文 / 楊春吉
本文相關實務裁判/最高法院112年度台上字第488號民事判決等
壹、有關「消費者保護法第22條規定」，於實務裁判上之適用 (近來相關實務裁判上之見解)
一、請求[wiki]損害賠償[/wiki](預售屋買賣)~「出賣人建案廣告宣稱庭園、VlP、空中花園三層次造景等，伊因信賴上開廣告而買受該建案內系爭房地，但完工交屋後與上開廣告內容不符，此不完全給付部分已無法補正，依民法第227條第1項、第226條第1項規定，請求損害賠償Vs.買受人並非信賴該廣告內容而買受，且買受人不曾通知補正，並於使用5年後始請求損害賠償，違反誠信而有失權效果等」「該瑕疵有無得補正之可能」「有無權利濫用」及「當事人聲請調查證據之處理」等
就此，最高法院112年度台上字第488號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSV%2c112%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c488%2c20231012%2c1&ot=in 謂「……理 由
一本件上訴人主張：兩造就被上訴人於民國100年至102年間銷售之「冠O鼎O」預售屋建案(下稱系爭建案)簽訂買賣契約（下稱系爭契約），被上訴人並在其如原判決附件（下稱附件）一廣告宣稱「庭園、ⅥP、空中花園三層次庭園造景；建築立面綠化植栽列為標準配備」、附件二廣告則以「立面垂直綠化，串聯三層次立體庭園」為標題。伊因信賴上開廣告，各以一審判決附表一所示日期、價格買受房地及車位（下合稱系爭不動產）。被上訴人於102年底陸續完工交屋，竟以立體塑膠花草、綠色油漆充作立面綠化植栽，代替枯萎死亡之空中花園植栽，另三層次庭園營造底層植物因無陽光照射，僅剩凋零枯葉，顯然與廣告內容不合，被上訴人此部分不完全給付已不得補正，應負損害賠償責任等情。依民法第227條第1項、第226條第1項規定，求為命被上訴人按一審判決附表二「請求賠償額」欄所示金額及均自108年6月27日起算法定遲延利息為給付之判決【一審為上訴人上開請求全部勝訴之判決，原審改判駁回上訴人逾原判決附表（下稱附表）所示金額部分之訴，上訴人就該敗訴部分不服，提起上訴】。
二被上訴人則以：上訴人並非信賴附件一、二廣告所示之「銀級綠建築」、「立面垂直綠化」及「串聯三層次立體庭園」而購買系爭不動產，且所有垂直立面綠化之盆栽、植物，設置於上訴人私有之陽台或花台，符合系爭契約第10條、第11條約定或立面垂直綠化廣告之設計，點交後由上訴人自行維護，不得要求伊賠償。上訴人不曾通知伊該立面垂直綠化之瑕疵或請求補正，並於驗屋點交時對現狀使用塑膠盆栽表示接受，其等於使用系爭不動產5年後以伊係不完全給付要求賠償，違反民法第148條誠信原則而生失權效果。系爭契約或廣告未約定或刊載垂直綠化之花台應設置自動澆水系統，上訴人所指立面垂直綠化應為花台、雨遮等建物，該部分建物通常不計價金或僅新臺幣（下同）14萬至18萬元，且建物綠化與土地無涉，上訴人以所買受房地全部價值之比例計算損害賠償金額，並非合理等語，資為抗辯。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[三原審廢棄第一審所為上訴人部分勝訴之判決，改判駁回其逾 附表金額部分之訴，理由如下：
㈠兩造就系爭建案簽訂買賣契約，被上訴人於103年4月至6月間陸續將各該房地、車位點交予上訴人，完成所有權移轉登記，上訴人並簽具交屋資料簽收單等情，為兩造所不爭。
㈡按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務，不得低於廣告之內容，為消費者保護法第22條所明定。
依附件一、二廣告內容、系爭契約第10條、第11條約定及所附平面圖、內政部所頒建築基地綠化設計技術規範6.6條規定等件，相互以觀，系爭建案以景觀綠化作為銷售核心要素，綠化各戶雨遮，並形成立面垂直綠化景觀，屬被上訴人給付之義務。
被上訴人於交付房地時，雨遮綠化部分以塑膠植栽代之，顯屬給付瑕疵所生交易性貶值之損害，非待其更換真正植栽即得補正，上訴人得依民法第226條第1項規定，請求被上訴人負給付不完全之損害賠償責任，且無權利濫用情事。]
[㈢上訴人所受損害，經囑託社團法人中華民國建築技術學會（下稱建築技術學會）鑑定，該鑑定以內政部102年12月20日修正之不動產估價技術規則鑑估各戶差額，採比較法與收益法求取正常價格，再採用成本法與評點法評估其減損比率，復以正常價格乘以減損比率，以108年6月18日起訴日為基準日，求得各戶差額如附表「賠償金額」欄所示之金額，有鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）可稽，上訴人請求被上訴人賠償逾該「賠償金額」欄所示金額部分，為無理由。
㈣依不動產估價技術規則第5條規定及鑑定人李朝順之證述，鑑定時因不動產瑕疵價值減損評估方法尚未規定於不動產估價規則，系爭鑑定報告採用理論上可承認且方法較為客觀之評點法。且兩造未將裝置灑水設備等維持綠化設施約定於買賣契約，任意置入養護設施成本計算差額，容易造成較大誤差。
另供立面綠化之雨遮等建物，均設於上訴人各住宅單位可支配範圍，上訴人養護並無困難，該部分成本計算已逾買賣契約範圍。本件瑕疵均位於地上建築物之花台或牆壁，與土地、地下室停車位無關，且中華民國不動產估價師公會全國聯合會所頒「第九號公報-瑕疵不動產污名價值減損估價指引」僅提供不動產估價師進行不動產汙名價值減損估價時之指引，系爭鑑定報告並無違反情事。
另案所採臺北市建築師公會鑑定報告，著重考量自動灑水設施價值，與本件爭點不同；且該報告以廣告頁數作為減損依據，於估價實務、理論及學術上均未聽聞，與系爭鑑定報告鑑定方法明顯不同，亦與估價邏輯方法及經驗法則不符，本件自無採用之理。
㈤綜上，上訴人依民法第227條第1項、第226條第1項規定，請求被上訴人給付逾附表「賠償金額」欄所示金額部分，為無理由。]
[四本院廢棄發回之理由：
按當事人聲明之證據，除認為不必要者外，法院應為調查，民事訴訟法第286條規定甚明。
倘當事人聲明之證據，與待證事實非無關聯，或足以影響法院之心證，即不得預斷其結果，認無必要而不予調查。
查被上訴人有綠化各戶雨遮並形成立面垂直綠化景觀之給付義務，其交付房地時該部分以塑膠植栽代之，屬給付瑕疵所生交易性貶值之損害，且非得補正，上訴人得依民法第227條第1項、第226條第1項規定，請求被上訴人給付賠償金額，為原審所認定之事實。
似認被上訴人所未完成之立體綠化工程，屬於無法補正之瑕疵，並依建築技術學會就系爭不動產價值減損所為之鑑定報告，作為認定被上訴人因該瑕疵所應負損害賠償之金額。
