流抵契約

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文 / 楊春吉

本文相關實務裁判/臺灣新北地方法院108年度重訴字第18號民事判決等

壹、有關「流扺契約」,實務裁判上之見解

一、請求返還金額事件~「原告主張:伊等向被告,兩者訂立流抵契約,以伊等所有之系爭土地為抵押物,嗣被告未經伊等同意,擅自將系爭土地移轉予被告名下,爰依第871-3條之規定,請求返還扺押物價值超過擔保債權之金額及其他被告應返還之金額Vs.被告主張:系爭土地價值並無遠逾借款債務之情,且伊乃在被告未依約還款時,始依約移轉系爭土地所有權(另在二審復主張,系爭契約乃附條件之,非流抵契約)等」「民法第871-3條之立法理由」及「人負有抵押物價值之清算義務」等

就此,臺灣新北地方法院108年度重訴字第18號民事判決
https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=PCDV%2c108%2c%e9%87%8d%e8%a8%b4%2c18%2c20200917%2c1&ot=in
謂「……事實及理由
壹、程序方面:
按訴狀送達後,原告不得將原訴變更或追加他訴,但擴張或減縮應受判決事項之聲明者,不在此限,民事訴訟法第255條第1 項但書第3 款定有明文。經查,本件原告起訴之聲明原為:㈠被告應給付原告周陳O玉新臺幣(下同)12,000,000元、原告周O澤(原名:周O富,與原告周陳O玉下合稱原告,單指其一,逕稱姓名)3,000,000 元,暨自繕本送達翌日起算至清償日止,按週年利率5 %計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行(見本院卷第9 頁)。嗣經原告於民國109 年9 月1 日當庭變更訴之聲明為:㈠被告應各給付周陳O玉10,786,851元、周O澤5,126,012 元,暨自繕本送達翌日起算至清償日止,按週年利率5 %計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行(見本院卷第411 頁)。經核原告就訴之聲明所為變更,核屬減縮、擴張訴之聲明,與前開法律規定相符,應予准許。
貳、實體方面:
一、原告主張:緣於106 年6 月2 日,周陳O玉、周O澤分別向被告借貸各25,000,000元、6,000,000 元,並約定週年利率為18%,經原告開立同額(下稱系爭本票)交付予被告作為擔保,又被告於同日預扣利息,故實際上周O雪玉、周O澤各僅取得23,875,000元、5,730,000 元(下稱系爭借貸契約),而周陳O玉提供坐落新北市○○區○○段○ ○號土地(下稱系爭1 地號土地),周弘O則提供坐落新北市○○區○○段○ ○號土地(應有部分2 分之1 ,下稱系爭2 地號土地,與系爭1 地號土地下合稱系爭土地),均用以設定最高限額抵押權予被告,且兩造合意流抵約定,嗣被告在未經原告同意情形下,擅自將系爭土地所有權移轉登記至被告名下,而系爭1 、2 地號土地價值各為45,766,000元、13,407,500元,遠逾原告所積欠被告借款債務金額,經扣除原告所取得本金及借款日起至系爭土地過戶日止期間之利息,並返還被告代原告所繳納之、地價稅等費用,是被告自應返還周陳O玉、周O澤各10,786,851元(計算式:系爭
1 地號土地價值45,766,000元-實際取得本金23,875,000元-利息3,340,865 元-土地增值稅7,763,284 元-地價稅42
,164元=10,786,851元)、5,126,012 元(計算式:系爭2地號土地價值13,407,500元-實際取得本金5,730,000 元-利息711,271 元-土地增值稅1,826,533 元-地價税13,684元=5,126,012 元)。爰依民法第873 條之1 之規定,提起本件訴訟等語。並聲明:如前開壹所載最終變更後之聲明。
二、被告則以:本件系爭土地價值並無遠逾借款債務金額之情,且原告借貸經驗豐富,其2 人向被告借貸各25,000,000元、 6,000,000 元時,即已知悉系爭土地價值並無遠逾債務金額,始同意流抵約定,又依系爭借貸契約第4 條約定,可證原告同意屆至清償期無法償還借貸金額合計31,000,000元時,即以31,000,000元之價格將系爭土地過戶予被告以抵償債務,自無原告所稱未經其等同意即擅將系爭土地移轉過戶被告名下之情形,況原告因資金規劃因素,除向被告借款外,亦有向其他訴外人借錢,其等借貸經驗豐富,於簽立系爭借貸契約時,即可明知系爭土地之價值,經原告2 人深思熟慮後,基於自由意志而簽訂系爭借貸契約,是系爭土地之價值即應為經兩造合意之31,000,000元,原告主張並不可採。再原告於清償期之107 年3 月5 日屆至時,並未依約清償本金及自106 年9 月6 日起之利息,被告遂於107 年3 月20日行使流抵權利,將系爭土地移轉至被告名下以抵償債務,又原告積欠借款債務為本金合計31,000,000元及自106 年9 月6 日起至107 年3 月20日之利息合計2,640,000 元,且經被告代為墊付土地增值稅9,589,817 元及106 年度地價稅55,848元,自應加以扣除,此外,系爭土地上有之地上物,被告尚須另行處理,此部分處理費用亦應扣除等語,資為抗辯。並聲明:㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決,被告願供擔保請准宣告

(以下黑框及分段為筆者所加,便於讀者閱讀)

[三、經查,周陳O玉原為系爭1 地號土地之所有權人,周O澤則原為系爭2 地號土地之所有權人,於106 年6 月2 日,周陳O玉、周O澤各向被告借款25,000,000元、6,000,000 元,並約定週年利率為18%、清償期為107 年3 月5 日,經原告開立同額系爭本票交付予被告作為擔保,
又被告於同日已先預扣3 個月利息,故實際上周陳O玉、周O澤各僅取得23,875,000元、5,730,000 元,而成立系爭借貸契約,
另周陳O玉、周O澤並各以系爭1 、2 地號土地設定最高限額抵押權予被告,擔保債權總金額分別為30,000,000元、10,000,000元,
嗣原告於清償期屆至之107 年3 月5 日,均未清償本金及利息,遂於107 年3 月22日以買賣為原因被告經登記為系爭土地之所有權人,被告並已墊付系爭1 、2 地號土地106年度地價稅各42,164元、13,684元及土地增值稅各7,763,284 元、1,826,533 元等節,有兩造簽訂之借貸暨書 、系爭土地登記第一類謄本暨新北市異動索引、新北市政府稅捐稽徵處地價稅106 年繳款書、土地增值稅繳款書、系爭本票影本等件為證(見本院卷第17至19頁、第105 至109 頁、第111 至123 頁、第131 至132 頁、第133 至134 頁、第223 至225 頁),且為兩造所不爭執,是此部分之事實,自堪信為真實。]

[四、原告主張系爭1、2地號土地價值各為45,766,000元、13,407,500元,經扣除原告所取得本金及借款日起至系爭土地過戶日止期間之利息,並返還被告代原告所繳納之土地增值稅、地價稅等費用,是被告尚應返還周陳O玉、周O澤各10,786 ,851元、5,126,012 元等節,為被告所否認,並以前詞置辯。
是本院應審酌者厥為:㈠系爭契約第4 條之流抵約定效力為何?㈡原告依民法第873 條之1 第2 項之規定,請求被告給付周陳O玉、周O澤各10,786,851元、5,126,012 元,有無理由?]

