文 / 楊春吉
本文相關實務裁判/臺灣臺南地方法院98年度簡上字第72號民事判決等
壹、有關「試驗買賣」，實務裁判上之見解
一、請求給付貨款~「系争影印機買賣是試驗買賣或一般買賣或租賃?如為試驗買賣，有無因停止條件成就而生效」「契約之解釋」及「系爭買賣標的物有無物之瑕疵，買受人而得解除契約或請求減少價金」等
就此，臺灣臺南地方法院98年度簡上字第72號民事判決(本判決認系爭買賣係試驗買賣)謂「……事實及理由
一、本件被上訴人起訴及於本院主張被上訴人於民國97年8 月12日將RICOH-A3232C數位式彩色影印機（下稱系爭影印機）以3 年租賃方式提供第1 份報價單，並以新台幣（下同）1 萬元將上訴人之舊影印機折舊估回，惟上訴人不同意租賃，被上訴人再於同年8 月29日扣除舊機折舊1 萬元後，以優惠價147,000 元（含稅）賣斷方式提供第2 份報價單，而第2 份報價單經上訴人同意後，買賣契約即成立，被上訴人遂於同年9 月2 日交機，並經上訴人於同年月4 日簽收，然上訴人一再以系爭影印機掃描後僅為PDF 檔，並無直接轉檔為WORD文書檔之功能且有網路連線功能不佳及容易卡紙等情形，主張系爭影印機買賣為試驗買賣，並拒絕付款，惟被上訴人並未保證系爭影印機具有掃描文件可轉檔為WORD文書檔之功能，且目前市面上亦無可轉為WORD文書檔功能之影印機，上訴人係在被上訴人交機1 週後，始提出掃描文件可以轉為WORD文書檔之需求，被上訴人已告知上訴人須另自費購買文件辨識軟體安裝於電腦，方有文字辨識率較高之轉檔為WORD文書檔之功能，被上訴人並先行協助上訴人利用電腦內建之OFFICE軟體完成辨識率較低之PDF 檔轉換為WORD檔之功能，但上訴人不願自費購買辨識軟體。至上訴人所稱系爭影印機有連線及卡紙等其他功能不佳情形，經被上訴人就系爭影印機操作測試，均為正常，亦無功能不佳。然上訴人仍於98年2 月 5 日將銷貨退回證明單送達被上訴人，惟雙方並未約定以上訴人承認系爭影印機為停止條件，而上訴人於簽收單上記載 「只依口訴已安裝好否，待主辦人員確認」等文字，並非於
買賣契約成立時所記載，且其文意顯為安裝已否之確認，並非以承認系爭影印機為停止條件，是本件並非試驗買賣。兩造買賣契約既已成立，上訴人非有約定或法定解除事由，不
得任意片面解除契約而拒絕交付價金，被上訴人業於同年月13日以存證信函將銷貨退回證明單寄還上訴人，並表示將依法求償。被上訴人為此依買賣關係，請求上訴人給付貨款147,000 元等語，並聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以被上訴人員工丁○○於97年8 月6 日前來上訴人處推銷系爭影印機，因上訴人員工林O旭表示需要有掃描後可以成為文字檔功能的影印機，經丁○○表示系爭影印機有此功能，上訴人始向被上訴人訂購系爭影印機。被上訴人於同年9 月2 日將系爭影印機送達、安裝於上訴人處，並將上訴人原有RICOH-A270機號：CZ0000000000影印機（下稱舊影印機）1 部搬回，然系爭影印機屬試驗買賣，未經試驗完好，買賣契約依法不能成立，此觀上訴人員工戊○○於97年9月4 日簽收簽收系爭影印機時，在被上訴人之出貨單記載「①現有全錄義務保養服務②只依口訴已安裝，好否，待主辦人員確認」等字即明，被上訴人亦曾於同年12月30日傳張收費契約書（租賃）1 份，要求上訴人簽章同意，惟上訴人未予置理，益見系爭影印機買賣尚未成立。是兩造究竟為買賣或租賃，兩造之意思表示均未一致，買賣契約既未成立，被上訴人請求給付貨款，顯為不合。縱認雙方買賣契約已成立，然系爭影印機掃描之文件無法直接轉為WORD文書檔，又有無法由網路連線印表及容易卡紙等瑕疵，且被上訴人未派專業人員指導操作方法、未附系爭影印機之功能說明書、保證書及保固細則等情形，故上訴人於98年2 月5 日填具銷貨退回證明單予被上訴人表明退貨解除契約，再口頭通知被上訴人將系爭影印機搬回，並交還舊影印機，然被上訴人未搬回系爭影印機，亦未交還舊影印機。故上訴人業已依法解約，不負給付價金之義務。而被上訴人依據原審判決假執行之宣告，聲請本院98年度執字第29240 號給付貨款強制執行事件，就上訴人在第一商業銀行新營分行（下稱第一銀行）之存款予以假執行，並扣押解繳150,857 元，然上訴人既無給付系爭價金之義務，依民事訴訟法第395 條第2 項規定，上訴人自得請求被上訴人返還及賠償。縱認上訴人應給付價金，被上訴人漏未扣抵舊影印機1 萬元，亦應予以扣除等語資為抗辯，並聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。（三）被上訴人應給付上訴人150, 857元，及自98年6 月7 日起至給付日止，按年息百分之5 計算之利息。
三、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人於97年8 月間向被上訴人訂購系爭影印機1 臺。
（二）上訴人之職員戊○○曾於同年9 月4 日在被上訴人之出貨單上記載︰「現有全錄義務保養服務，只依口訴，已安裝好否，待主辦人員確認」等文字。
（三）系爭影印機本體於掃描文件後，在電腦中係呈現PDF 檔，並無「於掃描文件後，無須轉為WORD檔，即可「直接修改文字」之功能。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[四、上訴人以前開情詞，抗辯：兩造就系爭影印機係試驗買賣，系爭影印機因不具有掃描文件後可轉檔為WORD文書檔，可直接修改文字之功能，買賣契約不能成立等語，雖為被上訴人否認，主張：上訴人同意被上訴人提出之第2 份報價單後，系爭影印機買賣契約即成立，上訴人係於被上訴人交機1 週後，始提出掃描文件可以轉為WORD文書檔之需求，被上訴人並未保證系爭影印機具有該功能，目前市面上亦無具有該功能之影印機，被上訴人已告知上訴人須自費購買文件辨識軟體安裝於電腦，方有文字辨識率較高之轉檔為WORD文書檔之功能云云。
惟查：
（一）按試驗買賣，為以買受人之承認標的物為停止條件，而訂立之契約。試驗買賣之出賣人，有許買受人試驗其標的物之義務。分別為民法第384 條、第385 條所明定。
是試驗買賣以買受人承認標的物為買賣契約生效之停止條件，出賣人並有容許買受人試驗其標的物之義務。
再按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98定有明文。
故解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，是解釋私人之契約，應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，方期不失立約人之真意。分別有最高法院19年度上字第58號、39年度台上字第1053號、18年度上字第1727號判例可資參照。
（二）經查被上訴人提出遭上訴人之職員戊○○記載文字之出貨單上固載明︰「交易別︰賣斷計張」、「97年8 月29日」、「單價147,000.00」、「未稅總價140,000 」、「含稅總價147,000 」等語，被上訴人並於原審提出其於97年8月29日製作之第2 份報價單，以證明兩造係屬一般買賣，有被上訴人於原審提出之出貨單、報價單各1 件在卷可稽 ，
惟上訴人已否認收受系爭第2 份報價單，上訴人之職員戊○○並於同年9 月4 日在系爭出貨單上記載︰「現有全錄義務保養服務，只依口訴，已安裝好否，待主辦人員確認」等文字，可知上訴人尚未承認受領系爭影印機。
而系爭影印機之買賣過程，係由上訴人之主管林O旭及被上訴人之主任丁○○分別代理上訴人及被上訴人洽訂乙節，既據兩造陳述在卷（見本院98年6 月30日準備程序筆錄），則兩造就系爭影印機之真意究竟成立試驗買賣或一般買賣，自應以林O旭與丁○○訂約時交涉之內容為準，不能僅憑被上訴人片面製作之文書為據。
是單以系爭第2 份報價單及出貨單上之記載，尚難遽認兩造就系爭影印機之真意係屬一般買賣，被上訴人此部分之主張，尚無可採。]