惟系爭鑑定報告所鑑估之減損金額，係以瑕疵屬可修復之成本法推算期初所需之修復費用，及以評點法訂出影響價格之因素求得減損修正率，再將之與評估標的之正常價格相乘後所得（見外放系爭鑑定報告10至12頁），似有以瑕疵可補正作為評估基準。
倘真如此，系爭鑑定報告上開評估方式所得之金額，可否作為認定被上訴人賠償系爭不動產價值減損之依據，已不無疑義。]
[又被上訴人在附件一廣告之綠化量指標載明「建築立面綠化植栽列為標準配備」（一審調補卷108頁），在與上訴人所訂買賣契約第33條附件一之加註事項附表記載「本案設置壁面立體綠化與薄層綠化納入公寓大廈管理規約」（同上卷421頁），
且自承已依約完成該部分設計並施設植栽之植巢及留有排水孔等語（原審卷一129頁），以系爭建案高達25層樓之高，上訴人主張被上訴人有建置植栽養護措施，維持其給付綠化工程之義務，非僅提供綠色活體植栽，請求建築技術學會就有無設置植栽養護措施必要乙節為補充鑑定（原審卷二419、420、425至427頁），。及該措施之有無將影響系爭不動產整體價值瑕疵減損程度，攸關其等得向被上訴人請求賠償金額等詞，是否全然無據，非無再行研求之餘地。
原審未遑詳加調查審認，逕以系爭鑑定報告所採價值減損評估方式，作為不利於上訴人認定之依據，自嫌速斷。]
本件事實未臻明瞭，本院尚無從為法律上之判斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。另原判決就上訴人請求金額利息部分，似有疏漏，案經發回，應注意及之。末查，本件所涉法律見解未具有原則上重要性，爰不經言詞辯論，附此敘明。
五據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。……」。
二、請求給付服務費等事件~「管理委員會與伊間有訂立保全服務契約及物業管理服務契約，提供保全等服務，並約定須給付服務費予伊，嗣該委員會屢更換主任委員等因素拒付服務費，經伊催告，該委員會竟提前單方終止契約，另與他公司訂約，驅離伊等員工，爰依約定請求給付服務費Vs.對造公司契約成立生效後，有諸多與約定不符之缺失，均未改善，其依債之本旨為給付，經催告，該公司均置於不理，委員會得行使同時履行抗辯；又嗣後經兩造協議後，該公司願意改善始同意支付服務費61萬3268元，惟該公司仍未改善，爰依協議約定及民法第549條第1項解除或終止契約，或經兩造合意終止；本案也未符兩造須給付懲罰性違約金之約定等」「管委員得否行使同時抗辯權」「對造公司有無未依債之本旨為給付」「兩造間有無終止契約」及「視為意圖延滯訴訟，不予審酌」等
就此，臺灣高等法院112年度上字第93號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHV%2c112%2c%e4%b8%8a%2c93%2c20230620%2c1&ot=in 謂「……事實及理由
壹、程序事項：
被上訴人之法定代理人原為江台云，嗣於本院審理中變更為劉O誠，並經被上訴人聲明承受訴訟在案（見本院卷第116至127頁），應予准許。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：勤O保全股份有限公司（下稱勤O保全公司）與勤O公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱勤O管理公司）於民國110年9月17日分別與被上訴人簽訂「保全服務契約書」（下稱系爭保全契約）及「物業管理服務契約書」（下稱系爭物業契約，與系爭保全契約合稱系爭契約），為○○○○社區（下稱系爭社區）提供保全、行政管理及環境維護服務，期間分別自110年9月30日下午7時起至111年9月30日、110年10月1日至111年9月30日，約定每月未稅之服務費各為新臺幣（下同）22萬8,571元、20萬元。被上訴人屢更換主任委員等因素拒付服務費，經伊等於111年2月17日催告後，被上訴人竟於同年月22日單方提前終止系爭契約，另與訴外人東O都保全股份有限公司（下稱東O都保全公司）簽訂保全及物業合約，並於同年3月9日強制驅離伊等員工。爰依系爭保全契約第4條第1項、第16條及系爭物業契約第4條第1項、第5項約定（已捨棄不當得利請求，見本院卷第107頁），請求被上訴人給付：①勤O保全公司服務費58萬5,912元（含稅）及違約金161萬6,000元，共計220萬1,912元；②勤O管理公司服務費57萬9,863元（含稅）及違約金141萬4,000元，共計199萬3,863元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語（未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、被上訴人則以：上訴人於110年9月間向伊出具服務建議報告書（下稱系爭報告書），詳述其後續應履行之義務，兩造乃簽訂系爭契約，上訴人應依系爭報告書及系爭契約為履行。然上訴人自同年10月1日進駐系爭社區以來，派駐人力自始從未到齊，派駐人員不具約定之安檢、經驗、能力等資格，且重大缺失不斷，未依債之本旨給付，經伊催告促請依約履行，均置之不理，伊得為同時履行抗辯，自無對待給付服務費之義務。又兩造就110年10月1日至111年1月22日之服務費已為協商，經上訴人簽署協議書（下稱系爭協議書）承諾上揭違約事實及改正缺失後，伊始同意支付61萬3,268元，惟上訴人仍未改善，自不得超出系爭協議書範圍再為請求，且因上訴人不完全給付而違約，系爭契約業經伊依系爭協議書第2點約定、民法第549條第1項規定解除或終止，或經兩造合意終止，本件亦不符系爭保全契約第16條及系爭物業契約第4條第5項約定給付懲罰性違約金之要件，上訴人請求伊給付服務費及違約金，均無理由等語，資為抗辯。
三、原審判命被上訴人給付勤O管理公司10萬7,560元本息，駁回上訴人其餘請求，上訴人就敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付勤O保全公司220萬1,912元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢上開廢棄部分，被上訴人應給付勤O管理公司199萬3,863元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[四、查：㈠上訴人於110年9月17日分別與被上訴人簽訂系爭保全契約、系爭物業契約，為系爭社區提供保全、行政管理與環境維護服務，期間分別自110年9月30日下午7時起至111年9月30日、110年10月1日至111年9月30日，約定每月未稅服務費依序為22萬8,571元、20萬元；