[茲分敘如下:
㈠系爭租賃契約第4 條之流抵約定效力為何?
1.按約定於債權已屆清償期而未為清償時,抵押物之所有權移屬於抵押權人者,非經登記,不得對抗第三人。抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時,抵押物價值超過擔保債權部分,應返還抵押人;不足清償擔保債權者,仍得請求債務人清償。抵押人在抵押物所有權移轉於抵押權人前,得清償抵押權擔保之債權,以消滅該抵押權,民法第873 條之1定有明文。
又96年3 月28日修正前民法第873 條第2 項原規定:「約定於債權已屆清償期而未為清償時,抵押物之所有權移屬於抵押權人者,其約定為無效。」,於96年3 月28日修正理由為:「一、本條新增。二、本條為配合條文內容有關流抵契約之規定,原第873 條第2 項規定,改列為本條第 1 項本文,並予修正,另增列第2 項及第3 項規定。三、按於抵押權設定時或擔保債權屆清償期前,約定債權已屆清償期,而債務人不為清償時,抵押物之所有權移屬於抵押權人者,須經登記,始能成為抵押權之物權內容,發生物權效力,而足以對抗第三人,爰增訂第1 項規定。四、因抵押權旨在擔保債權之優先受償,非使抵押權人因此獲得債權清償以外之利益,故為第1 項之流抵約款約定時,抵押權人自負有清算義務,抵押物之價值如有超過債權額者,自應返還抵押人,爰增訂第2 項規定。本項並明定抵押物價值估算之基準時點,為抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時,以杜抵押物價值變動之爭議。又計算抵押物之價值時,應扣除增值稅負擔、前次序抵押權之擔保債權額及其他應負擔之相關費用等,自屬當然。」,
準此,可知原民法第873 條第2項之立法意旨在於保護債務人,免其因一時之急迫,而蒙受重大之不利,亦即債務人借債每多為急迫窘困之時,乃利用此一機會,逼使訂立流抵契約,以價值甚高之抵押物擔保小額之債權,希冀債務人屆期不能清償時,得取得所有權,以獲非分之利益,法律為保護債務人之利益,原規定此種約定為無效,即流抵契約之禁止。
惟因此種規定過於僵化,有時反於債務人有害,更不利抵押權之運用,有礙抵押物價值極大化,遂將原民法第873 條第2 項移列為第873 條之 1 ,並規定流抵契約為有效。
然抵押權之設定旨在擔保債權之確實受償,非使抵押權人因此獲得債權清償以外之利益,流抵約款之自由應以此為度,故若為流抵之約定者,抵押權人負有清算抵押物價值之義務,俾能兼顧應屬各方利益之平衡。
2.經查,兩造簽訂系爭借貸契約時,並約定原告以系爭土地設定最高限額抵押權予被告,以擔保系爭借貸契約所生借款債權,且於系爭借貸契約第4 條約定:「乙方(按即原告,下同)同意屆還款到期日(即民國107 年.03 月.05 日),無法償還甲方(按即被告,下同)借貸金額,則乙方同意將上開不動產以流抵約定『買賣』過戶予甲方許O慧名下(甲方無需另行找補價金予乙方),乙方絕無異議。」,有兩造簽訂之借貸暨合建契約書1 份在卷可稽(見本院卷第17頁),且原告屆期未清償借款,亦已經被告將系爭土地移轉登記所有權至其名下等節,業如前述。
則依前開規定及說明,可知本件原告前以系爭土地設定最高限額抵押權予被告,且兩造於系爭借貸契約為流抵之約定,是原告屆期未清償借款時,被告依流抵約定逕將系爭土地所有權移轉登記其自身名下,以抵償原告借款債務,於法並無不合;
惟被告縱得將系爭土地所有權移轉登記至其名下以抵償原告前開借款債務,然被告仍應行清算義務,此係因抵押權本即係為擔保借款債權之確實受償,而無欲使債權人獲得債權清償以外之利益,否則債權人乘債務人急迫窘困之際,以價值甚高之抵押物擔保小額之債權,待債務人屆期不能清償時,可得取得所有權,並獲有非分利益,是流抵契約之自由亦應以債權人即被告行清算義務為度,否則即與立法目的相違,
是兩造縱於系爭借貸契約第4 條約定被告毋須找補價金予原告,仍應認此部分約定違反民法第873 條之1 第2 項之規定,而民法第873 條之1 第2 項應解為強制規定,故兩造間此部分約定即因違反強制規定而無效甚明。
是被告辯稱原告2 人借貸經驗豐富,其經深思熟慮後始簽訂系爭借貸契約,而為前開約定,故被告毋須找補云云,洵無足採。]

[㈡原告依民法第873 條之1 第2 項之規定,請求被告給付周陳O玉、周O澤各10,786,851元、5,126,012 元,有無理由?
1.按所謂抵押權人之清算義務,係指抵押權人於依流抵契約請求抵押人移轉抵押物所有權時,負有清算抵押物價值之義務而言。因之,於抵押物之價值超過擔保債權者,就超過部分應返還抵押人;反之,不足清償擔保債權者,就不足部分仍得依其債之關係請求債務人清償。
其次,抵押物價值之估算應依抵押權人請求抵押物所有權移轉時之客觀交易價值為準。又計算抵押物之價值,得扣除土地增值稅等稅捐負擔、前次序抵押權之擔保債權額及其他應負擔之相關費用,自屬當然。
次按為要物契約,因金錢或其他代替物之交付而生效力,故利息先扣之消費借貸,其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。
當事人間就是否已實際交付之事實有爭執,應由主張已為交付之貸與人負舉證責任(最高法院88年度台上字第1346號判決意旨可資參照)。]

[ 2.經查,本件兩造於系爭借貸契約約定原告屆至107 年3 月5日仍未清償借款債務時,被告可逕將系爭土地所有權移轉登記至自身名下,並於107 年3 月20日辦理系爭土地所有權移轉登記等情,為兩造所不爭執。
又就系爭1 、2 地號土地於107 年3 月1 日之市場價值,業經本院囑託永O不動產估價師聯合事務所鑑定,鑑定結果認:系爭1 地號土地於107 年
3 月1 日之市價為45,766,000元、系爭2 地號土地(為全部)於107 年3 月1 日之市價為26,815,000元等節,有永O不動產估價師聯合事務所109 年7 月3 日109 年永估
字第10906040號函暨所附不動產估價報告書1 份在卷可參(見卷外不動產估價報告書),自堪認於被告可得請求原告移轉系爭土地時,系爭1 、2 地號土地之客觀交易價值各為45 ,766,000元、13,407,500元(計算式:26,815,000元×應有部分1/2 =13,407,500元)。
再原告主張兩造成立借貸契約時,經被告預扣3 個月利息,其僅交付周陳O玉借款23,875 ,000元〔計算式:25,000,000元-(25,000,000元×18%×
3/12)=23,875,000元〕,另僅交付周O澤借款5,730,000.元〔計算式:6,000,000 元-(6,000,000 元×18%×3/12 )=5,730,000 元〕,故原告所借貸本金應以前開金額為準,而觀諸系爭借貸契約第3 條約定:「上開借貸金額新台幣
共計3100萬……前第一期利息先扣除(即三個月利息)……」,有兩造簽訂借貸暨合建契約書1 份為憑(見本院卷第17頁),自堪認原告前開主張與事實相符,
況被告亦未舉出其他事證可資證明於兩造成立系爭借貸契約之時,被告確有交付借款25,000,000元予周陳O玉,並有交付6,000,000 元予周O澤等事,是依前開說明,系爭借貸契約被告所貸與之本金額,即應以利息預扣後實際交付借用人即原告之金額為準,是系爭借貸契約之本金額即為23,875,000元、6,000,000元。
另周陳O玉、周O澤分別於106 年6 月6 日、106 年7月12日取得前開本金,經算至辦理系爭土地所有權移轉登記之107 年3 月20日,周陳O玉借款期間為9 月又14日,周O澤借款期間則為8 月又8 日,是周陳O玉應依系爭借貸契約給付被告利息為3,390,250 元〔計算式:23,875,000元×(18%÷12個月)×(9 +14/30 )≒3,390,250 元,元以下四捨五入,下同〕,周O澤則應依系爭借貸契約給付被告利息為710,520 元〔計算式:5,730,000 元x(18%÷12個月 )×(8 +8/30)≒710,520 元〕。
此外,被告於辦理系爭土地所有權移轉登記時,就系爭1 地號土地代周陳O玉支出土地增值稅、地價稅各為7,763,284 元、42,164元;代周O澤支出土地增值稅、地價稅各為1,826,533 元、13,684元,有被告提出之新北市政府稅捐稽徵處地價稅106 年繳款書、土地增值稅繳款書各1 份在卷可佐(見本院卷第131 至132頁、第133 至134 頁),且為原告所不爭執,此部分自堪信為真實。
綜上,就本件系爭1 地號土地被告經核尚應返還周陳O玉10,695,302元(計算式:45,766,000元-23,875,000元-3,390,250 元-7,763,284 元-42,164元=10,695,302元),就本件系爭2 地號土地被告經核尚應返還周O澤5,126,763 元(計算式:13,407,500元-5,730,000 元-710,520 元-1,826,533 元-13,684元=5,126,763 元),是本件原告依民法第873 條之1 之規定,周陳O玉請求被告返還系爭1 地號土地價金10,695,302元,及周O澤僅請求被告返還系爭2 地號土地價金5,126,012 元,為有理由,應予准許。
至周陳O玉請求逾越上開金額部分,為無理由,不應准許。]