[（三）又查上訴人因為公司業務量的需要，想訂購1 台新的影印機，因為上訴人公司文件很多，上訴人之主管林O旭在電話中向丁○○詢問表示希望掃瞄之後可以直接成為文書檔，作一些文書的處理，以免去打字的麻煩，丁○○向林O旭表示有這樣的功能，可以掃瞄過去作文書處理，因此上訴人才向被上訴人訂購系爭影印機，而因上訴人公司不懂這種機器，所以林O旭沒有詢問細節。
當初上訴人公司還在討論要不要採購的時候，被上訴人就把影印機送過來，送來後丁○○跟被上訴人公司的維修人員在上訴人公司測試送來的影印機，後來就跟上訴人公司說沒有辦法把PDF 檔直接轉檔為WORD檔，丁○○當時有打電話給被上訴人公司詢問影印機的使用方法，看起來好像對於影印機的狀況並不了解。
丁○○當時有直接從上訴人公司電腦中的OFFICE軟體抓取供上訴人使用。後來丁○○又打電話來說必須由上訴人自己購買軟體，但上訴人公司認為當初是因為丁○○表示賣給上訴人的影印機會有這樣的功能，上訴人公司才會願意向被上訴人訂購，被上訴人事後又表示必須由我們自行購買軟體，上訴人公司認為有落差。
被上訴人送新的影印機來之後，上訴人公司有將舊的影印機交由被上訴人帶回去，用來折抵新的影印機價額1 萬元，後來上訴人公司認為新的影印機不符合上訴人公司的需求，要求被上訴人將原來舊的影印機送回，被上訴人表示舊的影印機已經賣掉了。
影印機是在97年9 月2 日送來的，丁○○弄到晚上9 點多，說沒有這樣的功能，當時在場之林O旭因此不肯簽收系爭影印機。林O旭事後從戊○○口中得知，被上訴人派丁○○拿出貨單到上訴人公司的總務科請人簽收，戊○○因不清楚97年9 月2 日發生的情況，且丁○○又拜託戊○○簽收，所以戊○○才在出貨單上記載那些文
字等情，業據證人林O旭陳證在卷（見本院98年7 月15日準備程序筆錄）。
雖被上訴人否認林O旭前開證詞之真實性，證人丁○○並證稱︰林O旭說上訴人公司在業務上有需要印彩色照片，加上原本的影印機常常故障，機器老舊，所以就說要汰舊換新採購1 台新的彩色影印機，需要有影印、列表、掃瞄的功能。當初林宮旭完全沒有提及需要掃瞄後可直接轉檔為文書檔，不需另外打字的功能，是在97年9 月2 日交機1 個星期後甚至更久的時間，林O旭才提出需要這樣的功能。影印機本身就沒有辦法轉換成WORD檔的功能，交機後1 個星期以後，我去上訴人公司瞭解情況，林O旭跟我說他們想要這樣的功能，我當場有跟林O旭說要跟電腦公司購買可以轉換為文書檔的軟體，也就是OCR 文書辨識系統，才能將PDF 檔轉換為WORD檔，基於服務客戶的立場，後來我們有打電話給我們總公司的專業部門詢問如何在不花錢的情況下解決上訴人要求要有上述功能的問題，總公司的專業部門說OFFICE有內建這樣的功能，所以我們就告知上訴人，且由我去上訴人公司在上訴人的電腦內抓OFFICE內建的軟體。目前市面上沒有完全不需要下載任何軟體就可以在掃瞄後直接成為文書檔的影印機，一定要配合電腦軟體云云（見本院同日準備程序筆錄）。
惟林O旭在訂購系爭影印機之前，若從未向丁○○表明所訂購之影印機要具有掃描文件後可轉檔為WORD文書檔，可直接修改文字之功能，則被上訴人在花費2 天完成安裝系爭影印機後，並在上訴人尚未向被上訴人表示系爭影印機必須要具有該功能前之97年9 月4日，被上訴人當可將系爭交貨單直接交給林O旭簽收，實無另覓由對系爭影印機買賣內容不瞭解之戊○○簽收之必要，致戊○○於系爭出貨單上記載︰「現有全錄義務保養服務，只依口訴，已安裝好否，待主辦人員確認」等保留受領與否之文字。
丁○○亦更無應林O旭之要求，自上訴人之電腦內抓OFFICE內建的軟體，以使系爭影印機具備林宮旭所要求之該功能之必要，足認上訴人於97年9 月4 日前，應已對丁○○表明系爭影印機並不符合林O旭訂購當時要求之掃描文件後可轉檔為WORD文書檔，可直接修改文字之功能，丁○○始於裝機後，自上訴人之電腦內抓OFFICE內建的軟體，以使系爭影印機具有林O旭要求之前開功能甚明。
則證人丁○○前開證詞有關林O旭係於交機後1 個星期或更久的時間，才向被上訴人提出系爭影印機須有掃描文件後可轉檔為 WORD文書檔，可直接修改文字之功能，丁○○乃基於服務客戶之立場，始去上訴人公司操作電腦抓OFFICE內建的軟體云云，顯然不實，不足採信，是證人林O旭前開證言應可信實，堪認林O旭向丁○○訂購時，確實要求所訂購之影印機要具有掃描文件後可轉檔為WORD文書檔，可直接修改文字之功能，被上訴人主張該功能非兩造約定系爭影印機應具備之品質云云，並不可取。]
[（四）再查系爭影印機固為林O旭代理上訴人向被上訴人訂購，然系爭影印機因不符合林O旭訂購當時所要求須具有掃描文件後可轉檔為WORD文書檔，可直接修改文字之功能，致上訴人迄今並未承認受領系爭影印機，上訴人公司並認為系爭影印機不符合上訴人公司的需求，要求被上訴人將舊影印機送回等情，業經證人林O旭證述如前，可知林O旭代理上訴人向丁○○訂購系爭影印機之真意，係以系爭影印機具有前述兩造約定之功能作為系爭買賣契約生效之停止條件。]
[而兩造因系爭影印機欠缺前述功能發生爭執後，被上訴人亦於98年3 月11日出具報價單，要求上訴人將系爭影印機改租賃乙節，業據被上訴人之訴訟代理人自陳在卷（見本院98年11月17日、同年12月23日準備程序筆錄在案 。
又被上訴人曾於同年12月30日傳真計張收費契約書（租賃）予上訴人，載明︰「立契約書人新O國際企業（股）公司（以下簡稱甲方），互O股份有限公司（以下簡稱乙方）」，並蓋用被上訴人橡皮章，其附表標的物欄填載︰「數位影印機，廠牌RICOH ，機型A3232C，機號Z0000000000 」，裝機地點「臺南縣縣鹽水鎮孫厝里孫厝寮4 之6號」，「費用計算遞本費用每期800 元，計費0.4 元，彩色4 元」，「契約期間：97年9 月2 日起至100 年9 月1日止」等語，並要求上訴人簽章同意，惟上訴人未予置理乙節，復有上訴人於原審提出之計張收費契約書（租賃）及其附表各1 件附卷可憑（見原審卷第29、30頁），雖被上訴人於原審主張系爭計張收費契約書（租賃）係其營業人員失誤傳真予上訴人云云，
惟未據被上訴人舉證以實其說，堪認前開計張收費契約書（租賃）及其附表確實係被上訴人傳真要求上訴人將系爭影印機從買賣改租賃之表示無誤，顯見系爭影印機因欠缺林O旭要求之前述功能致上訴人不承認受領及要求返還舊影印機後，被上訴人已認知上訴人所陳原來雙方之買賣契約並不生效之意思，故不堅持一定要以買賣方式處理，堪認被上訴人亦因上訴人不承認受領系爭影印機，而認知原先以買賣交易系爭影印機之方式並未生效，足證系爭影印機之買賣確實因上訴人拒絕受領、承認而不生效。是綜合上情，可見兩造就系爭影印機所成立者，應屬首開民法規定之試驗買賣而非一般買賣。]
[又上訴人既因系爭影印機欠缺兩造約定之前開功能，而不承認兩造間買賣契約之效力，依民法第384 條規定，系爭影印機買賣契約自因停止條件未成就而尚未生效，上訴人辯稱系爭影印機係試驗買賣，兩造間之買賣契約尚未成立（應指生效）乙節，要屬可採，被上訴人主張系爭影印機係屬一般買賣並已成立云云，並無足取。]
五、綜上所述，系爭影印機之買賣契約乃屬試驗買賣，且因上訴人拒絕承認致停止條件未成就而尚未生效，從而被上訴人依一般買賣之法律關係，請求上訴人給付147,000 元之貨款，及自98年3 月4 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，即無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
[原審以上訴人未能證明系爭影印機買賣屬試驗買賣，系爭影印機亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，上訴人無權解除系爭買賣契約，因而依買賣之法律關係命上訴人依約給付貨款147,000 元，並負擔第一審訴訟費用1,550 元，及依職權為假執行之宣告，尚有未合，上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄改判，為有理由，爰改判如主文第2 項所示。]