㈡上訴人曾於111年2月17日以存證信函催請被上訴人支付積欠之服務費，經被上訴人於111年2月18日收受；
㈢被上訴人曾於111年2月22日向上訴人表示提前終止契約，訂於111年2月28日終止，另與東O都保全公司簽訂保全及物業合約，由東O都保全公司於111年3月1日進駐系爭社區，於同日要求上訴人員工離開系爭社區；
㈣勤O管理公司曾於110年12月27日收到被上訴人支付之服務費38萬4,915元；另勤O保全公司於111年1月23日簽立系爭協議書後，由黃O德為發票人簽發發票日為111年1月25日、受款人為勤o保全公司、面額為613,268元之支票1紙，該款項業經兌現；
㈤系爭社區第24屆管理委員會之主任委員為徐O芳，並於111年2月24日與第25屆主任委員宋O樺辦理交接，嗣因宋O樺於111年5月31日辭任後，由副主任委員江O云接任系爭社區管理委員會之主任委員等事實，有系爭保全契約、系爭物業契約、系爭協議書與支票、上訴人寄送之存證信函與收件回執、被上訴人111年2月22日之通知函、新北市淡水區公所110年5月20日、110年12月30日、111年2月15日、111年6月22日函文附卷可稽（見原審卷第21至32頁、第39至45頁、第47、165、169、171頁、第189至205頁），且為兩造所不爭（見本院卷第108頁）。]
[五、本院之判斷：
上訴人主張被上訴人違法提前終止系爭契約，依系爭保全契約第4條第1項、第16條及系爭物業契約第4條第1項、第5項約定，請求被上訴人給付積欠之服務費（含稅）及懲罰性違約金，為被上訴人所拒絕，並以前詞置辯。兩造同意簡化本件爭點項目（見本院卷第325頁）：㈠被上訴人是否合法解除或終止系爭契約？㈡上訴人依系爭契約前開約定，分別請求被上訴人給付服務費（含稅）及懲罰性違約金，有無理由？]
[茲分述如下：
㈠上訴人有不完全給付之情事，被上訴人已合法終止系爭契約：
⒈勤O保全公司依系爭保全契約第2條、第5條約定，應提供系爭社區雙哨警衛保全人員為24小時全年無休之服務，以履行其所負之駐衛保全義務；勤o管理公司依系爭物業契約第4條約定，則需編制總幹事1名、生活秘書1名、環保清潔員3名，從事該條所定之各項服務事務，有系爭契約在卷可稽（見原審卷第22、23、28、29頁）。
又兩造均不爭執系爭報告書為上訴人提供招攬被上訴人簽約所使用之說明文件（見原審卷第101、427頁），系爭報告書就安管執勤派駐之備註記載「人員資歷、編組及排班資料於上哨時提報管委會」、「安全調查合格資料於上哨後需提供警政署查核正本提報管委會」（見原審卷第137頁；本院卷第201頁），上訴人既將系爭報告書作為吸引、招攬被上訴人簽約之廣告內容，依消費者保護法第22條第1項規定，上訴人（企業經營者）自應確保該廣告內容之真實，對被上訴人（消費者）所負之義務不得低於廣告之內容。
上訴人雖陳稱系爭報告書僅屬建議目標，非屬系爭契約內容之一部云云，然依上揭規定，上訴人負有確保廣告內容為真實之法定義務，此無待於兩造另行合意，是上訴人此部分主張，要無可採。]
[⒉被上訴人抗辯上訴人有下述不完全給付之情事：①相關人員缺額未到位；②未完成相關收支會計、收費義務；③清潔工作髒亂；④保全服務多項缺失；⑤未依服務建議報告書提出保全人員安全調查合格、良民證等符合資格之資料，經查：
⑴關於上述①至④之事實，有被上訴人監察委員黃O德與上訴人法定代理人翁O木間之通訊軟體對話訊息截圖（反應人員未到位等，見原審卷第167頁）、被上訴人於111年1月6日發布之公告（註記人員職缺9天，見原審卷第37頁）、系爭社區住戶反映建議單（反應前述①至④問題，見原審卷第247至283頁）、系爭社區住戶群組通訊軟體訊息翻拍照片（對上訴人服務表達不滿，見原審卷第285至297頁）、系爭社區公設部分之照片（環境清潔問題，見原審卷第241、243頁）、系爭社區管理室不同保全人員疑似睡覺之翻拍照片（保全服務缺失，見原審卷第239、245頁）附卷可參。
⑵關於上述⑤之事實，上訴人迄未證明已依系爭報告書所載「人員資歷、編組及排班資料於上哨時提報管委會」、「安全調查合格資料於上哨後需提供警政署查核正本提報管委會」等事項，提供相關資料予被上訴人，已有未履行之情事。
上訴人雖提出系爭社區保全人員進駐表、上訴人員工薪資表、上訴人111年3月6日之公告、派駐社區現場人員人事資料為憑（見本院卷第289至291頁、第297至299頁、第301頁、第359至397頁），
然被上訴人否認其真實性（見本院卷第335至343頁、第401頁），已難採信，且上訴人提出上開派駐保全人員資料中，甚至有乙名為91年次之未成年人（見本院卷第385頁），亦可佐證上訴人派駐之保全人員，確有未符資格之情事，上訴人雖稱該未成年人僅為至系爭社區實習云云，果爾，其提供之保全人員亦有不足，益證上開資料，不能為有利於上訴人之認定。]
[⒊次查，被上訴人已於110年12月10日、同年月17日先後寄發存證信函予上訴人之共同法定代理人翁O木，通知前述缺失情形並促請改善之意，有前述存證信函附卷可證（見原審卷第307至314頁、第321至323頁；本院卷第243至249頁）；
上訴人主管於111年1月8日表達對系爭社區服務不周之歉意，並承諾加強相關人員之管理等語，有被上訴人提出之會議紀錄乙份為證（見原審卷第303頁）；
勤O保全公司曾於111年1月23日簽立系爭協議書乙節，亦如前述不爭執事項㈣所示，根據系爭協議書內容所載，翁O木代表承諾就現場人員缺工現象、警衛規勸、管理費收取方式等事項予以改善（現場人員缺工現象與管理費收取方式與勤讚管理公司有關），否則同意協商解約，而不構成違約（見原審卷第169頁），
考量翁O木為上訴人之共同法定代理人，系爭協議書內容並涉及勤O管理公司之履約範圍，應認翁O木同時以勤O管理公司法定代理人身分同意系爭協議書，始符當事人之真意，益證上訴人履約過程中確有諸多不完全給付之情事，其復未證明簽訂系爭協議書後已確實予以改善之事實，應認被上訴人辯稱上訴人有不完全給付等語，堪予採信。]
[⒋被上訴人雖抗辯其已依系爭協議書第2點約定單方解除系爭契約云云（見本院卷第324頁），
然觀諸系爭協議書第2點約定「社區可提出解約要求」、第5點約定「如未依約履行，本公司同意協商解約，並不構成違約」等用語（見原審卷第169頁)，係就兩造協商後合意解約所為之約定，並非賦予被上訴人得單方解約之權限，