3.另被告辯稱本件本金額應以兩造簽訂系爭借貸契約所載金額為準,且系爭土地上有地上物,此部分亦應扣除相關訴訟費用云云。
惟查,消費借貸契約為要物契約,因金錢或其他代替物之交付而生效力,是利息先扣之消費借貸,其本金額應以扣除利息後所交付之金額為準,已如前述。又被告亦未舉證兩造簽訂系爭借貸契約時,其確實各有交付2,500,000 元、6,000,000 元予周陳O玉、周O澤,被告此部分所辯,即難採信。
再被告雖辯稱其所應返還系爭土地之價金,尚應扣除另案提起之相關費用云云,然系爭土地上有其他地上物乙事,業經鑑定機關於為本件市場價值鑑定時已考量在內,依前開不動產估價報告書所載堪估標的使用現況,其上已有載明系爭土地有鐵皮屋二處,分別供停車及水果攤使用等情,有永O不動產估價師聯合事務所109 年7 月3日109 年永估字第10906040號函暨所附不動產估價報告書1份為證(見卷外不動產估價報告書),則此部分既已經鑑定機關評估考量在內,即無另行扣除之必要。
況被告所有系爭土地,是否必然須經提起民事訴訟,復經始得取回土地加以使用,亦非無疑,自難將此部分費用逕行加以扣除,是被告所辯,仍無足採。
五、綜上所述,原告依民法第873 條之1 之規定,請求被告給付周陳O玉10,695,302元、周O澤5,126,012 元,及均自起訴狀繕本送達翌日之108 年3 月7 日(見本院卷第89頁送達證書)起至清償日止,按週年利率5 %計算之利息,為有理由,應予准許。至逾越上開範圍之請求,為無理由,不應准許。
六、兩造陳明願供擔保,聲請宣告假執行及免為假執行,經核原告勝訴部分,合於法律規定,爰酌定相當之擔保金額宣告之;至原告敗訴部分,其假執行之聲請已失所附麗,應併予駁回。
七、本件事證已臻明確,兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提,經審酌後認與本件判決之結果不生影響,爰不另一一論述,併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第79條。……」。

又本案嗣經上訴第二審法院,本案臺灣高等法院110年度重上字第296號民事判決(本判決僅節錄千字,完整內容如下連結 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHV%2c110%2c%e9%87%8d%e4%b8%8a%2c296%2c20221220%2c1)乃云「……事實及理由
壹、程序方面:
按在第二審為或追加,非經他造同意,不得為之。但請求之基礎事實同一者,不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。次按被上訴人於終結前,得為附帶上訴;附帶上訴,雖在被上訴人之上訴期間已滿,或曾上訴權或後,亦得為之。民事訴訟法第460條第1項前段、第2項亦有明定。經查,被上訴人係於原審聲明請求上訴人應各給付周陳O玉新臺幣(下同)10,786,851元、周O澤5,126,012元本息(見原審卷第411頁),經原審判決周O澤全部勝訴,周陳O玉一部勝訴、一部敗訴後(見本院卷一第15頁),上訴人不服提起上訴。而周陳O玉於本院審理中就其敗訴部分即91,549元本息不服提起附帶上訴(見本院卷二第266頁),被上訴人並均追加主張上訴人應再給付周陳O玉5,112,877元、周O澤1,860,687元本息(見本院卷二第266頁)。經核周陳O玉所提之附帶上訴合於上開程序規定,應屬合法;且被上訴人所追加部分與原起訴請求,均本於被上訴人提供擔保土地向上訴人借款後,所生結算找補金額爭議之同一基礎事實,上訴人就此雖表示程序上不同意等語(見本院卷二第267頁),揆諸上開規定,仍應予准許。
貳、實體方面:
一、被上訴人主張:兩造係於民國106年6月2日簽立「借貸暨合建契約書」(下稱系爭契約),約定周陳O玉、周O澤分別向上訴人借貸2,500萬元、600萬元,利息按週年利率18%計算;且周陳O玉、周O澤分別提供渠等所有、坐落新北市○○區○○段0地號(權利範圍全部)之土地(下稱0地號土地),同段0地號(權利範圍1/2)之土地(下稱0地號土地,與0地號土地合稱系爭土地)設定如附表一所示最高限額抵押權登記(均附有流抵約定),另簽發如附表二所示之本票2紙予上訴人,以供上開借款之擔保;並約定如107年3月5日清償期屆至仍無法還款者,伊同意以流抵約定,將系爭土地以買賣為原因移轉所有權登記至上訴人名下。嗣上訴人預扣第1期共3個月利息,實際上僅各於106年6月6日交付借款23,875,000元予周陳O玉,於106年7月12日交付借款300萬元、106年7月24日交付借款273萬元予周O澤。又上訴人逕自持伊先前留存之過戶書表及證件,於107年3月22日將系爭土地所有權移轉登記至其名下,已行使流抵約定,惟經鑑價後,1、0地號土地以合併開發估算之客觀市場價值各為50,970,426元、15,267,436元,均遠超過伊積欠上訴人借款債務本息,扣除伊實際取得借款本金、利息,及上訴人墊繳之地價稅、土地增值稅後,伊自得依民法第873條之1第2項、第179條規定,擇一請求上訴人如數返還差額等語。於原審聲明:㈠上訴人應各給付周陳O玉10,786,851元、周O澤5,126,012元,及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止,按週年利率5%計算之利息;㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以:被上訴人係以合建開發系爭土地作為向伊借貸之條件,屆期無法償還時,以總借貸金額3,100萬元逕行充作買賣價金而同意將系爭土地以為原因移轉所有權登記予伊,亦即系爭契約為附條件之買賣契約,非為流抵約定,並無民法第873條之1第2項結算擔保物價值並找補差額規定之適用;且本件已約定系爭土地作價3,100萬元為買賣交易,有系爭契約作為法律上原因,伊自無不當得利可言。伊確有足額支付借款本金3,100萬元予被上訴人,被上訴人乃將其中1紙面額1,125,000元、1紙面額27萬元支票交付伊充作第1期3個月利息,伊撤銷關於已預扣利息之訴訟上。又0、0地號土地並無合併估價之法定要件與現實條件,應分別獨立估算其價值,且其上已存有多處不明人士占用之地上物,0地號土地應有部分僅1/2,人間相處不睦,短時間內難以順利整合開發,其市場價值應考量開發年數16年之成本,則考量後其合理市場價值僅2,522萬元(0地號土地部分)、763萬元(0地號土地部分),扣除伊出借之借款本金共3,100萬元、利息,及代墊之地價稅、土地增值稅後,已無餘額應返還予被上訴人等語,資為抗辯。
三、原審判決上訴人應各給付周陳O玉10,695,851元、周O澤5,126,012元,及均自起訴狀繕本送達翌日即108年3月7日起至清償日止,按週年利率5%計算之利息;並就判命上訴人給付部分,分別諭知准、免假執行之宣告;另駁回周陳O玉其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其不利部分不服提起上訴,於本院上訴聲明:㈠原判決不利於上訴人部分廢棄;㈡上開廢棄部分,被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人於本院均答辯聲明:上訴駁回。周陳O玉就其敗訴部分(即91,549元本息)提起附帶上訴,於本院附帶上訴聲明:㈠原判決關於駁回後開第㈡項之訴,及該部分假執行之聲請均廢棄;㈡上開廢棄部分,上訴人應再給付周陳O玉91,549元,及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止,按週年利率5%計算之利息;㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人並均為,追加聲明為:㈠上訴人應各給付周陳O玉5,112,877元、周O澤1,860,687元,及均自111年11月9日民事追加訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止,按週年利率5%計算之利息;㈡願供擔保請准宣告假執行。上訴人對於附帶上訴、追加之訴之答辯聲明:㈠附帶上訴及追加之訴均駁回;㈡如受不利判決,願供擔保請准宣告免為假執行。

