文 / 楊春吉
本文相關實務裁判/最高法院111年度台上字第2176號民事判決等
壹、有關「互易」，實務裁判上之見解
一、「房地互易」所生「營業税計收」之爭議~「當事人間所約定之合建前土地價款，乃互易興建完成後之房地對價(本文稱之為互易價款)，但此對價，究有無含營業税」「營業税於互易價款之外，得否另外計收?計收後，有無構成不當得利」及「營業税相關規定」等
就此，最高法院111年度台上字第2176號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSV%2c111%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c2176%2c20221130%2c1&ot=in 謂「……理 由
一、上訴人主張：
㈠兩造於民國103年2月25日簽訂「合建契約書」（下稱系爭契約），由伊提供所有坐落新北市中和區景華段289地號土地（下稱系爭土地）作為建築基地之一，供被上訴人出資興建「蒲O雙O」建案（下稱系爭建案），伊可分配取得面積294坪之房屋（下稱系爭房屋）暨坐落土地（下合稱系爭房地）。
㈡系爭建案完工後，被上訴人依系爭房屋出售後應納營業稅新臺幣（下同）197萬0,610元（下稱系爭營業稅），加計其他應納費用，扣除伊已繳付及應找補之費用後，要求給付結算費用61萬0,134元，始願交付系爭房屋鑰匙及所有權狀，伊已如數給付。惟伊以系爭土地為取得系爭房地之對價，並移轉該土地所有權，則伊所給付之系爭房地買賣價金，即為系爭土地價額3,941萬2,191元，自包含系爭營業稅。
㈢被上訴人向伊收取系爭營業稅，構成不當得利，應負返還之責。爰依民法第179條規定，求為命被上訴人給付197萬0,610元及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
二、被上訴人辯以：兩造約定以系爭土地與系爭房地互易，系爭營業稅依法應由上訴人負擔，伊僅負代稅捐機關收取、繳納該營業稅之義務。系爭契約未約定應由伊負擔系爭營業稅，則伊收取該營業稅，未受有利益，自不構成不當得利等語。
(以下為黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[三、原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其在第一審之訴，理由如下：
㈠兩造約定由上訴人提供系爭土地，供被上訴人規劃興建系爭建案，興建完成後，上訴人取得系爭房地所有權，被上訴人則取得系爭土地所有權，即兩造就系爭土地與系爭房地成立互易契約，準用買賣規定，應以上訴人所移轉系爭土地之價額，為其取得系爭房地之對價。
㈡依上訴人開立予被上訴人之收據，可見系爭土地價額為3,941萬2,191元，且為兩造所不爭執，該價額等同於上訴人取得系爭房地所支付之對價。
㈢兩造並未約定系爭營業稅應由何人負擔，締約過程中亦未曾討論，顯見兩造於計算互易價值時，未將系爭營業稅納入計算或討論。
㈣加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第32條所稱之定價，乃指銷售額加上營業稅。上訴人未能證明兩造於計算系爭土地與系爭房地之互易時，已將營業稅計算包含於3,941萬2,191元內，該款應為系爭房地之銷售額，而非包含系爭營業稅之定價。
㈤被上訴人依營業稅法第14條第1項、第2項、第32條第2項、第3項後段規定，向上訴人收取系爭營業稅，乃代稅捐機關收取後繳納，並無因受有利益致上訴人受有損害之情形。從而，上訴人依民法第179條之規定，請求被上訴人給付197萬0,610元本息，為無理由，不應准許。]
[四、本院判斷：
㈠稱互易者，謂當事人雙方約定互相移轉金錢以外財產權之契約；解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，此觀民法第398條、第98條規定自明。