六、復按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。民事訴訟法第395 條第1 項、第2 項亦有明文。經查兩造就系爭影印機之買賣乃屬試驗買賣，且因上訴人並不承認系爭影印機，致系爭影印機買賣之停止條件尚未成就而不生效，有如前述，又原審判決被上訴人全部勝訴後，被上訴人已依據原審判決假執行之宣告，聲請本院98年度執字第29240 號給付貨款強制執行事件，就上訴人在第一銀行之存款予以假執行，並於98年6 月7 日扣押解繳150,857 元乙節，為被上訴人所不爭執，且經證人丁○○證述被上訴人有對上訴人假執行等語在卷（見本院98年7 月15日準備程序筆錄），
惟兩造間之買賣契約既未生效，原審判決命上訴人給付系爭影印機之貨款乃屬不當，既已由本院予以廢棄改判，則上訴人因原審判決假執行而給付予被上訴人之150,857 元，依民事訴訟法第395 條第2 項規定，自得請求被上訴人返還，是上訴人依該條項規定，請求被上訴人應給付上訴人150,857元，及自98年6 月7 日起至給付日止，按年息百分之5 計算之利息，亦有理由，應予准許。
七、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。民事訴訟法第78條及第87條第1 項分別定有明文。經核本件訴訟費用額即為第一審裁判費1,550 元、第二審裁判費2,325 元、1,660 元，而本件上訴為有理由，被上訴人之起訴及其假執行之聲請並應予駁回，是本件第一、二審裁判費共5,535 元均應由被上訴人負擔，本院並依上開規定確定被上訴人應負擔之訴訟費用如主文第4 項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述。……」。
二、請求返還H型鋼、給付貨款及確認債權不存在等~「兩造間係為試驗買賣或一般買賣，及當事人就此之舉證責任」「買受人對系爭H型鋼有無留置權」「出買人對系爭H型鋼有無清洗義務、買受人有無用起重機協力之義務」及「出賣人欲載回系爭H型鋼時，買受人主張因受有損失，對系爭H型鋼有留置權，有無理由」等
就此，臺灣彰化地方法院107年度訴字第739號民事判決(本判決係認非試驗買賣；另本判決僅節錄千字左右)也云「……事實及理由
甲、程序事項：
按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；但被告已為本案言詞辯論者，應得其同意；按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第262條第1項定有明文、民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件原告起訴時，原係依據民法第259條及第767條為請求權基礎，聲明第2項為：「被告應將如附表一所示之H型鋼（下稱系爭H型鋼）返還與原告」，嗣於民國（下同）107年12月13日民事變更聲明暨辯論
意旨狀撤回返還系爭H鋼之聲明，並另追加確認被告對原告新台幣（下同）110,904元之債權（下稱系爭債權）不存在之聲明，核屬撤回及追加應受判決事項之聲明，且原告請求所主張之原因事實，均係基於系爭契約解除後所生回復原狀之法律關係，堪認其請求之基礎事實相同，與首揭規定相符，應予准許，合先敘明。
乙、實體事項：
壹、原告主張
一、原告和O資源回收商行乃吳O雀所有之獨資商行，經營廢棄物清理、回收、鋼鐵買賣等事業。107年2月間，被告博O開
發工程有限公司因有購買鋼材需求，知悉原告乃鋼材買賣之大盤商，乃要求原告先以新台幣205萬元向中O機械股份有限公司（下稱中工公司）購買H型鋼，被告再向原告挑選、並購買約其中三分之二，兩造成立買賣契約（下稱系爭買賣契約），被告並交付面額150萬元之支票與原告收執。原告以關係企業曜O企業股份有限公司名義，向中O公司購買H型鋼後，由被告直接至中O公司位於高雄市○○區○○路之鋼材存放地點，將原告購買之全部H型鋼先載運至被告自己之存放地點聖O場（位於彰化市○○路○○○號對面），被告再從中挑選150萬元之H型鋼以代交付，被告共自中O公司載走原告所有、如附表一所示之規格與數量之系爭H型鋼。原告雖無清洗H型鋼義務，然被告既表示需經清洗後方可挑選購買之H型鋼，原告亦願幫忙清洗，惟因被告不願意配合請起重機幫忙致無法完成清洗，嗣後被告表示欲取消購買系爭H型鋼，要求解除契約，原告亦同意，並於107年3月I4日返還150萬元之支票給被告，被告於107年5月8日亦以台中民權路郵局營收股第816號存證信函為解除契約之意思表示，顯見兩造間買賣契約已有效成立，上開買賣契約既經兩造合意解除，且原告亦已返還價金與被告，則被告自應將系爭H型鋼返還與原告。然原告於107年3月16日至聖安場欲載回系爭H型鋼時，竟遭被告阻攔門外，被告並以系爭816號存證信函，泛稱其於載運過程中受有稅後運費91904元（即運費87528元，稅後91904元）及超載受處罰鍰19000元損失、對系爭H型鋼有留置權，要求原告負擔其損失否則拒絕返還系爭之H型鋼，嗣後兩造協議讓原告於107年12月10日、11日取回系爭H型鋼，經取回當時原告與被告員工會同測量及過磅秤重，發現系爭H型鋼之重量減少9,089公斤，雖總支數正確，但各尺寸之H型鋼數量與當時被告載運走之H型鋼不符，惟原告不願再生爭端，是仍全部撤回返還系爭H型鋼之聲明。
二、本件被告主張對原告有稅後運費91904元及超載受處罰鍰19000元共計110,904元之債權，亦為原告所否認，且原告為先取回留置物，已將110,904元全數提存於本院提存所，非經本院判決確認無法取回，堪認兩造間債權關係存否並不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告變更聲明請求確認債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，爰請本院確認被告對原告係爭110,904元債權不存在。
三、被告自承兩造就系爭H型鋼買賣並無書面契約，亦不爭執鋼鐵買賣因需經買方實際挑選與秤重計價，是契約之成立方式，皆是由買方先預先支付一筆金額，再至賣方場內挑選秤重至價格達到預付金額後載走，運費則由載走之人自行負擔。因鋼鐵極重，移動皆須吊車與人力裝卸，故賣方不可能先將整個廠內所有鋼鐵均載至買方廠內，待買方挑選後再載回，除有特別約定外，鋼鐵買賣接為往取債務，清償地應為賣方場地。然被告抗辯系爭買賣契約為試驗買賣，該契約並未成之等語，但卻未舉證證明兩造就系爭H型鋼買賣有何試驗方、試驗期間、試驗費用等約定，再觀被告確有於挑預先支付150萬元之支票作為價金予原告此亦為兩造所不爭執，核與上開商業慣例相符，另證人吳O屏亦到庭證述：「（你說當時白O琨有一天來找你說要買H型鋼，當時有無跟你說要先洗或是除鏽嗎？）是的。他沒有說要先洗或除鏽。」、「中古的東西不可能這樣要求」等語。再以系爭買賣契約若未成立，被告亦不可能於存證信函中聲稱契約已合意解除，足證兩造間買賣契約已成立生效，且兩造間成立之契約與一般中古鋼鐵之社會常情無悖，系爭H型鋼之買賣契約並非試驗買賣僅為一般鋼鐵買賣無疑。退步言之，系爭H型鋼買賣契約縱為試驗買賣，因試驗買賣既為特種買賣之一種，於民法第384至387條有特別規定，然並未就標的物之運費為特別規定，是縱為試驗買賣，就運費負擔部分仍應適用買賣之一般規定，即民法第378條「除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣」之規定，就運費之負擔自應依照該商業慣例由被告負擔，被告主張以該運費留置系爭H型鋼，亦無理由。
四、兩造運費負擔已如前述，系爭H型鋼乃由原告關係企業向中O公司購買，是領貨需原告關係企業之人員簽名，故吳O屏當日到場，僅是向中o公司簽名確認領貨，至系爭H型鋼如何裝載、裝載重量等，皆由被告自行委託之貨運司機決定，吳O屏無從置喙亦無指示超載。被告稱乃吳O屏負責裝載、為減少車次而超載云云，並非事實，且被告並未說明主張原告應負擔因搬運貨品產生之罰鍰19,000元之請求權基礎。