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[四、兩造不爭執之事項:
㈠兩造係於106年6月2日簽訂系爭契約,約定由周陳O玉、周O澤分別向上訴人借款2,500萬元、600萬元,借款利息按週年利率18%計算(見原審卷第17至18頁)。
㈡周陳O玉、周O澤原分別為1、0地號土地所有權人,於簽立系爭契約後,提供系爭土地設定如附表一所示之最高限額抵押權登記予上訴人(見原審卷第105至107頁),並簽發如附表二所示之本票予上訴人(見原審卷第223至225頁),均作為還款之擔保。
㈢系爭土地係以買賣為原因,於107年3月22日辦竣所有權移轉登記至上訴人名下,有系爭土地之登記謄本、異動索引在卷可稽(見原審卷第105至124頁)。
㈣上訴人於辦理上開㈢之土地所有權移轉登記時,已代被上訴人墊付1、0地號土地之106年度地價稅各42,164元、13,684元,及土地增值稅各7,763,284元、1,826,533元,有地價稅繳款書、土地增值稅繳款書等件影本在卷可稽(見原審卷第131至134頁)。
五、至於被上訴人主張:上訴人於借款期限屆至後已將系爭土地所有權移轉登記至其名下,顯然行使流抵約定,惟系爭土地市場價值扣除借款本金、利息及上訴人代墊之地價稅、土地增值稅後尚有餘額,伊自得依民法第873條之1第2項、第179條規定,擇一請求上訴人如數返還等情,則為上訴人所否認,並以前揭情詞置辯。]

[經查:
㈠上訴人辯稱依系爭契約第4條:「乙方(指被上訴人)同意屆還款到期日(即107年3月5日),無法償還甲方(指上訴人)借貸金額,則乙方同意將上開不動產(指系爭土地)以流抵約定「買賣」過戶予甲方名下(甲方無需另行找補價金予乙方),乙方絕無異議」之約定,兩造於借款期限屆至後為附條件之買賣,被上訴人將系爭土地出售予上訴人,並以借款金額充作買賣價金,非實行流抵約定,其不負結算找補差額之義務等情,是否有據?
⒈按基於,當事人得自行決定契約之種類及內容,以形成其所欲發生之權利義務關係。又當事人訂定之契約,其性質有所不明,致造成法規適用上之疑義時,法院應為契約之定性,俾選擇適當之法規適用,以解決當事人間之紛爭。
此項契約之定性及法規適用之選擇,乃對於契約本身之性質在法律上所作之評價,屬於法院之職責,並不受當事人主張所拘束。
次按解釋契約,固須探求當事人立約時之真意,不能拘泥於契約之文字,但契約文字業已表示當事人真意,無須別事探求者,即不得反捨契約文字而更為曲解。
再按抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時,抵押物價值超過擔保債權部分,應返還抵押人;不足清償擔保債權者,仍得請求債務人清償,民法第873條之1第2項定有明文,此項規定依同法第881條之17規定,於最高限額抵押權準用之。
蓋流抵約定係以將來標的物權利之移轉作為擔保債權之手段,非使抵押權人得因此獲得債權清償以外之利益,並保護抵押人,及維護抵押人其他債權人之權利,其特徵在於手段(移轉權利)可能大於目的(擔保債權),為調和此種手段與目的之不平衡,而有特別課以清算義務之必要,以平衡抵押權人、抵押人之利益狀態。
是抵押權人行使流抵約定時即應負有清算抵押物價值之義務,且屬法律強制規定,故關於抵押物價值超過擔保債權,而抵押人就超過部分價值金額得對於抵押權人行使之返還請求權,應非屬當事人得自由約定抵押人可得拋棄之權利,苟當事人為迴避上開強制規定之適用,以迂迴方法達成該規定所禁止之相同效果之行為,自非法之所許,依民法第71條規定,應屬無效。]

[⒉經查:
⑴被上訴人經人介紹於106年6月2日簽立系爭契約向上訴人借款,約定借款期限為107年3月5日,並於系爭契約第4條載明「被上訴人同意屆還款到期日無法償還上訴人借貸金額,則同意將系爭土地以流抵約定『買賣』過戶予上訴人名下,上訴人無需另行找補價金」之約定(見原審卷第17頁),而被上訴人除簽發如附表二所示本票外,另提供系爭土地設定如附表一所示最高限額抵押權登記予上訴人,且該最高限額抵押權登記均有流抵約定。
⑵被上訴人於簽立系爭契約後有提供印鑑證明、身分證影本及在過戶書表上蓋用印鑑章(下稱系爭資料);於借款期限屆至後,上訴人逕持系爭資料委託訴外人楊O顯向主管地政機關申請以買賣為原因,辦理系爭土地所有權移轉登記;上訴人此舉引起被上訴人對上訴人、楊O顯及訴外人黃O霖提出刑事偽造文書告訴,經檢察官偵查後為確定(見原審卷第231至240頁),再經臺灣新北地方法院以108年度聲判字第111號裁定駁回之聲請確定(見本院卷一第171至177頁)。
於上開刑事案件偵查中,楊O顯表示:伊係受上訴人委託辦理流抵約定的完成,就是將系爭土地過戶給上訴人…伊是跟上訴人的先生羅O晅聯繫,羅O晅說先做流抵事項的完成,即先辦過戶等語(見臺灣新北地方檢察署107年度他字第4171號卷第29頁正反面);
黃O霖則稱:在簽立系爭契約時,雙方有約定將被上訴人已經用印的空白土地申請書放在伊這裡,因為如果流抵的約定條件成就,若土地所有權人不願意過戶的話,必須透過訴訟才能過戶,因此才事先要求土地所有權人提供過戶的必要文件,後來流抵條件成就,伊就將空白的過戶文件交給訴外人孫O香等語(見他字卷第38頁背面);
孫O香亦稱:伊媒合羅O晅與被上訴人,羅O晅要求被上訴人必須要提出空白過戶申請書,被上訴人也同意,就將空白文件放在黃O霖處…由黃O霖將空白文件給伊…伊有告知被上訴人如果錢沒有還的話,可以直接把系爭土地過戶給上訴人,被上訴人也當場同意等語(見他字卷第39頁)。
自堪認被上訴人係事先交付系爭資料,亦係事先同意於其未依約償還借款時,上訴人得逕持系爭資料辦理系爭土地所有權移轉登記,是兩造間業就附讓與系爭土地所有權之約定,互相表示意思一致,依民法第153條第1項規定,其讓與系爭土地所有權之契約即已成立,並依同法第99條第1項規定,於條件成就即被上訴人於清償期屆至仍未償還借款本息時即發生效力。]

[⑶惟被上訴人於借款後即已提供系爭土地設定如附表一所示最高限額抵押權登記予上訴人,且該最高限額抵押權登記均有流抵約定;
且參諸上訴人於偵查時表示:孫O香告訴伊土地的價值是可以「擔保」伊的借款,到約定清償期後,伊就請楊O顯去幫伊辦過戶等語(見他字卷第29頁),及前揭關係人即黃O霖、楊O顯及孫O香於偵查中之說法,上訴人為系爭土地所有權移轉登記時,顯係以實現流抵約定之意思而為之,而非以買賣之意思為之。]