且被上訴人亦未證明上訴人所屬保全人員於系爭協議書簽訂後，有該當於系爭協議書第2點約定「警衛如三次規勸不改善」之事實，自不得依系爭協議書第2點約定為單方解約。
被上訴人又辯稱兩造間為合意終止云云（見本院卷第324頁），惟上訴人已經否認之（見本院卷第107、325頁），且依勤O保全公司於111年2月25日寄發之存證信函，明確表示從未與被上訴人協議終止契約等語（見本院卷第267、269頁），是被上訴人上開辯解，亦屬無據。]
[⒌按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條第1項定有明文。蓋委任根據信用，信用既失，自不能強其繼續委任（立法理由參照）。
被上訴人曾於111年2月22日向上訴人表示提前終止契約，並於信函中訂於111年2月28日終止乙節，已如前述不爭執事項㈢所載，上訴人亦表明知悉在案（見原審卷第96頁；本院卷第468頁），
被上訴人復於111年3月3日寄發存證信函予上訴人，表示再次通知於111年3月1日起終止系爭契約之意（見原審卷第325、327頁），足認被上訴人依民法第549條第1項規定，已合法終止系爭契約，兩造自111年3月1日起已無系爭契約關係存在。
上訴人雖主張被上訴人未依系爭保全契約第11條、系爭物業契約第10條約定合法終止契約云云，然被上訴人係援引民法第549條第1項作為終止契約之依據，與上開約定無涉，且兩造間並無排除民法第549條第1項規定適用之特約，是上訴人前述主張，尚無可採。]
[㈡上訴人依系爭契約之約定，分別請求被上訴人給付服務費（含稅）及懲罰性違約金，均無理由：
⒈關於服務費部分（含稅）：
⑴本件有可歸責於上訴人事由之不完全給付情事，已如前述，系爭契約尚未終止前，被上訴人於上訴人未為符合債之本旨之對待給付前，自得依民法第264條第1項規定，拒絕自己之給付，不負遲延責任。又系爭契約終止後，上訴人亦無從再依系爭契約請求被上訴人給付自111年3月1日至同年月9日期間之服務費（以下不予贅述）。
⑵按委任關係，因非可歸責於受任人之事由，於事務處理未完畢前已終止者，受任人得就其已處理之部分，請求報酬。民法第548條第2項定有明文。
又受任人依上開規定所得請求之報酬，以業經處理之委任事務為限，其數額應按已處理事務之難易或所占比例，依契約本旨及誠信原則酌定之（最高法院110年度台上字第1919號判決意旨參照）。
準此，可歸責於受任人之事由而於事務處理完畢前提前終止者，受任人就已處理之部分，依舉輕明重之法理，更不得請求全部之報酬，應斟酌受任人處理委任事務之缺失情形，依誠信原則按比例酌定之。]
[ ⑶勤O保全公司請求之服務費包括：①110年10月為16萬7,180元、②110年11月至111年2月共4個月按月以24萬元計算為96萬元（見原審卷第15頁）；勤O管理公司請求之服務費（含稅）包括：①110年10月為16萬9,338元、②110年11月至111年2月共4個月按月以21萬元計算為84萬元（見原審卷第17頁）。
查上訴人有前述不完全給付之情事，依其缺失情形，上訴人得請求之服務費應以半數計算，且勤O管理公司部分應再扣除1萬2,194元，又勤O管理公司曾於110年12月27日收到被上訴人支付之服務費38萬4,915元，勤O保全公司於簽立系爭協議書後，已兌領61萬3,268元之支票等情，詳如前述不爭執事項㈣所示，經核算後，被上訴人就勤O保全公司得請求之服務費業已全數給付完畢，就勤讚管理公司得請求之服務費尚應給付10萬7,560元等情，業據原審判決論述甚詳（見原審判決第14、15頁），本院此部分意見與原審判決相同，爰依民事訴訟法第454條第2項規定予以援用，不再贅述。]
[⒉關於懲罰性違約金部分：
⑴按當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。但因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限。民法第549條第2項定有明文。
又系爭保全契約第16條、系爭物業契約第4條第5項約定，需以「雙方組織或成員之變更影響因此一方取消本契約時」始以違約論，並得據此請求懲罰性違約金（見原審卷第26、28頁）。
查系爭契約係因可歸責於上訴人之事由經被上訴人合法提前終止，依民法第549條第2項但書規定，被上訴人不負損害賠償責任，且被上訴人終止系爭契約之事由，亦與「雙方組織或成員之變更影響因此一方取消本契約時」之要件無涉，則上訴人援引系爭保全契約第16條、系爭物業契約第4條第5項約定請求本件懲罰性違約金云云，即屬無據。上訴人主張被上訴人重大違規即應給付懲罰性違約金云云（見本院卷第466頁），與系爭契約前揭約定明顯不符，自非可採。]
[⑵上訴人雖主張被上訴人因其組織更迭、委員會成員變更頻繁，導致遲延給付服務費並提前終止系爭契約云云，並提出被上訴人寄發其前任財務委員洪o齡之存證信函乙紙為證（見原審卷第33至35頁）。
查系爭社區第24屆管理委員會之主任委員為徐O芳，並於111年2月24日與第25屆主任委員宋O樺辦理交接，嗣因宋O樺於111年5月31日辭任後，由副主任委員江O云接任系爭社區管理委員會之主任委員等事實，固如前述不爭執事項㈤所載，惟系爭社區前述第24屆管理委員會任期於年底屆滿後，每年固定改選第25屆管理委員會乙節，經被上訴人陳明在案（見本院卷第467頁），核與公寓大廈管理條例第29條第3項管理委員為固定任期並應定期改選之規範無違，已難認有何組織更迭、委員會成員變更頻繁之事實。]
至被上訴人寄發前述之存證信函雖提及積欠上訴人服務費，要求洪O齡儘速出面協助等語，然此為被上訴人與洪O齡間關於財務管理之糾紛，亦非被上訴人提前終止系爭契約之事由，況系爭社區住戶於被上訴人組織或成員變動前、後，均持續反應上訴人提供之服務有前述缺失情形，亦可佐證被上訴人終止系爭契約之事由係因可歸責於上訴人之不完全給付所致，而與被上訴人組織或成員變動無關。上訴人前述主張，並不足採。
六、綜上所述，上訴人依系爭保全契約第4條第1項、第16條及系爭物業契約第4條第1項、第5項約定，請求被上訴人給付逾10萬7,560元本息部分，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人此部分敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