五、被告於106年11月16日支付50萬元與原告，原告亦已按約定交付中古堆高機1台及覆工板206塊、價值578,550元等物，被告雖抗辯系爭價金係作為定金並以現金支出傳票為據，然縱兩造間確有交付訂金50萬元，被告仍須就兩造有就107年5月8日台中民權路郵局營收股817號存證信函所示契約（即被告所抗辯之契約內容：覆工板：規格1米*2米，每片新台幣1,000元，數量500片（實出實算）；規格1米*3米，每片1,000元，數量100片（實出實算)）之成立必要之點已達意思表示一致為舉證，非謂得僅憑定金之交付，即認兩造已成立如被告陳述之契約。可知前開價金為被告向原告購買中古堆高機及中古覆蓋工板之價金，堆高機之價格稅前為345,000元，剩餘的155,000元被告得自原告之覆工板廠現場挑選秤重後計價購買。被告自106年11月29日至107年3月15日共載走
覆工鋼板206塊，價金為206,000元。被告合計應給付原告含稅價金578,550元(345,000+206,000=551,000，551,000*105%=578,550)，扣除被告已給付之50萬元，被告應再給付78,550元。然被告經原告多次催討，迄今仍未給付剩餘價金78,550元，爰提起本件訴訟，請求給付。
六、並聲明：
㈠被告應給付原告78,550元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈡請求確認被告對原告110,904元之債權不存在。
㈢訴訟費用由被告負擔
㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告抗辯
一、系爭H型鋼之買賣過程係肇因原告之弟吳O屏於民國107年2月間要約被告購買中O公司之系爭H型，存放地點位於高雄市○○區○○路旁，然被告派員至現場勘查後，因該批H型鋼上覆有泥土，無法判斷是否經過焊接，貿然購買使用有安全疑慮，遂與原告達成下列合意：「1、由被告將系爭H型鋼運送至被告聖安場(彰化市○○路○○○號對面）暫放，運費由原告負擔。2、系爭H型鋼經被告清洗後，若無焊接情形，長度大於9米，原告以1公斤12元買受。」，之後被告開立票面金額150萬元支票予原告。
二、被告為提供支撐工程之公司，購買之H型鋼須符合安全係數，如H型鋼經過焊接將會有安全上疑盧，被告即不會買受。而系爭H型鋼於小港區時為泥土所包覆，需經清洗後始可知悉有無焊接，被告自無可能當埸決定向原告購買H型鋼其中3分之2，更不可能於未清楚買賣標的前負擔運費，系爭H型鋼須經原告挑選後始買受之事實，亦為原告起訴狀中「被告再向原告挑選」所自承。原告又為資源回收商，不論系爭H型鋼有無焊接對其均有利可圖，其在小港區購買系爭H型鋼時，已可評估系爭H型鋼最低價值，加計運費後有無獲利空間，再以系爭H型鋼運抵聖安區後，原告曾至聖安區清洗2次，顯見系爭H型鋼須經過清洗後無焊接始為雙方買賣標的，兩造買賣屬民法第384條之試驗買賣自明。
三、本件原告買回H型鋼後，本係欲運回原告之回收場清洗後，再由被告挑選，則清償地應在原告之回收場，然因原告之回收場並無清設備及場地，被告始提供聖安場予原告放置系爭H型鋼及清洗，被告並無變更清償地意思，自無民法第378條適用。再以H型鋼需經清洗後無焊接始為雙方買賣標的，兩造間之買賣屬民法第384條之試驗買賣，自無由依一般交易習慣由買受人負擔運費之理，至少需待H型鋼清洗符合條件後，方需負擔運費，未清洗前之H型鋼屬原告所有且尚非買賣標的，原告自行負擔91,904元自屬合理。基於上開約定，被告委託東O托運行運送，東O托運行另行委託三O貨運股份有限公司、多O運通股份有限公司運送(同業間有互相調車之商業習慣）於107年2月6日運送系爭H型鋼18支、17支，運費分別為13,286元、13118元;另委託鼎O起重工程行於同年2月6日、7日運送系爭H型鋼19支、21支、18支、19支，運費分別為15,688元、15,824元、15,492元、14,120元，上開運費總計87,528元，稅後為91，904元自應由原告負擔。又吳O屏負責於小港區指揮裝載系爭H型鋼，為減少車次而超載，致載運之三O公司被處19,000元罰鍰，由被告代繳，吳O屏於現場有權影響司機裝載，則超載之罰鍰亦應由原告負擔，上開運費用與超載之罰鍰係相牽連，被告認依不當得利之法律關係，原告應給付該等費用予被告。系爭H型鋼運抵後，原告至聖安場清洗兩次後，因清洗過於麻煩，於107年3月間即表示不願履行系爭買賣契約，並於107年3月14日返還被告150萬支票，被告雖以816號存證信函為解除契約之意思表示，兩造間試驗買賣契約係處於已成立但尚未生效之狀態，然原告於107年3月16日在未與被告清算運費、罰鍰共計110,904元情形下，即欲取回系爭H型鋼，被告爰依民法第928條規定行使留置權。
四、原告與被告於106年11月16日訂立覆工板買賣契約，由被告買受原告回收場內之覆工板，契約內容為「覆工板：規格1米×2米，每片新台幣1,000元，數量500片（實出實算）；規格1米×3米，每片1,500元，數量100片（實出實算)」，被告並支付原告定金50萬元，並約定被告通知原告後，自行自回收廠載運，詎料，被告載送1米×2米覆工板206塊後，107年3月15日因鋼價大漲，原告即拒絕履行契約，並用車輛住工廠內剩餘之覆工板，阻止被告繼續載送。原告雖主張被告系爭交付金額50萬元為購買中古堆高機及中古覆工板之價金，然自證人白O坤與白O棧之證詞可知，被告明確知悉兩造間覆工板買賣標的為何（即南北邊或左右邊兩大堆，雖無法明確指明片數，惟買賣標的仍得以確定），且從該2證人於107年3月13日至被告處討論隔天如何載運覆工板情事時，被告從未表示數量已超過不能再吊或數量已超過需要再補金錢等行為，亦顯示原告明知被告所交付之50萬元僅為定金並非價金。被告無奈之下於107年5月8日寄發817號存證信函予原告，請求原告繼續履行契約，該筆50萬僅為覆工板買賣契約價金之一部，基於覆工板買賣契約，原告有交付回收廠內剩餘覆工板之義務，然原告卻斷然拒絕繼續履行契約，被告自無配合原告結算並交付價金之義務。
五、並聲明：
㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執之事項
一、原告曾以關係企業曜O企業股份有限公司名義，以205萬元向中O公司購買如原證1/附表1所示之H型鋼。
二、兩造間有約定，由被告向原告購買系爭H型鋼，計價方式為1公斤12元，被告並向原告交付150萬元之支票作為價金。兩
造就上開系爭H型鋼之買賣約定已合意解除，原告已於107年3月14日返還上開支票與被告。
三、鋼鐵買賣之商業慣例為：鋼鐵買賣因需經買方實際挑選與秤重計價，是契約之成立方式，皆是由買方先預先支付一筆金額，再至賣方場內挑選秤重至價格達到預付金額後載走，運費則由買方自行負擔。
四、被告於107年2月6日、2月7日委託東O托運行運送（東O托運行另行委託三o公司、多O運通股份有限公司運送）及鼎
O起重工程行將系爭H型鋼自中O機械股份有限公司全部運送至被告所有之聖安場（彰化市○○路○○○號對面），運費為87,528元，稅後為91,904元。三O貨運股份有限公司有開立抬頭為被告公司之發票給被告。
五、三O貨運公司於上開運送過程中因超載遭處19,000元罰鍰。
六、被告原告占有系爭h型鋼全部。
七、被告有於106年11月16日交付50萬元給原告，並於107年3月15日自原告處取走中古堆高機1台、覆工板206片，稅後總價為578,550元，原告有由原告之關係企業金O鐵有限公司開
立578,550元之發票給被告。
上開不爭執之事項，為兩造明確表示不爭執，且有原告所提中O公司物料組器材放行證影本及明細表、請款（報銷）單、原告帳戶明細、覆工板秤量傳票、107年3月15日被告簽收之原告請款單，與被告所提三O貨運公司之運票發票及超載違規罰鍰單、原告之關係企業金O鐵有限公司開立記載578,550元之發票均影本為證，此部分自堪信為直實，且為本件裁判之基礎。
肆、兩造爭執之事項
一、被告主張對原告具有110,904元之債權是否存在？
㈠系爭H型鋼買賣契約之性質是否屬試驗買賣或同於一般鋼鐵買賣？
㈡兩造是否有特別約定系爭H型鋼之運費應由原告負擔？
㈢被告主張原告應負擔三O貨運公司因超載遭處之罰鍰19,000元是否有理由？
二、兩造是否有成立如被證五內容所示之買賣契約？抑或成立中古堆高機1台與覆工板206塊之買賣契約？
三、原告依民法第367條請求被告給付價金78,550元是否有理由？