[⑷至於上開所有權移轉登記雖以「買賣」為原因登記,然以系爭契約第4條約定文義觀之,被上訴人係同意清償期屆至而無法還款時,則將系爭土地以「流抵約定」過戶予上訴人名下,顯係搭配如附表一所示最高限額抵押權登記均有流抵約定而來。
而實行流抵約定、辦理系爭土地所有權移轉登記仍須以訴訟方式請求被上訴人為之,上訴人乃慮及屆時訴訟期間冗長、恐有變故,遂要求被上訴人先行提出系爭資料,並在系爭契約第4條約定於讓與系爭土地所有權所附之停止條件成就時(被上訴人屆期未還款),上訴人即得逕行持系爭資料以「買賣」為登記原因,辦理所有權移轉登記,核非於被上訴人屆期未還款時,兩造即從流抵約定轉為買賣系爭土地之合意,
且此虛偽之「買賣登記」隱藏「流抵約定」之法律行為,依民法第87條第2項規定,仍應適用關於流抵約定之規定,故兩造間之流抵約定尚不因上訴人取得系爭土地所有權之登記原因記載為「買賣」而受有影響。]

[⒊準此,本件既係由上訴人自行持被上訴人預先交付之系爭資料辦理系爭土地所有權移轉登記,顯為實行流抵約定之意,上訴人係依該流抵約定取得系爭土地所有權,而非買賣之法律關係,自應依民法第881條之17準用第873條之1第2項規定盡其清算義務。
至於系爭契約第4條「上訴人無需另行找補價金予被上訴人」之約定,則屬為迴避上訴人依流抵約定所負之清算義務,於借款時所為與民法第881條之17準用第873條之1第2項強制規定有違之約定,依民法第71條規定,應屬無效。上訴人辯稱本件無民法第873條之1第2項規定之適用,伊不負清算義務云云,即非可採。]

[㈡關於系爭土地價值估算部分:
⒈抵押權人因實行流抵約款而移轉抵押物所有權時,依民法第873條之1第2項之規定,負有與抵押人清算之義務,即如抵押物價值超過擔保物權部分,抵押權人負有返還抵押人之義務,而抵押物不足清償擔保債權者,抵押權人仍得請求債務人清償,以避免實行流抵約款時,抵押權人獲取超過抵押物之價值利益,使抵押人因此受有損害,或抵押權人因抵押物清償不足,而受有損害。且抵押標的物價值之估算應依抵押權人請求抵押物所有權移轉時之客觀交易價值為準(最高法院107年度台上字第2428號判決意旨參照)。此於最高限額抵押權準用之。]

[⒉關於系爭土地之客觀交易價值部分,業經原審及本院分別囑託永O不動產估價師事務所(下稱永O事務所)、先O不動產估價師事務所(下稱先O事務所)進行鑑定,並均作成不動產估價報告在卷可稽。經查:
⑴原審雖依被上訴人之聲請囑託永O事務所為鑑定、補充鑑定(見原審卷第178、183、375頁),惟觀諸永O事務所均係以「107年3月1日」為估價基準日而作成估價報告、補充估價報告,而系爭土地係於107年3月22日辦竣所有權移轉登記至上訴人名下(參不爭執事項㈢),足見上開永O事務所估價之價格日期顯非上訴人實行流抵約定之時點,且兩造於本院均不爭執應以107年3月22日為估價基準日(見本院卷一第333頁),是永O事務所之判斷結果,為無可採。
⑵細繹先鑑事務所估價報告所載內容:
①本院就選擇鑑定單位及鑑定問題部分乃請兩造各自提出有此鑑定能力之名單,及擬鑑定之問題明細供參,經兩造各自提出意見(見本院卷一第267、351至386、317、334、387、399至405頁),由本院彙整兩造對於鑑定問題之意見,並擇定先鑑事務所進行鑑定(見本院卷一第410、411、485、486頁),再經兩造確認無其他意見後(見本院卷一第489、503頁),始囑託先O事務所進行鑑定。
又於正式前,本院即會同兩造及新北市樹林地政事務所測量人員至系爭土地現場履勘及測量地上物範圍、面積,有、現場示意圖、土地複丈成果圖等件可稽(見本院卷一第461至471頁),並將全案電子卷證及上開土地複丈成果圖等資料併送交先鑑事務所作為鑑定之參考(見本院卷一第507至508頁)。
再先O事務所於接獲本院囑託鑑定後,係會同本院及兩造於111年4月22日到場勘查(見本院卷一第523至525頁),是就選擇鑑定人、鑑定問題之擬定及到場勘查部分,均已充分賦予兩造到場及陳述意見之機會,其鑑定程序之進行應屬公平,而無偏頗一造之處,先予敘明。  
②就系爭土地於107年3月22日之客觀交易價值應個別評定或以合併整體開發方式為評定部分,依系爭契約之約定,乃周陳O玉、周O澤分別向上訴人借款2,500萬元、600萬元,並各自提供1、0地號土地設定如附表一所示之最高限額抵押權登記予上訴人(見原審卷第105至107頁),並非被上訴人共同向上訴人借款合計3,100萬元,及提供系爭土地共同擔保該3,100萬元之借款債務,故上訴人係各與周陳O玉、周O澤成立消費借貸、抵押擔保及流抵約定關係,本件實際上存有2個流抵約定,應各自為結算,自不能因2個流抵約定係同時成立及1、0地號土地為相鄰土地關係(見原審卷第81頁),而謂應以合併整體開發方式估算系爭土地之客觀交易價值,被上訴人此部分主張,非為有據。]