而所謂默示意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思而言。又當事人所訂立之契約真意發生疑義時，法院應為闡明性解釋（單純性解釋），即依文義解釋（以契約文義為基準）、體系解釋（通觀契約全文）、歷史解釋（斟酌立約當時情形及其他一切資料）、目的解釋（考量契約之目的及經濟價值），並參酌交易習慣與衡量誠信原則，以檢視其解釋結果，是否符合兩造間權利義務之公平正義。]
[㈡兩造簽立系爭契約，約定由上訴人提供系爭土地，供被上訴人規劃興建系爭建案，興建完成後，上訴人取得系爭房地所有權，被上訴人取得系爭土地所有權，兩造就系爭土地與系爭房地成立互易契約，即以上訴人所移轉系爭土地之價額3,941萬2,191元，為其取得系爭房地之對價，既為原審所認定。
而系爭土地之價額似為具專業知識及經驗之營業人即被上訴人所決定（見一審卷115-117頁），且營業稅法第32條第2項明定營業人對於應稅貨物或勞務之定價，應內含營業稅，倘係如此，系爭契約既未明文約定上訴人除移轉系爭土地所有權外，尚須支付營業稅，則依系爭契約立約當時舉措情事及相關資料，斟酌交易習慣與衡量誠信原則，參互以觀，兩造關於該營業稅是否已有由被上訴人負擔之默示意思表示合致？尚待澄清。
上訴人就此主張：伊移轉系爭土地所有權，即已完成系爭契約之給付義務（見二審卷121頁），是否全無足採？攸關被上訴人向上訴人收取系爭營業稅，是否構成不當得利之判斷，自應調查審認，並記明其判斷之理由於判決。
乃原審逕以兩造未討論系爭營業稅應由何人負擔，即認該3,941萬2,191元為系爭房地之銷售額，非內含系爭營業稅之定價，進而為不利上訴人之判斷，除違反上開規定外，並有不備理由之違法。]
㈢上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，即有理由。
五、結論：本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。……」。
又其更一審，臺灣高等法院112年度上更一字第1號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHV%2c112%2c%e4%b8%8a%e6%9b%b4%e4%b8%80%2c1%2c20230809%2c1&ot=in 則謂「……事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國103年2月25日簽訂「合建契約書」（下稱系爭契約），由伊提供所有坐落新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）作為建築基地之一，供上訴人出資興建「蒲O雙O」建案（下稱系爭建案），伊可分配取得面積294坪之房屋（下稱系爭房屋）暨坐落土地（下合稱系爭房地）。系爭建案完工後，上訴人要求伊繳納營業稅新臺幣（下同）197萬0,610元（下稱系爭營業稅）及應找補費用後，始願交付系爭房屋鑰匙及所有權狀，伊迫於無奈乃如數給付。惟伊以系爭土地為取得系爭房地之對價，並移轉該土地所有權，則伊所給付之系爭房地買賣價金即為系爭土地價額3,941萬2,191元，已包含系爭營業稅，故伊無需再給付該營業稅。則上訴人再向伊收取系爭營業稅，構成不當得利，應負返還之責。爰依民法第179條規定，求為命上訴人給付197萬0,610元本息等語。