伍、得心證之理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照 ）。查被告於系爭買賣契約解除後，本負有回復原狀義務，然被告主張因履行契約及回復原狀支出運費及罰鍰等費用應由原告負擔，對此原告則否認之，並以前揭情詞置辯，原告又為先取回留置物，已將 110,904 元全數提存於本院提存所，非經本院判決確認無法取回，足徵兩造間就系爭債務存在有爭執，致原告是否須負系爭債務之債務人責任之法律關係不明確，原告於私法上之財產權有受侵害之危險，而此種不安之狀態，得以確認判決將之除去，則揆諸前開判例意旨，原告訴請確認被告對原告之系爭債權是否存在，自有確認利益而得起本件確認之訴，先予說明。
二、原告主張被告有購買鋼材需求，且知悉原告乃鋼材買賣之大盤商，乃要求原告先向中O公司購買H型鋼，其再向原告挑選、並購買約其中三分之二，兩造於是成立系爭買賣契約，被告並交付面額150萬元之支票與原告收執。原告即隨依約以關係企業曜O企業股份有限公司名義，向中O公司購買H型鋼後，由被告直接至中O公司位於高雄市○○區○○路之鋼材存放地點，將原告購買之全部H型鋼先載運至被告自己之存放地點聖安場，被告再從中挑選150萬元之H型鋼以代交，被告共自中O公司載走原告所有、如附表一所示之系爭H型鋼。嗣後被告表示欲取消購買系爭H型鋼，要求解除契約，原告亦同意，並於107年3月I4日返還150萬元之支票給被告，被告亦存證信函為解除契約之意思表示，係顯見系爭買賣契約已有效成立，而系爭買賣契約既經兩造合意解除，詎原告於107年3月16日至聖安場欲載回系爭H型鋼時，竟遭被告阻攔於門外，且表示載運上開鋼材過程中受有稅後運費91904元（即運費87528元，稅後91904元）及超載受處罰鍰19000元損失共計110,904元，應由原告負責給付，為原告所否認，是訴請確認被告對原告係爭110,904元債權不存在；另被告於106年11月16日支付50萬元與原告，原告亦已按約定交付中古堆高機1台及覆工板206塊，共計價值578,550元，是被告應再給付78,550元。然被告經多次催討，仍未給付，故訴請被告依據兩造間之買賣契約關係，訴請給付等語。
三、被告則以兩造間就系爭H型鋼買賣係達成合意如下「1、由被告將系爭H型鋼運送至被告聖安場(彰化市○○路○○○號對面）暫放，運費由原告負擔。2、系爭H型鋼經被告清洗後，若無焊接情形，長度大於9米，原告以1公斤12元買受。」，之後被告開立票面金額150萬元支票予原告。由系爭H型鋼須經過清洗後無焊接始為雙方買賣標的之約定，得知兩造買賣屬民法第384條之試驗買賣。自無由依一般交易習慣由買受人負擔運費之理，至少需待H型鋼清洗符合條件後，方需負擔運費，未清洗前之H型鋼屬原告所有且尚非買賣標的，原告自行負擔運費用91,904元，又吳O屏負責於小港區指揮裝載系爭H型鋼，為減少車次而超載，致三O公司被處19,000元罰鍰，亦由被告代繳，吳O屏於現場有權影響司機裝載，則超載之罰鍰亦應由原告負擔，原告應給付該等費用予被告。另原告與被告於106年11月16日訂立覆工板買賣契約，由被告買受原告回收場內之覆工板，契約內容為「覆工板：規格1米×2米，每片新台幣1,000元，數量500片（實出實算）；規格1米×3米，每片1,500元，數量100片（實出實算)」，被告並支付原告定金50萬元，並約定被告通知原告後，自行自回收廠載運，詎料，被告載送1米×2米覆工板206塊後，原告即拒絕履行契約，被告無奈之下於以存證信函予原告，請求原告繼續履行契約，該筆50萬僅為覆工板買賣契約價金之一部，基於覆工板買賣契約，於於原告拒絕繼續履行契約之下，被告自交付價金之義務等語，資為置辯。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[四、經查：
㈠按試驗買賣係經買受人試驗並經承認之買賣契約，屬於特種買賣之一種，與一般買賣之效果，差別極大。
當事人間之買賣契約若屬試驗買賣，衡諸常情，亦無未就試驗買賣之內容詳為約定，如內容詳為約定試驗內容、範圍或是試驗所必須之費用由何人負擔說明於契約，以利遵守。
且試驗買賣係屬特種買賣，迴異於一般買賣，故主張買賣契約係屬試驗買賣者，應就此變態事實負舉證之責。]
[ ㈡原告係主張系爭H型鋼買賣契約為一般買賣契約，而被告抗辯系爭H型鋼買賣契約為試驗買賣契約，另系爭H型鋼買賣契
約並未訂有書面契約等情，為兩造所不爭執，是依上開說明
暨舉證法則所示「按主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。」最高法院18年度上字第1679、2855號、28年度上字第1920判例參照。是被告對此應負舉證責任。
㈢被告舉證人白O琨、陳O華為證，惟白O琨自承伊係被告公司之實際負責人，是其之證詞，焉有不偏護被告公司之理；另陳O華為被告公司之受雇職員，其明白表不願具結（108年3月28日言詞辯論筆錄），是其之證言自缺真實之擔保，況據其所述，其與原告為會算另筆覆工板買賣之金額時，即知運費金額等語（見同上筆錄），則何以未於原告於當時所出具之請款單（見原證七）上加以載明，以便會算，是陳O華所陳述之內容，背於常理，故上開白O琨、陳O華所言，均不足採信。]
㈣再者，若兩造曾有約定由原告負擔運費，則三O貨運公司所簽具運票發票即應開立原告為抬頭、或是交由原告收執讓原告報帳，焉有運費需由原告支付，而卻讓被告持三O貨運公司所簽具之運費發票報銷被告公……」。
三、請求給付貨款~「系爭電鍍原料買賣係試驗買賣及承攬契約(買受人主張)或一般買賣(出賣人主張)」「試產完成及技術費之真意」及「所提供之電鍍原料，有無達保證品質」等
就此，臺灣高等法院臺中分院98年度上字第287號民事判決謂「……事實及理由
壹、訴訟要旨：
一、被上訴人主張：上訴人於民國（下同）95年10月間，向被上訴人訂購「第一期」電鍍原料數批，並由被上訴人送交上訴人位於中國大陸廣東省威O五金電鍍工廠（下簡稱大陸威O工廠），待上訴人使用完畢後，上訴人又口頭訂購「後期」電鍍原料數批（下均簡稱系爭電鍍原料），亦經被上訴人送交上訴人大陸威O工廠，並有上訴人員李O明在到貨確認單簽名為憑。然上訴人除已付之新台幣（下同）10萬元技術費、50萬元定金、100萬元貨款及562,800元鋅錠費用外，尚積欠第一期貨款3,049,965元，及後期貨款885,783元，合計3,935,748元（下簡稱系爭貨款），為此買賣契約之法律關係，請求上訴人應給付系爭貨款及其法定遲延利息。又上訴人擔心被上訴人鍍鋅原料強度不夠，故於訂貨前曾要求被上訴人提供樣品。嗣經上訴人分別於95年7月20日、同年8月25日、同年9月6日將樣品送往金屬工業研究發展中心、SGS材料及工程實驗室測試，其檢測結果等級為「9」（即金屬鍍鋅表面受損面積小於百分之0.1），且無變色現象，此有相關檢測報告可稽。是以，被上訴人鍍鋅原料耐久性甚佳，且不易掉色。又被上訴人公司人員乙○○（Joni Lin）與上訴人公司設於大陸東莞威O公司總經理丙○○（Harry Hu）於（2006年）即95年10月11日共同簽定第一期訂購確認單上（下簡稱系爭訂購確認單）之註備欄上「技術費」文句，係表示被上訴人要教導上訴人調製電鍍藥水的比例的費用而言；另「試產完成」文句，係表示上訴人在大陸的電鍍廠建廠完成，生產線可以開始運作而言。再者，據證人林O鴻證詞，足證上訴人業已「試產完成」，上訴人自應給付系爭貨款。又本件為一般買賣契約，並非試驗買賣，更無承攬契約性質等語。並求為判決駁回對造之上訴。