[③就1、0地號土地於107年3月22日之個別客觀交易價值部分,經查:
❶先O事務所會同本院及兩造於111年4月22日到場勘查後,於估價報告記載:系爭土地屬於樹林區住宅區土地,形狀略呈梯型,地勢平坦,北側面臨10米國凱街道,東側臨接7公尺寬之未興闢計畫道路(八德街251巷10弄),土屬國有與私有,南側緊臨接排水溝渠(同段4-0地號),土地權屬國有;現況搭建有鐵皮未登記建物,供停車場與水果行使用,由外觀比對應為輕量鋼鐵與磚造建材,屋齡推測應逾20年,維修保養情形普通,土地上另有置放一貨櫃屋,應屬無固定基礎設施;土地周圍以住宅為主臨接10米國凱街尚有店鋪利用條件,周遭巷弄多尚未完整興闢建設,建物以中低樓層居多,亦較老舊(見外放估價報告第12、13頁)。
❷先O事務所依一般因素分析(政策面、面)、不動產市場概況分析(不動產市場發展概況、不動產市場價格水準分析)、區域因素分析(區域描述、近鄰地區土地使用情形、鄰近地區建物利用情形、近鄰地區概況、近鄰地區交通運輸概況、區域環境內之重大公共建設、近鄰地區未來發展趨勢)、個別因素分析(土地個別條件、定使用管制與其他管制事項、土地利用情況、勘估標的建物規劃、公共設施便利性、周遭環境適合性)、最有效使用分析、勘估標的土地增值稅預估等主要因素,並考量系爭土地屬可於市場交易或可開發興建之產品,採用比較法及土地開發分析法予以評估(見外放估價報告第14至29頁)。
❸先O事務所再依不動產估價技術規則第27、83條規定,參酌3個鄰近標的物之資料,比較個別條件、情況因素及價格日期、區域因素、個別因素等調整、修正後,比較推定1、0地號土地面積全部(合併)之價格為每坪為456,216元(見外放估價報告第32至40頁)。再依基地條件、建築及土地使用管制等法規、基地建築量體、開發後總銷售金額、開發成本及各項費用等因素,以土地開發分析法推估1、0地號土地面積全部(合併)之價格為每坪521,336元(見外放估價報告第41至50頁)。復參酌不動產估價技術規則第15、83、84條規定,考量周遭土地之成交實例價格形成因素相近程度仍存在有個別條件差異,雖經過個別因素修正,仍會削弱價格解釋能力,但比較法之買賣交易案例重視市場交易價格,比較法對於市價之反映仍具一定基礎;土地開發分析法評估之成本價格係以合併利用範圍土地興建使用前提,是整體土地價格解釋能力較高之方法,惟仍囿於周遭土地興建案例差異所選用接近相似條件之新成屋為興建後成交實例,成交實例價格仍存在個別條件差異,土地開發分析法之評估所注重土地開發成本價格,於價格形成仍具一定基礎,最終賦予比較法與土地開發分析法相同之權重,以此決定1、0地號土地面積全部(合併)之單價為每坪489,000元(見外放估價報告第51至52頁)。
❹先O事務所又以1、0地號土地面積全部(合併)之單價為每坪489,000元為基準,依1、0地號土地個別條件(面積、地形與寬深比、臨路情形、現況利用情形、權利範圍)進行差異調整,則調整後0地號土地個別價格為每坪322,642元、總價為35,400,280元,0地號土地(已考量應有部分僅1/2之因素)為每坪328,961元、總價為10,810,974元(0地號土地面積為217.28平方公尺以應有部分1/2換算後為32.864坪,估價報告以32.865坪計算總價係屬有誤,應予更正)(見外放估價報告第51至61頁)。此為系爭土地之正常價格(即不動產估價技術規則第2條所指具有市場性之不動產,於有意願之買賣雙方,依專業知識、謹慎行動,不受任何脅迫,經適當市場行銷及正常交易條件形成之合理價值,並以貨幣金額表示者),已詳述其鑑定經過及結果,且該鑑定內容大致上並無明顯不合理之處,自堪信採為本件審認基礎。
❺至於上訴人辯稱系爭土地產權複雜,並存有不明人士占用之地上物,上開正常價格應再考量開發年數16年之因素云云。
惟先O事務所係蒐集鄰近土地實價登錄價格作為估價意見形成之基礎,而該等實價登錄價格本已納入市場人士考量不動產之使用、開發難易度等多重因素後,始呈現之實際成交價格;且土地開發分析法乃根據土地法定用途及使用強度進行開發及改良導致土地效益之變化,估算開發或建築後總銷售金額,扣除開發期間之直接、間接成本、資本利息及利潤後,求得開發前或建築前土地價格之估價方法(見外放估價報告第29頁),原已考量系爭土地開發成本所為之估價;
再參考臺北市不動產估價師公會對第6號估價作業通則、不動產估價技術規則第80條、新北市政府辦理公共工程地上物查估拆遷補償救濟標準等規定或規則,以共有不動產應有部分比例及共有人數決定整合為完整所有權產權之整合年期及折現率予以折現,並估定開發年數,及依地段位置、使用分區、現況與估價目的等予以評估占用土地之地上物價格等情(見本院卷二第63至67頁),顯係衡平考量一般開發因素及系爭土地現況所為之鑑定結論。上訴人認應再考量開發年數16年之因素,已屬設定特定條件下之特定價格(見本院卷二第67頁),自不足採。]

㈢關於兩造借款本金、利息數額為何部分:
⒈按消費借貸為要物契約,因金錢或其他代替物之交付而生效力,故利息先扣之消費借貸,其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。如當事人間就是否已實際交付之事實有爭執,應由主張已為交付之貸與人負舉證責任。
次按當事人主張之事實,經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命前自認者,無庸舉證。自認之撤銷,除別有規定外,以自認人能證明與事實不符或經他造同意者,始得為之。民事訴訟法第279條第1項、第3項亦有明定。……」。

二、請求不移轉登記事件~「流抵契約」及「裁定停止」等

就此,臺灣士林地方法院109年度重訴字第387號民事裁定 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=SLDV%2c109%2c%e9%87%8d%e8%a8%b4%2c387%2c20220830%2c1&ot=in 謂「……理 由

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[一、按訴訟全部或一部之裁判,以他訴訟之法律關係是否成立為據者,法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序。民事訴訟法第182條第1項定有明文。
所謂訴訟全部或一部之裁判,以他訴訟之法律關係是否成立為據者,係指他訴訟之法律關係是否成立,為本件訴訟先決問題而言(最高法院72年度台抗字第433號、101年度台抗字第224號裁定要旨參照)。
次按約定於債權已屆清償期而未為清償時,抵押物之所有權移屬於抵押權人者,非經登記,不得對抗第三人。抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時,抵押物價值超過擔保債權部分,應返還抵押人;不足清償擔保債權者,仍得請求債務人清償;抵押人在抵押物所有權移轉於抵押權人前,得清償抵押權擔保之債權,以消滅該抵押權。民法第873條之1定有明文。
又流抵約款乃抵押權私權實行程序之一種,如妥適運用自足以促進抵押物價值之極大化,然抵押物變價之多寡與抵押人、債務人、債權人之利益攸關密切,其利益之維護應宜以兼顧。衡諸流抵約定係以將來標的物權利之移轉作為擔保債權之手段,其特徵在於手段(移轉權利)可能大於目的(擔保債權),為調和此種手段與目的之不平衡,而有特別課以清算義務之必要,以平衡債權人和債務人之利益狀態。
而探求流抵約定當事人間之真意,應係以抵押標的物之所有權價值擔保債務之清償(即以支配標的物之擔保價值為目的),而非以取得擔保標的物之所有權為目的,故性質上為擔保權。
在確認流抵約定之「擔保性質」之後,為避免流抵抵押權人取得超過被擔保債權額之利益,即有強制課予流抵抵押權人清算義務之必要。因此,若為流抵之約定,抵押權人負有清算抵押物價值之義務,俾能兼顧各方利益之平衡(臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會民事類提案第9號研討結果同此見解)。]

[二、經查:
㈠原告主張被告於民國105年12月21日向其借款新臺幣(下同)4,500萬元(下稱系爭借款),簽有借款協議書,被告並提供其所有臺北市○○區○○段0○段00000○號建物(門牌號碼臺北市○○區○○路00號;權利範圍1/4)及坐落之同段同小段625地號土地(權利範圍1250/40000;與上開建物合稱系爭不動產)為系爭借款設定擔保債權金額5,500萬元之(下稱系爭抵押權)。
又依借款協議書第4條第2項約定,被告逾期未償還本金,原告得定期以書面催告被告清償系爭借款本金及,催告期滿仍未給付者,原告得隨時向被告請求行使流抵契約權利,且兩造亦於系爭不動產設定抵押權契約約定,債權已屆清償期而未受清償時,本抵押物所有權移屬抵押權人所有,並經辦理登記。
詎被告屆期未清償系爭借款,爰依借款協議書第4條第2項約定,請求被告將系爭不動產移轉登記予原告等語。
被告則抗辯:被告就系爭抵押權之擔保債權即系爭借款向原告提起訴訟(第一審案號:臺灣臺北地方法院108年度重訴字第527號,下稱527號事件),經527號判決判決確認系爭借款尚餘3,145萬5,000元,被告嗣於110年12月2日依該判決金額辦理提存,業已清償系爭借款,系爭抵押權之擔保債權既已消滅,原告自不得請求移轉系爭不動產等語。]

[㈡被告另案向原告訴請確認系爭抵押權之擔保債權即系爭借款於超過3,040萬5,000元之債權不存在,經527號事件、臺灣高等法院109年度重上字第580號(下稱580號事件)判決確認系爭抵押權擔保債權總額於超過3,145萬5,000元之債權不存在,再經最高法院111年度台上字第2829號判決廢棄580號事件判決發回臺灣高等法院,現由臺灣高等法院111年度重上更一字第3號確認債權不存在等事件審理中(下稱系爭債權不存在事件)。
而原告依借款協議書第4條第2項約定,請求被告將系爭不動產移轉登記予原告,揆諸上開說明,係為行使流抵約定,原告負有清算抵押物價值之義務,自應依民法第873條之1第2項規定,就系爭不動產價值超過系爭抵押權之擔保債權即系爭借款部分,應返還被告;不足清償擔保債權者,仍得請求被告清償。
綜此,不論原告主張依借款協議書第4條第2項約定所為系爭不動產移轉登記之請求是否成立,抑或被告就系爭借款業已清償而不得移轉之所為抗辯有無理由,均須以系爭債權不存在事件之法律關係是否成立及所認定之借款債權金額為據,如於本件訴訟及系爭債權不存在事件各別調查、論斷,徒然耗費司法資源,並有裁判結果相互矛盾之虞。
是本件就系爭不動產是否移轉登記,系爭債權不存在事件之訴訟結果為本件訴訟之先決問題,本院認為有於系爭債權不存在事件確定終結前,以裁定停止本件訴訟程序之必要。]

