房屋時起即一再告稱各樓層面積為17.84 坪,係屬信而有徵。基此,被上訴人受上訴人委任居中媒介及議價買屋,就買賣標的之層次面積未囑令其使用人張O珠予以究明,甚於上訴人表達疑慮後仍未確實釐清,致上訴人誤認系爭房屋之各樓層面積符合其需求而買受,則上訴人主張被上訴人未盡善良管理人注意義務致其遭受需求面積不足之損失,被上訴人應負賠償責任,洵屬有據。]

[㈥惟按,損害之發生或擴大,被害人與有過失者,法院得減輕賠償金額或免除之,民法第217條第1項定有明文。
此項規定於因契約所生損害賠償,亦有其適用;且法院得以職權減輕或免除之。
系爭買賣契約建築改良物標示欄載明系爭房屋第一、二層面積如上述,有該買賣契約書在卷可稽(原審卷第29頁);且前揭建物平面圖左下角亦有記載系爭房屋各層次之面積(原審卷第190 頁)。
上訴人苟稍加注意並獲致確信後始予締約,衡情當不致受損,然其側重張寶珠告知之資訊,率爾締約,就本件損害之發生與有過失,且過失比例較重,本院得依職權減輕被上訴人之賠償金額。
本院審酌兩造過失輕重程度、原約定報酬金額、上訴人短少之需求面積占總買受面積之比例等一切情狀,認上訴人請求被上訴人賠償之金額以3 萬元為適當,逾此範圍之請求,非屬正當。]

[七、上訴人依兩造間服務契約之法律關係,請求被上訴人給付18萬元,是否有理由?
㈠上訴人於委任被上訴人居中議價並媒介訂約時,簽立服務費確認單,與被上訴人約明應付總服務費24萬元,已如前述。
又被上訴人雖稱上訴人事後曾以面寬不足要求折讓,雙方合意折價6 萬元云云;證人張O珠亦為附和上訴人所辯之證述(原審卷第162 頁)。
惟張O珠為被上訴人之使用人,就系爭房屋之買賣與被上訴人係同一利害關係,所述難免偏頗之虞;且如上訴人確有允諾折讓6 萬元,以被上訴人係不動產經紀之專業,衡情當無不於前揭確認單簽註或另立書據以杜爭議之理。是被上訴人所辯上情,無足採取。]

[㈡按居間人違反其對於委託人之義務,而為利於委託人之相對人行為,或違反誠實及信用方法,由相對人收受利益者,向委託人請求報酬及償還費用,民法第571 條定有明文。
此居間契約之有關規定,於兩造間所存居間與委任之契約, 亦有適用。
查,被上訴人未盡善良管理人注意義務,致上訴人誤認系爭房屋之面積符合其需求而予買受,系爭房屋之賣方則如願出售換價,而屬有利,依前引規定,被上訴人自不得請求上訴人給付報酬。故上訴人依兩造間服務契約請求被上訴人給付18萬元(24萬元-6萬元),殊無理由。]

八、綜上所述,上訴人依居間法律關係,請求被上訴人給付24萬元本息,於其中3 萬元及自103 年9 月10日(即起訴狀繕本 送達翌日,見原審卷第18頁)起至清償日止按年息百分之5計算之利息部分,為有理由,應予准許;逾此範圍之請求為無理由,不應准許。另被上訴人依兩造間服務契約之法律關係,反訴請求上訴人給付服務費18萬元本息,為無理由,不應准許。原審就前開上訴人之訴應准許部分及被上訴人所提反訴,俱為上訴人敗訴之判決,容有未洽,上訴意旨指摘原判決此部分不當,求予廢棄改判,為有理由,爰由本院廢棄,改判如主文第二項所示。至上開不應准許部分,原審駁回上訴人之請求,核無不當,上訴人求為廢棄改判,為無理由,應予駁回。……」。

貳、小結

按消費者保護法第23條固規定「(第一項)刊登或報導廣告之媒體經營者明知或可得而知廣告內容與事實不符者,就消費者因信賴該廣告所受之損害與企業經營者負連帶責任。(第二項)前項損害賠償責任,不得預先約定限制或拋棄。」,但消費者保護法施行細則第23條也規定「本法第二十二條至第二十三條所稱廣告,指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話傳真、電子視訊、電子語音或其他方法,可使多數人知悉其宣傳內容之傳播。」。

是倘「非前揭所稱廣告」或「非媒體經營者」或「雖係媒體經營者但無刊登或報導之事實」或「雖係媒體經營者也有刊登或報導系爭廣告之事實,但並非明知或可得而知該廣告內容與事實不符」或「系爭廣告內容與事實相符」或「並未因信賴系爭廣告而受有損害」,則自不得依消費者保護法第23條之規定主張之(本文壹一至三所揭裁判)。

又從前揭實務裁判及其上見解觀之,與消費者保護法第23條規定有關之訴訟中,「消費者保護法第22條及第51條之規定」也常為買受人(消費者)所併同所主張,而依消費者保護法第23條之規定所提之訴訟,即為同法第51條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=J0170001&flno=51 所稱「依本法所提之訴訟」(本文壹二所揭裁判)。

至於「懲罰性賠償金」「廣告是否僅供參考」及「與有過失」,則請分别參閱「懲罰性賠償金」https://www.lawtw.com/archives/1150532「消費者保護法第22條……」https://www.lawtw.com/archives/1154414 及「過失相扺原則」https://www.lawtw.com/archives/1148677 等文。




作者簡介

楊春吉
Double House共享經濟工作坊召集人、Double House買賣租賃聯盟主席(暨創辦人)、個人理財專業顧問、古月吉力工作室負責人、房產公司C.E.0、榕樹學堂執行長兼講師、故鄉法律網/故鄉法律專欄(http://gs803501.pixnet.net /blog)版主、採購專業人員師資資料庫受推薦講師、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師、台灣法律網專欄作者、法律演講(請洽0916082728楊講師)
演講二百場以上,著作80本以上



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