[又本件於準備程序中已為爭點整理，並諭知失權效果，上訴人表示遭被上訴人惡意侵占設備請求給付部分，將於2週內決定是否追加，經本院諭知上訴人如未於2週內就欲追加之主張特定原因事實關係、請求權依據、訴之聲明及釋明符合二審上訴追加之要件者，均視為意圖延滯訴訟不予審酌（見本院卷第325頁），上訴人未為追加之訴並依法釋明追加之要件，且於本院準備程序終結前仍為原本之上訴聲明（見本院卷第401頁），則其於準備程序終結後另就為系爭社區大掃除耗費人力、器械等費用5萬2,500元、遭被上訴人侵占現場生財工具7萬7,900元等主張（見本院卷第461頁），核與其請求無涉，復未提出任何追加之訴及舉證，本院自無從審酌，均附此敘明。]
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。……」。
三、請求損害賠償事件(車輛買賣)~「原告主張：系爭車輛有異常限速等情形，未能有效改善，嗣原告許O0在駕駛高途公路，再次發生動力突遭限制之情形，險釀重大事故，致原告有身心受損；原告經他廠協助檢查後，發現系爭車輛與廣告內容等不符，爰請求福O六O公司修復並負連帶賠償責任Vs.被告主張：男OO公司購買系爭車輛係為營業使用，並非單純供最終消費使用，許OO也非消保人所稱第三人，本無消保法相關規定之適用；原告迄今均未就系爭車輛有該瑕疵及原告受有損害為舉證」等
就此，臺灣臺北地方法院111年度消字第22號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPDV%2c111%2c%e6%b6%88%2c22%2c20231013%2c2&ot=in 謂「……事實及理由
壹、程序部份：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查本件原告起訴時之請求原為：「㈠福O六O汽車股份有限公司(下稱被告福O六O公司)應排除車牌號碼為000-0000、RCK-0008、RCK-5568、RCK-5678、RCK-6968、RCK-7888、RCK-8808等車輛(下稱系爭車輛)之異常限速情形，並修復至得供正常使用狀態。㈡被告應連帶給付原告男O幫租賃股份有限公司(下稱男O幫公司)新臺幣(下同)2,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢被告應連帶給付原告許O章1,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈣第二項及第三項之聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。」等語（見本院卷一第9-10頁），嗣於民國112年3月21日，變更其請求為：「㈠被告福O六O公司應排除系爭車輛之異常限速情形，並修復至得供正常使用狀態。㈡被告應連帶給付原告男O幫公司20,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢被告應連帶給付原告許O章1,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈣第二項及第三項之聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。」等語（見本院卷一第456-457頁），核原告所為訴之聲明之追加，應係基於同一基礎事實，並擴張應受判決事項之聲明者之情形，與前開民事訴訟法條文規定並無不符，自應予准許。
貳、事實部份：
一、原告主張略以：
㈠原告男O幫公司於107年間，向被告購買系爭車輛使用，被告並於108年3月間完成交車。於109年底，被告發出「安全性召回改正」通知，要求原告男O幫公司將系爭車輛回廠檢修。惟系爭車輛於回廠檢修後之110年2月至4月間，多次發生瞬間急遽限速、動力突遭限制之情事，原告男O幫公司雖持續通知被告進行修繕，惟系爭車輛動力突遭限制之情事未能有效改善。於110年8月6日，原告許O章駕駛車牌號碼為000-0000車輛行駛高速公路時，再次發生動力突遭限制之情事，險釀重大事故，致使原告許O章身心受創。
㈡原告於同年12月間，尋求其他保養廠技師協助檢查車況，經研判系爭車輛有車輛限速機能（Speed Limit Device, SLD，下稱SLD功能）裝置或寫入相關軟體程式，且該功能或相關零組件應有異常，與原告廣告內容、購車時業務張O益等之說明，及所交付之車主手冊內容不符，致原告受有損害。從而，原告爰依民法第184條、第185條、第227條、第360條、消費者保護法(下稱消保法)第7條、第22條、公平交易法第21條第1項、第2項、第25條、第30條等規定，請求被告福O六O公司修復系爭車輛，並請求被告連帶負損害賠償責任等語。
㈢並聲明：
⒈被告福O六O公司應排除系爭車輛異常限速之情形，並將系爭車輛修復至得供正常使用狀態。
⒉被告應連帶給付原告男O幫租賃股份有限公司20,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒊被告應連帶給付原告許O章1,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒋第二項及第三項之聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠原告男O幫公司購買系爭車輛，係用於營業使用，而非單純供最終消費使用，又原告許O章應非消保法所稱之第三人，是以，本件應無消保法相關規定之適用。
㈡被告召回系爭車輛，目的在於更換保護水泵浦之保險絲及動力傳輸模組軟體更新，應未有原告所稱利用召回之機會，趁機加裝SLD功能之情事。又SLD功能應係目前汽車極為普遍及常見之功能，系爭車輛之車主手冊中均有清楚說明該車速限制功能及注意事項，是被告應無使原告誤信系爭車輛並無SLD功能之情事。
㈢原告迄今就系爭車輛應有所瑕疵及原告確實受有損害之主張，並未能提出具體之事證以實其說，是以，原告之主張應為無理由等語，資為抗辯。
㈣並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[三、本件不爭執事項如下（見本院卷一第339頁）：
㈠被告屬消費者保護法第2條第2款所定之企業經營者。
㈡原告男O幫租賃股份有限公司向被告中O汽車股份有限公司購買了車號000-0000、RCK-0008、RCK-5568、RCK-5678、RCK-6968、RCK-7888、RCK-8808等七台車輛。
㈢被告中O汽車股份有限公司出售前開車輛時，均有一併提供車主手冊。
[四、得心證之理由：
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。