二、上訴人抗辯：兩造約定以系爭土地與系爭房地互易，並未約定由何人負擔系爭營業稅，自應依法辦理。而被上訴人所互易之系爭土地價值不含系爭營業稅，伊依營業稅法第14條第2項規定，向被上訴人收取該營業稅，並不構成不當得利等語。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，經本院前審判決廢棄原審判決，駁回被上訴人原審之訴，被上訴人不服提起上訴，經最高法院發回更審，上訴人上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[四、查兩造簽立系爭契約，約定由被上訴人提供系爭土地，供上訴人規劃興建系爭建案，興建完成後，被上訴人取得系爭房地所有權，上訴人則取得系爭土地所有權。系爭建案完工，上訴人向被上訴人收取系爭營業稅197萬0,610元等情，有系爭契約、收據、統一發票、房屋結算明細表、支票在卷可稽（見原審卷第47至58頁、第61頁、第63頁、第65頁、第67頁、第127頁），且為兩造所不爭執（見本院前審卷第56頁、本院卷第553頁），堪信為真實。
五、被上訴人主張其無庸給付系爭營業稅，上訴人向其收取該營業稅乃無法律上之原因等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲查：
㈠按不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。
在「給付型之不當得利」應由主張不當得利返還請求權人，就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任。
查被上訴人主張上訴人向其收取系爭營業稅197萬0,610元為不當得利乙節，核屬給付型不當得利，依前揭說明，應由被上訴人就上訴人「無法律上之原因」受有該款項之利益乙節，負舉證責任，合先敘明。]
[ ㈡被上訴人主張系爭契約為房地互易契約，兩造默示被上訴人無庸再給付系爭營業稅，上訴人收取系爭營業稅為無法律上之原因等語，為上訴人所否認，抗辯其係依法向被上訴人收取系爭營業稅，並非無法律上之原因云云。查：
⒈按地主提供土地，由建主出資合作房屋，雙方按約定之比例分配房屋之契約，如契約當事人言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建主之基地互易所有權，屬互易契約（最高法院82年度台上字第290號判決意旨參照）。
又民法第398條所規定之互易，係指當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權，準用關於買賣規定之債權契約，故於合建契約中，地主與建商約定以移轉土地所有權換得合建完工後受分配之房地所有權，該土地所有權與受分配房地所有權間即具有對價關係，亦即土地價額應等同地主支付受分配房地之價額。
查兩造簽訂系爭契約，約定被上訴人以系爭土地所有權全部與上訴人出資興建之系爭建案房屋及其坐落基地進行互易，有系爭契約附卷可參（見原審卷第47頁至第58頁），核屬互易契約。
依前揭說明，該互易契約準用買賣關係，以被上訴人所移轉系爭土地價額作為其取得系爭房地之對價。
參酌被上訴人開立予上訴人之收據記載：「本人游正榮提供新北市○○區○○段○0000地號)持分土地與勝O開發建設股份有限公司合建，房地互易換出土地價值為新台幣參仟玖佰肆拾壹萬貳仟壹佰玖拾壹元整」（見原審卷第63頁），堪認系爭土地價額為3,941萬2,191元。]
[⒉按加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第14條第2項規定：「銷項稅額，指營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額」；第32條第2項規定：「營業人對於應稅貨物或勞務之定價，應內含營業稅」。
而營業稅法第32條第2項規定於77年5月27日修正，其修正理由明載：「營業人銷售物品或勞務開立統一發票時，買受人為營業人者，仍將銷項稅額與銷售額分別載明，以為扣抵之依據；如買受人為非營業人者，應將銷項稅額改與銷售額合計，使稅額內含。修正目的在參照若干實施加值稅國家之作法，於零售階段銷售與非營業人（即消費者）時，將營業稅內含於銷售價格內，俾導正目前若干業者遇消費者索取統一發票時，表示要發票需另加百分之五營業稅，如不要發票即可不外加稅之誤會」（見本院卷外放卷）。此等立法與我國交易習慣及一般認知相符，有助於交易之迅速明確，並杜爭議。