三、爰裁定如主文。……」。

三、塗銷預告登記等事件~「伊向對造借款,同意就系爭土地設定第2順位抵押權,豈料對造在簽署相關文件時,竟夾雜預告登記同意書,使伊不知情下,簽下該同意書,致遭對造同日委由持往管轄地政務所,辦理抵押權登記之同時,併同完成系爭預告登記;惟對造並未依約支付系爭借款予伊,爰訴請確認系爭所擔保債權不存在,並塗銷抵押權登記,經最高法院駁回對造上訴而確定;而該債權即不存在,爰請求塗銷系爭預告登記Vs.對造未到場也未提出書狀」及「妨害除去請求權及其行使」等

就此,臺灣高等法院110年度重上字第470號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHV%2c110%2c%e9%87%8d%e4%b8%8a%2c470%2c20210831%2c1&ot=in 謂「……事實及理由
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場,核無民事訴訟法第386條各款情形,爰依上訴人之聲請,由其而為判決。
二、上訴人起訴主張:伊於民國(下同)102年1月10日為向被上訴人借款新臺幣(下同)1200萬元(下稱系爭借款),乃同意被上訴人就伊所有坐落新北市○○區○○里○○段○○○○○段000○0地號土地(權利範圍全部,下稱系爭土地)預先設定1200萬元之第2順位普通抵押權(下稱系爭抵押權)作為擔保,詎被上訴人竟利用伊簽署本票及系爭抵押權登記相關文件之際,將預告登記同意書(下稱系爭預告同意書)夾雜其中,使伊於不知情之狀況下簽署系爭預告登記同意書,致遭被上訴人於同日委由代書持向新北市板橋地政事務所(下稱板橋地政事務所)辦理系爭抵押權登記時,併同辦理系爭土地預告登記,經該所以102年板汐登字第240號收件,於同年1月11日完成登記(登載內容為請求權人:被上訴人,義務人:上訴人,未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人,限制範圍全部,下稱系爭預告登記),惟被上訴人並未依約交付系爭借款予伊,兩造間消費借貸契約未生效,伊遂於103年間向原法院訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在,並請求被上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷,先後經原法院103年度重訴字第10號及本院103年度重上字第698號判決伊勝訴,被上訴人不服,提起第三審上訴,經最高法院以104年度台上字第1489號裁定駁回其上訴確定(下稱前案)。又系爭預告登記之目的係為保全系爭借款債權,系爭借款債權既確定不存在,被上訴人即應塗銷系爭預告登記,爰依民法第767條第1項中段規定,請求被上訴人應塗銷系爭預告登記等語。原審判決上訴人敗訴,上訴人,提起上訴。上訴聲明求為判決:㈠原判決廢棄;㈡被上訴人應將系爭預告登記予以塗銷。
三、被上訴人未於言詞辯論期日到場,亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。

(以下黑馗及分段為筆者所加,便於讀者閱讀)

[四、得心證之理由:
(一)按所有人對於妨害其所有權者,得請求除去之,民法第767條第1項中段定有明文。
又土地法第79條之1第1、2項規定:聲請保全下列請求權之預告登記,應由請求權人檢附之同意書為之:一關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。二土地權利內容或次序變更之請求權。三附條件或期限之請求權。前項預告登記未塗銷前,登記名義人就其土地所為之處分,對於所登記之請求權有妨礙者無效」。
另預告登記具有從屬性,與被保全之債權請求權同其命運,如被保全之債權請求權確定不發生時,預告登記亦失其所據,應予塗銷(最高法院100年度台上字第608號判決參照)。
準此,預告登記係對於他人之土地權利,為保全其請求權而預先所為之登記,為限制登記性質,亦屬保全登記,旨在保全債權請求權之行使,限制土地登記名義人對其土地為有妨害保全之請求權之處分,其保全之標的既為債權請求權,且具有從屬性,則該債權請求權不存在時,預告登記亦失效,應予塗銷。
次按當事人對於他造主張之事實,於言詞辯論時不爭執者,視同自認;當事人對於他造主張之事實,已於相當時期受合法之通知,而於言詞辯論期日不到場,亦未提出準備書狀爭執者,準用第1項之規定,民事訴訟法第280條第1項本文、第3項本文亦定有明文。]

[ (二)查上訴人主張:伊於102年1月10日為向被上訴人借款1200萬元,乃同意被上訴人就伊所有系爭土地預先設定系爭抵押權作為擔保,被上訴人於同日委由代書向板橋地政事務所申辦系爭抵押權設定登記時,併同辦理系爭預告登記,經該所於翌日(即1月11日)完成登記,惟被上訴人並未依約交付系爭借款予伊,伊遂於103年間向原法院訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在,並請求被上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷,經前案判決伊勝訴確定等情,業據提出系爭土地登記謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書、預告登記同意書、原法院103年度重訴字第10號、本院103年度重上字第698號判決及原法院民事判決確定證明書等影本為證(見原審卷第17至55頁),並有板橋地政事務所110年7月9日新北板地籍字第1105971185號函暨所附土地登記申請書、抵押權設定契約書、預告登記同意書等影本、新北市汐止地政事務所110年7月9日新北汐地籍字第1106058864號函暨所附系爭土地登記謄本可憑(見本院卷第37至53頁),復經本院依職權調閱前案卷宗查明屬。
又被上訴人已於相當時期受合法通知(見本院卷第103頁送達證書、第104頁新北市政府警察局海山分局海山派出所簽收證明),卻未於言詞辯論期日到場,復未提出書狀作何爭執,依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項之規定,視同自認,自堪信上訴人之主張為真實。]

[(三)又觀諸系爭土地登記謄本記載:「其他登記事項:(限制登記事項)102年1月10日板汐登字第240號,預告登記請求權人:林O泉(即被上訴人),未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人,義務人:黃O珠(即上訴人),限制範圍:全部,102年1月11日登記」(見本院卷第53頁);系爭預告登記同意書記載:「….二查前開不動產(即系爭土地)以立書人為登記名義人,經設定抵押權後,為保全對上開不動產權利所有權移轉之請求權,本人(即上訴人)同意辦理預告登記予請求權人:林O泉」,簽立日期為「102年1月10日」(見本院卷第50頁),上訴人復不爭執系爭預告同意書上立同意書人欄「黃O珠」之簽名及印文為真正(見本院卷第82、116頁),堪認上訴人確有同意辦理系爭預告登記,
再參酌系爭抵押權設定契約書記載:「⑻流抵約定:債權已屆清償期而未為清償時,本抵押物所有權移屬抵押權人所有」(見本院卷第41頁),可知兩造就系爭抵押權約定流抵條款,於上訴人屆期未清償系爭借款債務之條件成就時,被上訴人即得請求上訴人移轉系爭土地所有權予被上訴人(民法第873條之1規定參照),而被上訴人係同時辦理系爭抵押權登記及系爭預告登記,系爭預告登記旨在保全上開被上訴人之所有權移轉請求權,具有從屬性,系爭抵押權既不存在,流抵契約失所依據,則系爭預告登記亦因所保全之請求權不存在而失效,該登記狀態顯妨害上訴人行使其所有權,從而,上訴人依民法第767條第1項中段規定,請求被上訴人塗銷系爭預告登記,核屬有據。]