因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。
買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。民法第184條、第185條、第227條、第360條分別定有明文。]
[次按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。
企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。企業經營者之商品或服務廣告內容，於契約成立後，應確實履行。消保法第7條、第22條定有明文。]
[再按事業不得在商品或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於與商品相關而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。公平交易法第21條第1項、第2項、第25條、第30條分別定有明文。]
[查原告起訴就被告給付之請求權基礎雖略有不同，惟前提事實均在於「系爭車輛應有所瑕疵」等情，是以，本院自應先行審查系爭車輛是否確實有原告所主張之瑕疵，合先敘明。]
[㈡系爭車輛有關SLD功能之配置，應不構成瑕疵，理由如下：
⒈按所謂瑕疵，係指存在於物之缺失而言。依通常交易觀念或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，始謂為有瑕疵。此有臺灣高等法院105年度上字第247號判決意旨可資參照。
⒉查原告主張係爭車輛有關SLD功能之配置，應構成瑕疵等情，經查，SLD功能應係不影響車輛正常使用之功能，且有避免超速、保障駕駛安全、延長車輛壽命之效益，此有原告所提出之財團法人車輛研究測試中心文獻在卷可證(見本院卷一第171頁至第172頁)，揆諸前開說明，自難逕以系爭車輛配置有SLD功能，即認定系爭車輛有所瑕疵。
原告雖主張系爭車輛因配置SLD功能之關係，曾發生於高速公路行駛中忽然失去動力並減速至每小時20公里之危險情事等語，惟依據前開財團法人車輛研究測試中心文獻記載，車輛SLD功能之運作僅會避免車輛繼續加速，而不會導致車輛失去動力或減速至每小時20公里，此觀前開文獻有關：「車輛一旦行駛至限制車速後即無法再提高車速，但不會使駕駛失去對車輛的操作；簡單來說，車速限速機能只要油門放掉，車速就會降下來……」等記載自明，應難認系爭車輛於高速公路行駛中忽然失去動力並減速至每小時20公里，與系爭車輛配置SLD功能間有必然之關連性，是以，原告之前開主張，並無可採。]
[⒊另原告雖主張伊於購買系爭車輛時，應有明確向被告表示伊不欲購買配備有SLD功能之車輛，並經被告所屬員工張通益給予保證，是系爭車輛應有違反保證品質之瑕疵等情，
惟查，原告所屬員工楚O萱與張O益雖分別於本院112年5月2日到庭具結為證，惟兩人之證詞互有出入，是本院無從依兩人之證詞認定被告是否確有保證系爭車輛應不具SLD功能。
因原告就被告曾保證系爭車輛並無配置SLD功能等情，負有舉證之責任，是以，於該事實陷於真謂不明而無從調查之情形下，揆諸舉證責任之法則，本院應無從為有利原告之判斷，從而，原告之前開主張，亦無可採。]
[㈢系爭車輛有關引擎限速保護機制之配置，應不構成瑕疵，理由如下：
⒈按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。消保法第7條第1項、第2項定有明文。
次按所謂欠缺安全性，應指商品於流通進入市場時或服務於提供時，不符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性而言。
⒉查系爭車輛應確有發生失去動力或減速至每小時20公里之情事，此有原告所拍攝之系爭車輛影片(見本院卷一第173頁)在卷可證，堪信為真實。
又系爭車輛失去動力之情事，應係系爭車輛引擎限速保護機制之運作所致，此為被告於111年10月27日之書狀所自承(見本院卷一第303頁)，且為原告於書狀中所援引(見本院卷第二第14頁)，應無疑義。
惟原告雖主張系爭車輛之引擎限速保護機制，將導致車輛於高速行駛下失去動力，客觀上應缺乏安全性，而屬重大瑕疵等語，惟查，車輛引擎之限速保護機制，應係類似保險絲融斷機制之作用，旨在避免引擎故障後仍高速運轉所造成毀損甚至燃燒，與引擎暫時失去動力相較，仍屬對消費者較為安全之設計；
又被告於提供原告之車主手冊中，應已明確記載：「動力系統警告燈：如果在引擎運轉中亮起(依據原告所提出之系爭車輛影片，系爭車輛之動力系統警告燈為亮起之狀態)，代表引擎發生故障……繼續行駛可能會導致動力下降或引擎停止……」等語(見本院卷一第313至第316頁)；
參以類似保護機制亦可見於他牌車輛中(見本院卷一第313至第316頁)，自難逕以系爭車輛有配置引擎限速保護機制，即認定系爭車輛有客觀上欠缺安全性之瑕疵。是以，原告以系爭車輛有引擎限速保護機制之配置為由，主張系爭車輛應有客觀上欠缺安全性之瑕疵等情，並不足採。]
[ ㈣綜上所述，系爭車輛有關SLD功能及引擎限速保護機制之配置，應不構成瑕疵，是以，於原告並未具體陳明系爭車輛尚有其他客觀上欠缺安全性之瑕疵之情形下，原告依民法第184條、第185條、第227條、第360條、消保法第7條、第22條、公平交易法第21條第1項、第2項、第25條、第30條等規定，請求被告福O六O公司修復系爭車輛，並請求被告連帶負損害賠償責任等情，為無理由，應予駁回。]
五、據上論結，原告依民法第184條、第185條、第227條、第360條、消保法第7條、第22條、公平交易法第21條第1項、第2項、第25條、第30條等規定，請求被告福O六O公司應排除系爭車輛異常限速之情形，並將系爭車輛修復至得供正常使用狀態；被告應連帶給付原告男O幫租賃股份有限公司20,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；被告應連帶給付原告許峯章1,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。另原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。……」 。
四、消費糾紛事件(樂器買賣)~「原告主張：系爭蕯斯克風，伊已匯款至P商店街指定帳户，經系統確認完成訂單，並開定發票，出賣人並未交付；嗣向消保官申訴後，出賣人未經協商就逕予取消訂單，爰請求出賣人依約給付系爭蕯克斯風Vs.被告主張：因缺貨致未交付，但有載明P商店街店家有拒絕訂單之權利等」及「要約與要約引誘」等