故在買受人非營業人之情形下，除契約當事人已約定買受人應支付契約價金並負擔該契約價金之營業稅予營業人外，應認買受人於支付契約價金予營業人時，所給付之價金已包含營業稅在內，營業人自不得另行請求買受人給付未約定之營業稅。
換言之，新修正之營業稅法既已確立營業稅應內含於定價，則除當事人有特別約定，無論營業人以買賣、互易、承攬或其他混合契約之方式銷售其勞務或貨物，並無於定價外另行計收營業稅之習慣，以買賣方式銷售者，約定收取之價金即為定價，以互易方式為銷售者，換得物之價值亦為定價，且均內含營業稅。查兩造於103年2月25日簽訂系爭契約，應適用前揭修正後之營業稅法第32條第2項規定。
佐以被上訴人所移轉系爭土地價額為3,941萬2,191元，係具專業知識及經驗之營業人即上訴人所決定，堪認被上訴人所互易之系爭土地價值3,941萬2,191元已內含營業稅，始符合上開修法之立法理由。]
[⒊再按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之詞句，民法第98條訂有明文。
而又當事人所訂立之契約真意發生疑義時，法院應為闡明性解釋（單純性解釋），即依文義解釋（以契約文義為基準）、體系解釋（通觀契約全文）、歷史解釋（斟酌立約當時情形及其他一切資料）、目的解釋（考量契約之目的及經濟價值），並參酌交易習慣與衡量誠信原則，以檢視其解釋結果，是否符合兩造間權利義務之公平正義（最高法院111台上字第2176號判決發回意旨參照）。]
[證人藍O嫻即被上訴人之配偶證稱：上訴人於簽訂系爭契約前，曾交付合約範本（下稱範本）供我們審閱，該範本第12條第3項記載房地互易所生之營業稅由被上訴人負擔。
嗣兩造於103年2月25日正式簽約時，上訴人所提出之契約，亦有該房地互易所生營業稅之約定，但因我們不同意，經上訴人主動刪除該項約定，重新列印如系爭契約所示，我們才簽約等語（見本院卷第324頁）。
再參酌範本第12條第3項係約定：「房地交換營業稅：雙方同意….房地互易所生之營業稅由甲方（即被上訴人）負擔….」（見本院卷第195頁）；而系爭契約第12條已無該項約定（見本院卷第213頁、第214頁），為兩造所不爭執（見本院卷第110頁）。
「佐以被上訴人所互易之系爭土地價格已包含營業稅，已如前述，堪認被上訴人因而不同意再給付系爭營業稅，上訴人乃將該項約定刪除。」
衡情上訴人於立約當時係因被上訴人反對系爭營業稅由其負擔之約定，遂將該約定刪除，足窺上訴人同意被上訴人無須再給付系爭營業稅，兩造已有被上訴人無須再給付系爭營業稅之默示意思表示合致。至上訴人抗辯系爭契約刪除系爭營業稅由被上訴人負擔之約定，係兩造合意應依營業稅法規定決定由何人負擔云云，即無足採。]
[⒋兩造既已默示意思表示合致被上訴人無庸再給付系爭營業稅，則上訴人於108年11月14日再向被上訴人收取系爭營業稅，即無法律上之原因，被上訴人此部分主張，堪信真實。]
[㈢按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條定有明文。
被上訴人主張系爭土地互易系爭房地之價值已包含系爭營業稅在內，上訴人再向其收取系爭營業稅，即無法律上之原因，已如上述，則被上訴人依上開規定主張上訴人無法律上之原因受有該款項之利益，造成其受有損害，應如數返還該金額，自無不合。]
至上訴人抗辯其收取該金額後，已上繳國庫，並未受有利益云云，固提出財政部臺北國稅局營業稅繳款書為憑（見本院卷第363 頁），然兩造既默示意思表示合致被上訴人無庸再給付系爭營業稅，已如前述，堪認上訴人以被上訴人所給付之系爭營業稅金錢繳納前揭稅賦，受有免除繳納該項稅賦之利益，上訴人辯稱其並未受有利益云云，無可憑採。
六、綜上所述，被上訴人依民法第179條，請求上訴人給付197萬0,610元及自起訴狀繕本送達翌日（即110年1月28日，送達證書見原審卷第99頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。……」。