二、上訴人則以：查上訴人否認有所謂「第一期」及所謂「後期」之系爭貨款之分，自始自終只有一張訂購單，即系爭訂購單原料產品。又查系爭訂購確認單備註欄謂『以上報價為台幣FOB不含稅及三十萬技術費及其他費用』，足以證明本件並非單純的原料採購契約。申言之，系爭訂購確認單備註欄上「技術費」文句，係表示被上訴人必須提供一定的技術，故與承攬契約性質及試驗買賣有關。又「試產完成」文句，係表示被上訴人將其提供的技術用在產品上，試驗電鍍出來的產品須達到證一所約定的品質（即達到國際標準ASTM鹽霧測試至少24小時以上無腐蝕、變色、剝落等現象），故與承攬契約性質及試驗買賣有關。然據證人張O泳、丙○○等證詞，足以證明被上訴人所提供之電鍍原料未達其所保證之品質，而其所做出之產品並未亦未符合上訴人之要求（即未達ASTM國際標準），即未符合「試產完成」，上訴人自得拒付系爭貨款。被上訴人必須加以技術指導，保證以被上訴人的電鍍原料及技術所電鍍出之產品能達到國際標準ASTM鹽霧測試至少24小時以上無腐蝕、變色、剝落等現象，若無法完成此工作即達到『試產完成』，依該訂購單之約定，被上訴人應不得向上訴人請求尾款，否則若僅為單純的電鍍原料採購契約又何需約定技術費用？又何須約定『尾款於試產完成後壹次付清』？故兩造之訂購確認單實具有承攬之性質，被上訴人需完成一定之工作將其電渡原料調劑塗裝於五金產品上，產品經測試之結果，達到ASTM國際標準始謂試產完成，未達試產完成之階段，上訴人自無給付價金之義務等詞置辯。並求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分被上訴人於第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利判決，上訴人願供擔保請准宣告免假執行。
參、法官協議兩造爭點整理（見本審卷第46頁及其反頁）：
一、兩造不爭執事項：
㈠良O五金鐵網股份有限公司向元O發國際貿易股份有限公司採購鍍鋅原料前，曾要求元O發國際貿易股份有限公司提供樣品，嗣經良O五金鐵網股份有限公司分別於95年7月20日、同年8月25日、同年9月6日將樣品送往金屬工業研究發展中心、SGS材料及工程實驗室測試，其檢測結果等級為「9」(即金屬鍍鋅表面受損面積小於百分之0.1），且無變色現象。
㈡元O發國際貿易股份有限公司人員乙○○（Joni Lin）與良
O五金鐵網股份有限公司設於大陸東莞威O公司總經理丙○○（Harry Hu）於95年10月11日簽定訂購確認單。其確認單上之備註欄形式上記載之文字不爭執。
㈢良O五金鐵網股份有限公司已給付貨款（含定金、技術費）合計2,162,800元。
㈣良O五金鐵網股份有限公司大陸廠名為威O五金塑膠製品有限公司（威O廠），位於廣東省東莞市企石鎮東平管理區。
㈤良O五金鐵網股份有限公司設於大陸電鍍廠名為威O五金電鍍廠，並租用位於廣東省惠州市博羅縣龍溪鎮夏寮工業區（大陸商）大宇塑膠廠A1車間。李O明為該威O廠的員工。
二、兩造爭執事項：
第1期訂購確認單所載「技術費」及「試產完成」之定義為何？
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[肆、得心證之理由：
一、被上訴人主張兩造於前開時地，有系爭電鍍原料之買賣交易，上訴人固不諱言有系爭電鍍原料之交易，然抗辯該買賣交易之性質含「試驗買賣」及「承攬契約」性質，是本件首應審究者，厥為兩造於上開時地，買賣交易之性質如何，茲分述如下：
㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。
查兩造於上開時地簽訂系爭訂購確認單，又其備註欄載明：「以上報價為台幣FOB臺灣，不含稅及參拾萬元的技術費及其他費用。已收到預付壹拾萬元技術費，及訂金伍拾萬元共新台幣陸拾萬元整。貨品裝櫃結關前請另附50%貨款1,822,525和鋅錠562,800，共2,385,325。尾款1,822,525及技術費200,000共2,022,525。於試產完成後壹次付清。
－－良O五金鐵網股份有限公司、元O發國際貿易股份有限公司
丙○○（Harry Hu） 乙○○（Joni Lin）（簽名） （簽名） 」
有該系爭訂購確認單在卷可按（見原審卷第59頁），復為兩造所不爭執，自屬實在。
又上訴人向被上訴人採購鍍鋅原料前，曾要求被上訴人提供樣品，嗣經上訴人分別於95年7月20日、同年8月25日、同年9月6日將樣品送往金屬工業研究發展中心、SGS材料及工程實驗室測試，其檢測結果等級為「9」（即金屬鍍鋅表面受損面積小於百分之0.1），且無變色現象，亦如前述，並有樣品測試報告在卷可按（見原審卷第23-27頁），亦屬實在。]
[ ㈡又兩造就系爭訂購確認單上「技術費」及「試產完成」之定義為何？互有爭執。
然查，被上訴人於原審自認：「所謂『試產完成』其意係被告（按即上訴人良O五金鐵網股份有限公司）建立生產線並將原料【電鍍】於金屬物品而言」等詞在卷（見原審卷第21頁）。進於原審辯論庭中自承：「付款期限是從第一份訂購單可以看出付款期限是在試產完成之後 。試產完成業界的說法就是【電鍍完】，產品可以【賣】之後就是試產完成」等語在卷（見原審卷第48頁）。
次查，系爭訂購確認單上有高達30萬元之額外「技術費」，而非買賣之「價金」，足見本件兩造之買賣交易，顯非單純「買賣契約」。
次查證人丙○○於本院結證證稱：「（法官問：確認單上「技術費」義？）．．．．．．．．．，所以必須要由原料的供應廠商（即元O發國際貿易股份有限公司）協助良O五金鐵網股份有限公司設於大陸的威O公司技術指導的費用。（法官問確認單上『試產完成』之定義？）試產完成就是要元O發國際貿易股份有限公司提供藥水及技術，電鍍出來的產品必須通過SGS測試標準與當初元O發國際貿易股份有限公司所提供的樣品相符．．．SGS是一家國際第三方品質認證的公司。他們會依照ASTM美規的鹽霧測試標準，測試五金產品達到我方要求24小時以上不會銹蝕的標準」等語（見本審卷第43、44頁）。
復參之證人即被上訴人公司負責人配偶兼公司人員乙○○於本院證稱：「試產完成的定義是指：電鍍藥水調配好可以電鍍在五金產品上」（見本審卷
第45頁反面）。足證上訴人除向被上訴人購買系爭電鍍原料，同時支付被上訴人30萬元之高額「技術費」，並由被上訴人提供電鍍藥水及技術，使該電鍍藥水調配後可「電鍍」在五金產品，符合SGS測試標準，始完成工作，上訴人再付貨款，自有民法第490條承攬契約性質。
是乙○○證稱：「技術費的定義僅電鍍藥水所調配內容的費用由良O五金鐵網股份有限公司負擔」云云（見本審卷第45頁反面），乃避就卸責之詞，自不足採。
又證人丙○○於本院結證證稱：「（法官問：本件是否有『試產完成』？）沒有，因為這不是傳統的電鍍，所以必須由元O發國際貿易股份有限公司提供技術指導，而元O發國際貿易股份有限公司由被上訴人法定代理人戊○○大約帶同三人技術員（有張O游等；其餘名字忘記 ）到大宇A1車間技術指導，但因電鍍出的產品表面光亮度無法達到元O發國際貿易股份有限公司當初所提供的樣品相符，也沒有辦法通過SGS鹽霧測試，所以無法試產完成」等詞在卷（見本審卷第43頁）。
而證人張O泳於本院結證證稱：「我是被上訴人元O發國際貿易股份有限公司的供應商，供應電著塗料．．．．（上訴人訴訟代理人問：請求詢問證人張O泳：有關前次庭期證人丙○○證述，被上訴人法定代理人戊○○帶同技術人員證人張O泳等到大陸廣東省龍溪鎮夏寮工業區大宇五金塑膠廠Ａ１車間技術指導，是否有此事？《並提示本院卷》）有此事，因我賣被上訴人元O發國際貿易股份有限公司電著塗料，被上訴人元O發國際貿易股份有限公司轉賣予上訴人良O五金鐵網股份有限公司設於大陸之威O廠，所以當時我是到大陸做電著塗料的調配藥水工作，因為那是我供應的東西。．．．（上訴人訴訟代理人問：請求詢問證人張O泳：前後到大陸所做的電著調配工作歷時多久？及所需時間的原因？）陸陸續續大約去配藥水約一年的時間。因為整個做出來的產品品質不理想，且做出來的產品未達威盟廠的要求，亦未達ASTM的標準。（法官問：是否有成功達到威O廠所要求的ASTM標準？）一直都沒有達成．．．．．．」等詞在卷（見本審卷第65-66頁）。
而被上訴人亦自承伊曾向張O泳購買藥水等詞在卷（見本審卷第100頁反面），足證被上訴人出售系爭電鍍原料，經證人張O泳一年之調配，並未成功用於電鍍產品上。申言之，即被上訴人並未「試產完成」。
又證人林O鴻雖於本院證稱：伊於2007年4月送貨時去過一次威O廠，看到威O廠當時有一條生產線（含二條主槽與一條副槽）已經完成，正在生產鐵線，屬於衛浴及廚房類云云（見本審卷第68頁），然其證詞非但與上開證人丙○○、張O泳證詞不符，且證人林O鴻僅為被上訴人公司客戶即久O洋傘有限公司之經理（見本審卷第67頁反面），並非電鍍專業人員，要難判斷生產線之是否完成，故證人林O鴻證詞，不足採信。]