就此，臺灣臺中地方法院111年度消簡上字第2號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TCDV%2c111%2c%e6%b6%88%e7%b0%a1%e4%b8%8a%2c2%2c20230804%2c1&ot=in 謂「……事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人於民國111年2月4日在PChome商店街之中O佳O樂器（亞洲樂器）賣場中，以訂單編號：0000000000000（下稱系爭訂單）購買一支標價新臺幣（下同）15,000元，由功O社樂器股份有限公司所生產之JUPITERJBS1100SG上低音薩克斯風（下稱系爭薩克斯風），被上訴人已匯款至PChome商店街指定帳戶，經系統確認已完成訂單，並開立統一發票，上訴人卻未將系爭薩克斯風交付被上訴人，被上訴人遂向桃園市政府消保官提出申訴，並同時向PChome商店街詢問，始知上訴人未與被上訴人進行任何協商，逕將系爭訂單退款並取消，已造成被上訴人之消費權益受損，依消費者保護法第22、23條，上訴人應履行系爭訂單，將系爭薩克斯風以15,000元售予被上訴人等語。
二、上訴人則以：被上訴人於111年2月4日23時8分在PChome商店街訂購系爭薩克斯風，因年假期間被上訴人公司尚未營業，而於111年2月7日即年假後第一天上班期間，因系爭薩克斯風缺貨，上訴人已申請辦理退款至被上訴人帳戶，並於退款訂單上填寫缺貨。另依PChome商店街電子商務約定條款、加價購活動規則須知及隱私權聲明，均載明PChome商店街保留接受訂單與否之權利，PChome約定條款內之線上訂購第4點亦記載：PChome商店街保留是否接受您的訂單的權利。若交易條件有誤、商品無存貨、服務無法提供、或有PChome商店街無法接受訂單之情形，PChome商店街得拒絕接受訂購，是被上訴人之請求應無理由等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，判決上訴人應確實履行PChome商店街系爭訂單之買賣契約，將系爭薩克斯風以15,000元售予被上訴人。上訴人不服原判決，提起上訴，聲明求為：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人聲明：上訴駁回。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
(四、得心證之理由：
(一)被上訴人主張其於111年2月4日在PChome商店街以系爭訂單購買標價15,000元之系爭薩克斯風，被上訴人已匯款至PChome商店街指定帳戶，PChome商店街並開立統一發票予被上訴人，上訴人未將系爭薩克斯風交付被上訴人，並於同年月7日向系統提出退款申請，取消系爭訂單將款項退還被上訴人等情，業據提出系爭訂單資料、匯款資料及發票等件為證（見原審卷第21至31頁），亦為上訴人所不爭執，應堪信為真實。
(二)按須履行契約義務者，除法律或契約另有規定外，應以契約當事人為限（最高法院87年度台上字第2940號判決意旨參照）。
次按指示人依補償關係（資金關係或填補關係）指示被指示人將財產給付領取人之指示給付關係，其給付關係係存在於指示人與被指示人及指示人與領取人之間；至於被指示人與領取人間，因領取人係基於其與指示人之對價關係，由指示人指示被指示人向領取人為給付，該二人間僅發生履行關係（給與關係或出捐關係），而不發生給付關係（最高法院102年度台上字第1855號判決意旨參照）。
查本件被上訴人於PChome商店街購買系爭薩克斯風，並由商O街市集國際資訊股份有限公司（下稱商O街公司）架構之PChome商店街專櫃開立發票（見原審卷第27頁），顯見系爭薩克斯風之買賣契約應成立於商店街公司與被上訴人之間。
雖上訴人依商店街公司指示有交付系爭薩克斯風之義務，惟依上開說明，此乃係商店街公司與上訴人間內部關係，上訴人依商店街公司之指示交付商品，上訴人仍非系爭訂單之契約當事人，被上訴人自無直接請求上訴人給付之權利，是被上訴人請求上訴人履行系爭訂單，並以15,000元出售系爭薩克斯風，洵屬無據。]
[(三)再按契約因當事人意思表示一致而成立，為民法第153條第1項所明定；又契約之成立，須有要約與承諾二者意思表示一致之事實始足當之，若無此事實，即契約尚未合法成立，自不發生契約之效力（最高法院88年度台上字第661號判決意旨參照）。
次按標賣之表示，究為要約之引誘抑為要約，法律無明文規定，應解釋標賣人之意思定之（最高法院99年度台上字第683號判決意旨參照）。
「要約」與「要約之引誘」為不同概念，前者須受其意思表示之拘束，如經相對人承諾，契約即成立，要約人須負契約上義務；至後者僅在喚起他人向自己要約為作用之意思通知，必須經自己承諾後，契約始能成立，要判斷表意人所為究為要約或要約之引誘，即應以表意人「有無受其意思拘束」之主觀意思或「表現出受其意思拘束之行為」之客觀行為標準，若屬要約，則相對人所為應允之意思表示即屬承諾，契約即屬互相意思表示一致而成立；若屬要約之引誘，因其並不具有拘束力，故相對人就之所為進一步之表示，性質上應屬新的要約，須待原表意人再為承諾後意思表示始為一致，契約方始成立。
而表意人有無受其意思拘束之意思，除以上之明文規定外，性質上仍應綜合參酌當事人之明白表示、相對人之性質、要約是否向一人或多數人為之、當事人之磋商過程、交易習慣，並依誠信原則合理認定之。]
[經查，依【PChome商店街】電子商務約定條款其中「線上訂購」第3點約定：您一旦在PChome商店街【專櫃】依照網頁所定方式、條件及流程完成訂購程序，就表示您提出要約、願意依照本約定條款及相關網頁上所載明的約定內容、交易條件或限制，訂購該商品或服務。您所留存的資料（如地址、電話）如有變更，應立即自行上線修改所留存的資料，而且不得以資料不符為理由，否認訂購行為或拒絕付款等語。第4點約定：在您完成線上訂購程序後，本系統會自動經由電子郵件或其他方式寄給您一封通知，但是該通知只是通知您本系統已經收到您的訂購資訊，不代表交易已經完成或契約已經成立，PChome商店街保留是否接受您的訂單的權利。
如果PChome商店街確認交易條件無誤，您所訂購的商品仍有存貨或所訂購之服務仍可提供，且無其他PChome商店街無法接受訂單之情形，PChome商店街會直接通知配合廠商出貨，不另行通知，但是您可以在網站上查詢出貨狀況。若交易有誤、商品無存貨、無法提供服務、或有PChome商店街無法接受訂單之情形，PChome商店街得拒絕接受訂單等語。第6點約定：如果相關商品或服務的規格、圖片、說明、價格、或相關交易條件有誤，PChome商店街得在您完成訂購程序後2日內，拒絕接受您的訂單等語（見本院卷第27、29頁）。