二、「都市更新合作開發契約書」終止後之懲罰性違約金等~「此契約之定性，是否為委任及互易之混合契約?如為肯定，則僅適用委任相關規定終止契約，是否妥適」及「違約金有無過高?如有過高，法院如何酌減至相當金額」等
就此，最高法院110年度台上字第378號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSV%2c110%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c378%2c20211215%2c1&ot=in 謂「……理 由
本件上訴人主張：被上訴人委託伊就被上訴人所有坐落新北市○○區○○段000、000、000、000、000、000、000、000地號等 8筆土地（下稱系爭土地）及同段000 地號國有土地辦理都市更新開發案，雙方於民國104 年11月16日簽訂合作備忘錄（下稱系爭備忘錄），約定由被上訴人提供系爭土地與其上全部建物、定著物，及出具都市更新事業計畫同意書（下稱系爭同意書），委託伊擔任都市更新實施者，合作開發系爭土地（下稱系爭都更案），兩造並於105年2月26日簽訂新北市○○區○○段○○○○號等9筆土地都市更新合作開發契約書（下稱系爭契約）。系爭都更案於105年5月間已分別辦畢公開展覽及公聽會，原得依法進行後續相關都市更新審議程序，詎被上訴人竟於105年6月3 日向新北市政府都市更新處（下稱新北市都更處）提出陳情書，經新北市政府都市更新暨都市設計聯審專案小組認定被上訴人表示終止系爭都更案，已違反系爭契約第15條第2項第1款、第3 款約定而構成重大違約，造成伊鉅額損失。爰依系爭契約第15條第2項第1款、第4 款約定，求為命被上訴人於原判決附件（下稱附件）所示都市
更新事業計畫案同意書用印後，交付伊用以向新北市政府辦理都市更新事業計畫申請使用，並不得任意撤回同意或為任何妨礙伊辦理都市更新計畫申請之行為，又扣除原審已判命給付新臺幣（下同）800萬元本息部分外，求為命被上訴人再給付自105年6月3日起至107年4月30日止，按每日5萬元計算之懲罰性違約金2,685萬元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計
算利息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
被上訴人則以：伊係基於委任關係提供系爭土地及其上建物，委由上訴人向新北市政府申辦都市更新，依民法第549條第1項規定，伊得隨時終止委任。又系爭契約關於土地合建部分，須於都市更新之條件成就時始生效力，伊已向上訴人終止委任辦理都更事務，土地合建部分自不發生效力，上訴人即無從請求伊交付同意書或禁止伊撤回同意或為任何妨礙上訴人辦理都市更新計畫申請
之行為。再倘認系爭契約並未合法終止，因上訴人依系爭契約第2 條第11項約定，必須為伊尋找遷廠用地，伊亦得行使同時履行抗辯權等語，資為抗辯。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[原審維持第一審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：兩造分別於104年11月16日、105年2 月26日簽訂系爭備忘錄、系爭契約，約定由被上訴人提供系爭土地與其上全部建物、定著物，及出具系爭同意書，委託上訴人擔任都市更新實施者，合作開發系爭土地。系爭都更案於105年5月間已分別辦畢公開展覽及公聽會，被上訴人於同年6月3日向新北市都更處提出陳情書，經上開都市更新暨都市設計聯審專案小組認定被上訴人表示
要終止系爭都更案等情，為兩造所不爭，應堪信實。
次查依系爭備忘錄第2條、第3條及系爭契約第2條第1項、第5項第3款、第 6款、第7條第3項約定，可知兩造簽訂系爭備忘錄、系爭契約之目的在由被上訴人提供系爭土地及該土地上定著物，委由上訴人擔任系爭都更案之實施者，為被上訴人處理系爭都更事務，上訴人