[二、又按民法第四百九十條規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」。又同法第五百零五條第一項規定：「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之」。
足見除當事人間另有特約外，定作人僅對於承攬人完成之工作，負有給付報酬之義務。查兩造於前開時地，所為系爭電鍍原料之買賣交易，既屬「承攬契約」性質，如前所述，則系爭貨款亦有報酬性，然查被上訴人既未「試產完成」，即未完成工作，則上訴人拒付系爭貨款，洵屬有據。]
伍、綜上所述，被上訴人本於買賣之法律關係，請求上訴人給付系爭貨款3,935,748元及其法定遲延利息，為無理由，不應准許。上訴人抗辯，尚屬可信。是原審判命上訴人如數給付系爭貨款及其法定遲延利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。……」。
四、請求返還定金~「系爭厄瓜多爾鈎釣帶魚買賣，合意變更為巴基斯坦帶魚交付及以此為買賣標的之契約，惟出賣人並未依約定給付，且可歸責Vs.兩造已合意解除甲契約，另訂乙契約，原定金已作而乙契約定金之一部分，並已依約給付」「乙契約是試驗買賣或一般買賣」及「乙契約之定金未足額」等
就此，臺灣高等法院110年度上字第375號民事判決謂「……事實及理由
壹、程序事項
一、按關於外國地涉訟之國際管轄權，我國涉外民事法律適用法並未規定，故就具體事件受訴法院是否有管轄權，應顧及當事人間實質上公平、裁判之正當妥適、程序之迅速經濟等訴訟管轄權法理，類推適用內國法之民事訴訟法有關規定。本件上訴人基於兩造間之買賣契約請求被上訴人返還定金及損害賠償，而兩造所約定之債務履行地在越南，本件屬涉外民事事件。又被上訴人不抗辯原法院無管轄權而為本案之言詞辯論，自應類推適用我國民事訴訟法第25條規定，認我國法院就本件涉外民事事件有國際管轄權。
二、次按法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律；當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，依關係最切之法律，涉外民事法律適用法第20條第1項、第2項分別定有明文。本件係上訴人基於兩造間買賣契約所為之請求，核屬因法律行為發生債之關係。兩造雖未約定適用之準據法，然兩造為我國法人，且於本院審理中均表明同意適用我國法律（本院卷第400頁），堪認我國法為兩造關係最切之法律，是有關兩造間買賣契約之成立及效力自應以我國法為準據法。
三、上訴人之法定代理人於本院審理時變更為黃O德，業據其聲明承受訴訟（見本院卷第389頁），核無不合。
四、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人就原審先、備位請求提起上訴，上訴後關於備位請求，除原審主張之請求權基礎即民法第259條第2款規定外，追加請求權基礎為民法第179條規定。另提起追加之訴主張依民法第232條、第227條第1項準用第226條第1項規定，請求被上訴人損害賠償，經核前開追加與原訴之基礎事實同一，應予准許。
貳、實體事項
一、上訴人主張：兩造於民國105年10月19日簽訂厄瓜多爾鉤釣帶魚採購案採購買賣合約書（下稱系爭甲契約），由伊向被上訴人訂購厄瓜多爾鉤釣帶魚，被上訴人須於收受伊所付定金後1個月內出貨至越南海防港。伊於同年月24日給付定金美金5萬元（下稱系爭定金）後，被上訴人竟向伊表示因貨源問題希望另以巴基斯坦帶魚交付，兩造遂於同年11月28日另訂巴基斯坦帶魚採購合約書（下稱系爭乙契約），變更買賣標的物為如原判決附表一所示之5櫃魚貨。被上訴人依約應自其收受系爭定金即105年10月24日起1個月內出貨，惟僅交運如原判決附表二所示之B級帶魚1櫃（下稱系爭B級魚櫃），且遲至106年2月間始抵越南海防港，系爭B級魚櫃之魚貨比例、數量及規格均與系爭乙契約約定不符，顯未依約給付，系爭乙契約因可歸責於被上訴人事由致無法履行，伊自得依民法第249條第3款規定，先位請求被上訴人加倍返還定金美金10萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；備位依民法第255條、256條規定解除系爭乙契約，並依民法第259條第2款、第179條規定，擇一請求被上訴人返還所受領之系爭定金美金5萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴）。上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，⒈先位聲明：⑴被上訴人應給付上訴人美金10萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。⒉備位聲明：⑴被上訴人應給付上訴人美金5萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。上訴人並於本院主張被上訴人未於系爭乙契約約定期限為給付，該給付對伊已無利益，依民法第232條、第227條第1項、第226條第1項規定請求損害賠償人民幣10萬9,800元等語，而為訴之追加，其追加聲明：被上訴人應給付上訴人人民幣10萬9,800元，及自110年7月27日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被上訴人則以：兩造已於105年11月28日合意終止系爭甲契約，另訂系爭乙契約，並將系爭定金充作系爭乙契約定金之一部，惟上訴人表明不願付足系爭乙契約定金，伊遂央求以一櫃出貨後再出一櫃之方式交付魚貨，並親赴巴基斯坦為上訴人選控魚貨，向巴基斯坦當地供應商AASEAFOODS公司（下稱AA公司）訂購系爭B級魚櫃魚貨，復將該魚櫃交由萬海航運股份有限公司（WANHAI LINES LTD.，下稱萬海航運公司）裝船運送，並於同年月25日通知出貨予上訴人代理商「LONG HAI MC TRADE CO .LTD 」公司（下稱LONG HAI公司），該批魚貨至遲於106年1月15日即抵越南海防港，伊並未遲延給付，上訴人不得請求加倍返還定金或解除系爭乙契約。如認上訴人解除系爭乙契約有理由，上訴人已收受價值美金5萬1,304元之系爭B級魚櫃，亦得與系爭定金抵銷；另上訴人拒絕給付定金，伊本得主張民法第264條、第265條之抗辯權，拒絕給付魚貨等語，資為抗辯。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[三、兩造於105年10月19日簽訂系爭甲契約，上訴人於同年月24日給付系爭定金予被上訴人，兩造嗣於同年11月28日另訂系爭乙契約，並約定將系爭定金轉為系爭乙契約之定金等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第298頁），堪信為真正。上訴人請求被上訴人返還定金及損害賠償，為被上訴人以前詞所拒。茲就爭點論述如下：
（一）兩造合意解除系爭甲契約，另訂系爭乙契約，應依系爭乙契約履行。
⒈兩造於原審言詞辯論時均陳明於簽訂系爭乙契約時，已合意解除系爭甲契約（見原審卷第176頁）。上訴人雖於本院改稱：兩造並無合意解除系爭甲契約，僅係為變更買賣標的物而訂立系爭乙契約云云。
惟其未證明前開自認與事實不符，參以系爭甲契約為上訴人向被上訴人訂購厄瓜多爾鉤釣帶魚40呎櫃共2櫃之魚貨，買賣價金為美金15萬8,125元；系爭乙契約則約定買賣標的物為如原判決附表一所示之5櫃魚貨，價金共為美金35萬8,875元，有系爭甲、乙契約書在卷為憑（見原審卷第22、28-29頁），即兩造訂立系爭乙契約時，非僅變更系爭甲契約之買賣標的物，而係另就不同買賣標的物及價金重新合意；
及兩造約定將系爭定金轉作系爭乙契約之部分定金等情，足徵兩造訂立系爭乙契約時，已無意再依系爭甲契約意定之債務內容為履行，堪信被上訴人主張兩造訂立系爭乙契約時，即已合意解除系爭甲契約乙節，應為真實。