五、綜上所述,上訴人依民法第767條第1項中段規定,請求被上訴人應將系爭預告登記予以塗銷,為有理由,應予准許。原審為上訴人敗訴之判決,尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當,求予廢棄改判,為有理由,爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確,兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據,經本院斟酌後,認為均不足以影響本判決之結果,爰不逐一論列,附此敘明。
七、據上論結,本件上訴為有理由,依民事訴訟法第450條、第463條、第385條第1項前段、第78條,判決如主文。……」。

四、其他相關實務裁判
請參閱下列連結 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/qryresult.aspx?kw=%e6%b5%81%e6%8a%b5%e5%a5%91%e7%b4%84&judtype=JUDBOOK

貳、小結
按之前無效,目前已肯認之,並明定於民法第873-1條:「(第一項)約定於債權已屆清償期而未為清償時,抵押物之所有權移屬於抵押權人者,非經登記,不得對抗第三人。(第二項)抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時,抵押物價值超過擔保債權部分,應返還抵押人;不足清償擔保債權者,仍得請求債務人清償。(第三項)抵押人在抵押物所有權移轉於抵押權人前,得清償抵押權擔保之債權,以消滅該抵押權。」之「流抵契約」,其在實務裁判上,所涉法律爭議事項,除「當事人間有無流抵契約之存在及就此有關待證事實之舉證責任(例如本文壹一所揭裁判二審時,訴訟當事人之一方,就主張系爭契約非流抵契約,而是附條件買賣)」外,主要爭議事項,仍在於抵押權人就「扺押物價值逾擔保債權」之事項,有無此清算義務?

就此,本文壹一所揭臺灣新北地方法院108年度重訴字第18號民事判決所言「……1.按約定於債權已屆清償期而未為清償時,抵押物之所有權移屬於抵押權人者,非經登記,不得對抗第三人。抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時,抵押物價值超過擔保債權部分,應返還抵押人;不足清償擔保債權者,仍得請求債務人清償。抵押人在抵押物所有權移轉於抵押權人前,得清償抵押權擔保之債權,以消滅該抵押權,民法第873 條之1定有明文。
又96年3 月28日修正前民法第873 條第2 項原規定:「約定於債權已屆清償期而未為清償時,抵押物之所有權移屬於抵押權人者,其約定為無效。」,於96年3 月28日修正理由為:「一、本條新增。二、本條為配合條文內容有關流抵契約之規定,原第873 條第2 項規定,改列為本條第 1 項本文,並予修正,另增列第2 項及第3 項規定。三、按於抵押權設定時或擔保債權屆清償期前,約定債權已屆清償期,而債務人不為清償時,抵押物之所有權移屬於抵押權人者,須經登記,始能成為抵押權之物權內容,發生物權效力,而足以對抗第三人,爰增訂第1 項規定。四、因抵押權旨在擔保債權之優先受償,非使抵押權人因此獲得債權清償以外之利益,故為第1 項之流抵約款約定時,抵押權人自負有清算義務,抵押物之價值如有超過債權額者,自應返還抵押人,爰增訂第2 項規定。本項並明定抵押物價值估算之基準時點,為抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時,以杜抵押物價值變動之爭議。又計算抵押物之價值時,應扣除增值稅負擔、前次序抵押權之擔保債權額及其他應負擔之相關費用等,自屬當然。」,
準此,可知原民法第873 條第2項之立法意旨在於保護債務人,免其因一時之急迫,而蒙受重大之不利,亦即債務人借債每多為急迫窘困之時,債權人乃利用此一機會,逼使訂立流抵契約,以價值甚高之抵押物擔保小額之債權,希冀債務人屆期不能清償時,得取得所有權,以獲非分之利益,法律為保護債務人之利益,原規定此種約定為無效,即流抵契約之禁止。
惟因此種規定過於僵化,有時反於債務人有害,更不利抵押權之運用,有礙抵押物價值極大化,遂將原民法第873 條第2 項移列為第873 條之 1 ,並規定流抵契約為有效。
然抵押權之設定旨在擔保債權之確實受償,非使抵押權人因此獲得債權清償以外之利益,流抵約款之自由應以此為度,故若為流抵之約定者,抵押權人負有清算抵押物價值之義務,俾能兼顧應屬各方利益之平衡……」(註一),乃採肯定見解;本案第二審及本文壹二所揭臺灣士林地方法院109年度重訴字第387號民事裁定,也同。

至於「妨害除去請求權」及「附條件買賣」之相關說明,請分别參閱「妨害除去請求權及其行使」https://www.lawtw.com/archives/1146161「融資性租賃」與「附條件買賣」https://www.lawtw.com/archives/1154383 等文;另本文壹二所涉「裁定停止訴訟程序」及壹三所涉「預告登記之塗銷」,也須注意。

[註解]
註一:另本判決也謂「……2.經查,兩造簽訂系爭借貸契約時,並約定原告以系爭土地設定最高限額抵押權予被告,以擔保系爭借貸契約所生借款債權,且於系爭借貸契約第4 條約定:「乙方(按即原告,下同)同意屆還款到期日(即民國107 年.03 月.05 日),無法償還甲方(按即被告,下同)借貸金額,則乙方同意將上開不動產以流抵約定『買賣』過戶予甲方許O慧名下(甲方無需另行找補價金予乙方),乙方絕無異議。」,有兩造簽訂之借貸暨合建契約書1 份在卷可稽(見本院卷第17頁),且原告屆期未清償借款,亦已經被告將系爭土地移轉登記所有權至其名下等節,業如前述。
則依前開規定及說明,可知本件原告前以系爭土地設定最高限額抵押權予被告,且兩造於系爭借貸契約為流抵之約定,是原告屆期未清償借款時,被告依流抵約定逕將系爭土地所有權移轉登記其自身名下,以抵償原告借款債務,於法並無不合;
惟被告縱得將系爭土地所有權移轉登記至其名下以抵償原告前開借款債務,然被告仍應行清算義務,此係因抵押權本即係為擔保借款債權之確實受償,而無欲使債權人獲得債權清償以外之利益,否則債權人乘債務人急迫窘困之際,以價值甚高之抵押物擔保小額之債權,待債務人屆期不能清償時,可得取得所有權,並獲有非分利益,是流抵契約之自由亦應以債權人即被告行清算義務為度,否則即與立法目的相違,
是兩造縱於系爭借貸契約第4 條約定被告毋須找補價金予原告,仍應認此部分約定違反民法第873 條之1 第2 項之規定,而民法第873 條之1 第2 項應解為強制規定,故兩造間此部分約定即因違反強制規定而無效甚明。……
1.按所謂抵押權人之清算義務,係指抵押權人於依流抵契約請求抵押人移轉抵押物所有權時,負有清算抵押物價值之義務而言。因之,於抵押物之價值超過擔保債權者,就超過部分應返還抵押人;反之,不足清償擔保債權者,就不足部分仍得依其債之關係請求債務人清償。
其次,抵押物價值之估算應依抵押權人請求抵押物所有權移轉時之客觀交易價值為準。又計算抵押物之價值,得扣除土地增值稅等稅捐負擔、前次序抵押權之擔保債權額及其他應負擔之相關費用,自屬當然。
次按消費借貸為要物契約,因金錢或其他代替物之交付而生效力,故利息先扣之消費借貸,其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。
如當事人間就是否已實際交付之事實有爭執,應由主張已為交付之貸與人負舉證責任(最高法院88年度台上字第1346號判決意旨可資參照)。……」,也須注意。




作者簡介

楊春吉
108項自然法則發現者、Double House共享經濟工作坊召集人、Double House買賣租賃聯盟主席(暨創辦人)、個人理財專業顧問、古月吉力工作室負責人、房產公司C.E.0、榕樹學堂執行長兼講師、故鄉法律網/故鄉法律專欄(http://gs803501.pixnet.net /blog)版主、採購專業人員師資資料庫受推薦講師、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師、台灣法律網專欄作者、法律演講(請洽0916082728楊講師)
演講二百場以上,著作80本以上



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