足見上開條款自始即表明消費者於網站上之訂購行為屬要約，商店街公司保留取消或拒絕接受訂單之權利，並無受消費者訂購行為拘束之意，是商店街公司張貼銷售系爭薩克斯風，係喚起他人向自己要約為作用之意思通知，必須經商店街公司承諾後，契約始能成立，核其性質應屬要約之引誘，商店街公司嗣後開立發票予被上訴人，應屬就被上訴人之要約為承諾之意思表示，堪認雙方間就系爭薩克斯風之買賣契約已經成立。]
[惟依上開約定，商店街公司保有拒絕接受訂單之權利，即屬保留解除權之約定，上訴人因缺貨無法交付系爭薩克斯風，遂向商店街公司之系統提出退款申請，再由商店街公司退款至被上訴人帳戶以解除系爭訂單。是縱認被上訴人得依系爭訂單請求上訴人交付系爭薩克斯風，然系爭訂單既已合法解除，被上訴人即不得再依系爭訂單之約定，請求商店街公司或上訴人以15,000元出售系爭薩克斯風。]
[(四)雖被上訴人抗辯上訴人未依上開條款之規定，於2日內提出退款申請等語。惟按於一定期日或期間內，應為意思表示或給付者，其期日或其期間之末日，為星期日、紀念日或其他休息日時，以其休息日之次日代之，民法第122條定有明文。則被上訴人於111年2月4日訂購系爭薩克斯風，上訴人固應於111年2月6日前申請退款，惟當時適逢農曆春節年假期間，上訴人於休息日之次日即111年2月7日向商店街公司申請退款（見本院卷第87頁），依上開規定，並無不合。]
[(五)又按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。企業經營者之商品或服務廣告內容，於契約成立後，應確實履行。刊登或報導廣告之媒體經營者明知或可得而知廣告內容與事實不符者，就消費者因信賴該廣告所受之損害與企業經營者負連帶責任。前項損害賠償責任，不得預先約定限制或拋棄，消費者保護法第22條第1項、第2項、第23條第1項、第2項定有明文。
則上訴人刊登之商品並無廣告不實，且系爭薩克斯風之買賣契約已經解除，業如前述，上訴人既無履行義務，自無是否確實履行之問題。又上訴人刊登之商品並無廣告內容與事實不符之處，被上訴人自無因信任廣告而受有損害，是被上訴人以上開規定請求上訴人履行契約，容有誤會。]
(六)基上，系爭薩克斯風之買賣契約應成立於被上訴人與商店街公司間，且系爭訂單已經合法解除，被上訴人請求上訴人將系爭薩克斯風以15,000元售予被上訴人，應屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依消費者保護法第22條、第23條及買賣之法律關係，請求上訴人履行系爭訂單，將系爭薩克斯風以15,000元售予被上訴人，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴有理由，依民事訴訟法第436條之1、第450條、第78條，判決如主文。……」。
五、其他相關實務裁判
請參閱下列連結 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/qryresult.aspx?kw=%e5%bb%a3%e5%91%8a%e5%85%a7%e5%ae%b9%e4%b9%8b%e7%9c%9f%e5%af%a6&judtype=JUDBOOK。
貳、小結
按消費者保護法第22條：「(第一項)企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。(第二項)企業經營者之商品或服務廣告內容，於契約成立後，應確實履行。」之規定，與消費者保護法第7條：「(第一項)從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。(第二項)商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。(第三項)企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」第1項所定「可合理期待之安全性」及第2項所定「警告義務」一樣，均成為企業經營者之法定義務。
而企業經營者究竟就「同法第22條所定法定義務」，有無欠缺，因而有過失?實與「得否認身為消費契約當事之企業經營者未依債之本旨為給付，而得依債務不履行相關約定及規定向其請求之」「得否依侵權行為相關規定，向加害人請求損害賠償」等事項息息相關，爰成為相關訴訟裁判中，主要爭執之所在，前揭實務裁判(本文壹一至四所揭裁判)即屬之。
又須一方為消費者，另一方為企業經營者，兩者間也有消費關係(相關名詞解釋，同法第2條參照 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=J0170001&flno=2），始有消費者保護法相關規定之適用；倘該方非以消費為目的，即不得適用同法第22條及第7條之規定(請參閱本文壹三所揭裁判被告之主張)。
另如法律並無别有規定(同法第7-1條有明定同法第7條第1項之舉證責任分配 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=J0170001&flno=7-1，但同法第22條，法律並未别有規定)，依其情形也無顯失公平，則對自己有利之待證事實，就須依民事訴訟法第277條前段之規定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0010001&flno=277，先負舉證責任，倘無法舉證或雖有舉證責任但為法院所不採，則受敗訴之判決，就不意外(本文壹三所揭裁判)。
至於本文壹四裁判中所提「要約與要約引誘之區分」「買賣任何一方明載有拒絕訂單之權利」及壹一裁判中所提「權利之行使，有無權利濫用」等事項，也須注意；「同時履行抗辯權」及「消保法第7條規定」之相關說明，則請分別參閱「同時履行抗辯權及其行使」https://www.lawtw.com/archives/1146254「消費者保護法第7條第1項所定可合理期待之安全性」實務裁判上之見解 https://www.lawtw.com/archives/1154257 等文。
| 作者簡介 |
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楊春吉 |