是以，上訴人於本院翻異先前自認之事實，改稱兩造並無合意解除系爭甲契約，即無可取。兩造業已合意解除系爭甲契約，並另就買賣標的物及價金另行合意而簽立系爭乙契約，自應依系爭乙契約為履行。]
[⒉上訴人另主張系爭乙契約已變更為試驗買賣契約，標的物未經伊承認，該契約不生效力云云，無非以兩造法定代理人於105年11月28日、29日之微信對話紀錄為證（見原審卷第94-96頁）。
惟觀以該聊天紀錄，被上訴人法定代理人係向上訴人表示：「黃老闆，我這邊還是希望您能落實訂金，我上次的訂金都匯給厄瓜多爾了，等他們退訂金也是下個月的事了，如果要他們直接銀行退訂金，我這邊恐怕要損失2500美金給厄瓜多爾政府！因為怕您擔心，所以我才先請巴基斯坦SGS先幫我去落實工廠和凍庫的檢驗！」，上訴人回稱：「那我付了又出不了貨呢？厄瓜多爾的事，也不是這樣處理的。」，被上訴人即表明：「我退給您，我以前也退給客戶過，連進大陸海關的公關費，我公司也協助出過，我公司直接開相同支票給您抵押！厄瓜多爾我不擔心是工廠我熟，確實可以退訂，但要親自拿現金，沒有簽證問題直接飛去好處理，巴基斯坦有簽證問題，所以我才會堅持辦簽證去看loading…」、「黃老闆，我想到一個方法，我公司開等值5萬美金的支票給您公司抵押，上次厄瓜多爾的訂金，您就不用擔心5萬美金的損失，後面的每批貨就照合約內容，30%訂金和70%尾款，等到真的有一天不合作了，您就去將支票兌現，我之前跟客戶是這様配合，他給我們台幣200萬跟工廠運作，我開支票給他們公司抵押，互相建立信任，您考慮一下！不過我們跟他們交易是一櫃櫃的走，並非一次走3-5櫃！」，上訴人嗣僅答稱：「那就一櫃一櫃走吧」、「巴國我一次出一櫃或兩櫃，我不想再另付訂金而出不了貨，謝謝。」等語（見原審卷第94-96頁）。
細繹上開對話全文，可知被上訴人係因上訴人不願給付系爭乙契約剩餘定金，始提議先出貨一櫃，惟其仍強調「後面出貨仍照合約內容，30％定金…」等情，足見被上訴人並無變更系爭乙契約原定內容之意，上訴人亦未就系爭乙契約約定有何調整為任何表意。]
[另從被上訴人提出兩造於105年12月25日、105年12月30日微信對話紀錄可見，被上訴人於105年12月25日傳訊向上訴人表示：「…總之我盡力去處理，也許不如您意，但我盡我所能做到，等資料到期再通知您！」，上訴人回稱：「不用通知我，謝謝。」（見原審卷第171頁）；
被上訴人於105年12月30日傳訊表示：「您一直罵我，恐喝我，我真不知如何跟您溝通，我不清楚您是否又在喝酒的情況下說的話，讓我整個都comfused，我出貨也不是，不出貨也不是，但我必須強調，我沒有收足訂金的情況，我真的無法幫您出足5櫃…」，
上訴人則回覆：「一個櫃我不接受，你把訂金還我。」等語（見原審卷第106頁），益徵上訴人實無同意被上訴人先以一櫃為給付之提議。是以，被上訴人雖曾表示願意給付一櫃魚貨，惟未經兩造達成合意，且無變更系爭乙契約之任何約定，上訴人主張系爭乙契約已變更為試驗買賣契約而未生效云云，顯無足取。]
[⒊綜前所述，兩造合意解除系爭甲契約後，另訂系爭乙契約，系爭乙契約業就買賣標的物及價金達成合意，而已成立生效，兩造就本件魚貨買賣，自應依系爭乙契約之約定為履行。]
[（二）上訴人未依系爭乙契約給付定金，被上訴人無期前給付魚貨之義務，自無須負給付遲延或給付不能之債務不履行責任。
⒈依系爭乙契約所載：「⒈甲方（即上訴人）付貨款30％（USD$107,662.50）為訂金予乙方（即被上訴人）；⒉甲方收到正本提單掃描影本後，3天內T/T支付70％尾款（USD$251,212.50）。（貨款金額依商業發票上金額為主）；⒊乙方收到訂金後，須於一個月以內出貨，船期約三星期。」（見原審卷第29頁），足見兩造係約定上訴人應給付定金即美金10萬7,662.50元後，被上訴人始須於收受定金1個月內給付魚貨。
⒉兩造訂立系爭乙契約，並約定將系爭定金轉為系爭乙契約之定金，既為兩造所不爭執之事實，則上訴人僅給付系爭定金即美金5萬元予被上訴人，而未達系爭乙契約所約定之定金全額，可以確定。
上訴人復無舉證證明已依約給付剩餘定金，其所提前開微信對話紀錄亦無從作為被上訴人已免除上訴人給付剩餘定金之證明，被上訴人依系爭乙契約約定給付魚貨之時期即尚未屆至，自無給付遲延可言。
又上訴人亦未舉證證明系爭乙契約所約定之魚貨有何無法捕撈而客觀上不能履行之情事，亦非屬給付不能，上訴人先位依民法第249第3款規定，請求被上訴人加倍返還系爭定金，為無理由；備位依民法第255條、256條規定解除契約，亦屬無據，自不得依第259 條第2款或第179條規定請求返還系爭定金；另上訴人追加依民法第232條、第227條第1項、第226條第1項規定請求損害賠償人民幣10萬9,800元，亦有未合，均應駁回。 ]
四、綜上所述，上訴人先位依民法第249條第3款規定，請求被上訴人給付美金10萬元本息；備位依民法第259條第2款、第179條擇一請求被上訴人給付美金5萬元本息，均無理由，不應准許。原審就此為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。另上訴人於本院追加依民法第232條、第227條第1項、第226條第1項規定請求被上訴人給付人民幣10萬9,800元，亦無理由，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。……」。
貳、小結
一、民法「試驗買賣」相關規定，如下：
第 384 條
試驗買賣，為以買受人之承認標的物為停止條件而訂立之契約。
第 99 條
附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力。
附解除條件之法律行為，於條件成就時，失其效力。
依當事人之特約，使條件成就之效果，不於條件成就之時發生者，依其特約。
第 115 條
經承認之法律行為，如無特別訂定，溯及為法律行為時發生效力。
第 116 條
撤銷及承認，應以意思表示為之。
如相對人確定者，前項意思表示，應向相對人為之。
第 385 條
試驗買賣之出賣人，有許買受人試驗其標的物之義務。
第 386 條
標的物經試驗而未交付者，買受人於約定期限內，未就標的物為承認之表示，視為拒絕；其無約定期限，而於出賣人所定之相當期限內，未為承認之表示者亦同。
第 387 條
標的物因試驗已交付於買受人，而買受人不交還其物，或於約定期限或出賣人所定之相當期限內不為拒絕之表示者，視為承認。
買受人已支付價金之全部或一部，或就標的物為非試驗所必要之行為者，視為承認。
二、前揭實務裁判
即試驗買賣與一般買賣有别，通常以觀，較有利於買受人，爰在前揭民事裁判(本文壹一至四所揭裁判)中，買受人大都主張「兩造間之買賣契約是試驗買賣，而且對該標的物尚未承認，故系爭試驗買賣契約尚未因停止條件成就而生效」，反之，出賣人則主張「兩造間系爭買賣契約，係一般買賣，只要兩造就買賣標的物及買賣價金相互合意，契約即成立生效」。
又買受人主張兩造間係「試驗買賣」者，因乃有利於買受人，爰對有利於己之待證事實，而且其間「法律也未另有規定」，也無「按情形顯失公平」，則依民事訴訟法第277條前段之規定，自應由先由買受人負舉證責任，倘買受人無法就此為舉證或雖有舉證但為法院所不採，承審法院認「買受人試驗買賣之主張，不可採」，就不意外(本文壹二所揭裁判)。
另實務民事糾紛中，究兩者間契約性質為何?實涉「兩造未約定或有約定但該約定因違反公序良俗或誠實原則或强行規定之效力規定等因而無效時，如何依民法第1條所定何種法律相關規定補充之，以為解決民事爭議及杜絕糾紛之依據」，兩造如有民事契約之存在，自有必要就兩造間契約之性質予以定性(本文壹一所揭裁判，法院係認兩造間之契約乃試驗買賣；本文壹二所揭裁判，法院認兩造間契約為一般買賣；本文壹三所揭裁判，法院認兩造間契約為承攬契約；至於本文壹四所揭裁判，法院認甲契約巳合意解除，乙契約因定金末足額而尚無法推定乙契約已成立)。
至於意思表示之解釋(例如本文壹三所揭裁判中所提「試產完成及技術費」)，乃須從民法第98條之規定，探求當事人之真意；其相關說明，請參閱保險契約之解釋、意思表示之解釋及法令之解釋 https://www.lawtw.com/archives/1147302 等文。
| 作者簡介 |
|
楊春吉 |