則負責合併新北市○○區○○段○○○ ○號國有土地參與系爭都更案，待都市更新程序完成後，再由上訴人於前開土地上起造新大樓，被上訴人則依兩造協議分配內容以被上訴人之土地與上訴人興建之新大樓互易，取得新大樓之分配坪數及車位，系爭契約應為委任、互易之混合契約，就系爭都更案之都市更新程序實施部分，應適用委任之規定，關於新大樓興建完成後之房地分配部分
，則應適用互易，並準用買賣之規定，則依民法第549條第1項規定，系爭都更案有關都市更新程序實施部分，被上訴人自得隨時終止該委任關係。
且依系爭契約第2條第7項約定，可知系爭契約關於互易房地部分，係以完成系爭都更案之都市更新實施程序為前提，倘都市設計審議委員會審議結果不准許系爭都更案，兩造
間即無後續互易房地所有權之問題，系爭契約關於互易房地部分，係以完成系爭都更案之都市更新實施程序為前提，且兩者均為系爭契約之目的。
復查被上訴人雖於105年6月3 日向新北市都更處提出陳情書，並非向上訴人為終止契約之意思表示，其為上開意思表示之對象並非上訴人，自不生終止之效力，被上訴人嗣係
於108年4月9 日以民事陳述意見書繕本送達為終止系爭契約之意思表示，該書狀已於108年4月間合法送達予上訴人，應認系爭契約於108年4月間已發生合法終止之效力，則上訴人依系爭契約第15條第2項第1款、第4 款前段約定，請求被上訴人在附件所示系爭同意書上立同意書人欄內用印後，交付上訴人用以向新北市政府辦理都市更新事業計畫申請使用，並不得任意撤回同意或為任何妨礙上訴人辦理都市更新計畫申請之行為，即屬無理由。
再查依系爭契約第15條第2項第1款、第3 款約定，被上訴人於本約簽訂後，不得撤回已簽署之都市更新事業計畫同意書或要求退出本都更案，否則視為重大違約；又於上訴人未違反本約約定時，被上訴人逕向都市更新、都市設計、建築管理主管單位提出陳情、異議，亦視為重大違約。
被上訴人既向新北市都更處表示終止系爭都更案時，亦同時發生撤回系爭同意書之效果，自已違反上開約定，應視為被上訴人重大違約，被上訴人即應自105年6月3 日起至108年4月間止負違約責任，上訴人依系爭契約第15條第2 項第4款約定，請求被上訴人給付105年6月3日起至107年4月30日止
之懲罰性違約金，應屬有據。]
[審酌本件係因被上訴人無故向新北市都更處要求退出系爭都更案，以致系爭都更案無法繼續完成都市更新審議程序，係屬可歸責於被上訴人事由，並考量上訴人因系爭都更案人事成本為每月3萬元、現已支出及積欠費用453萬780元、755萬1,312 元，及因被上訴人違約可能所受之損失，暨上訴人於105年6月8日「擬定新北市○○區○○段○○○○號等9 筆土地都市更新事業計畫案」第1 次都市更新暨都市設計聯審專案小組會議時，即已知悉被上訴人表示要終止系爭都更案，距兩造簽立系爭契約之日即105年2年26日，僅相距不到4 個月，上訴人付出之人力成本及相關費用尚屬非鉅，且被上訴人縱出具系爭同意書，亦難據此逕認都市更新審議程序必定通過，上訴人即可享有
系爭契約後階段互易房地之預期利益等一切因素，認為若仍按系爭契約第15條第2項第4款約定，以每日5 萬元計算懲罰性違約金，對被上訴人顯有過苛，爰依民法第252 條規定，將上訴人依系爭契約第15條第2項第4款後段約定請求105年6月3日至107年4 月30日懲罰性違約金3,485萬元酌減為800萬元，方屬妥適，逾此範圍之違約金請求，不應准許。
故上訴人依系爭契約第15條第2 項第1款、第4款約定，請求被上訴人於附件所示都市更新事業計畫案同意書用印後，交付上訴人用以向新北市政府辦理都市更新事業計畫申請使用，並不得任意撤回同意或為任何妨礙伊辦理都市更新計畫申請之行為，復請求被上訴人再給付懲罰性違約金2,685 萬元本息，均屬無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。]
[查原審係認兩造簽訂系爭契約之目的，在由被上訴人提供系爭土地及其上定著物，委由上訴人擔任系爭都更案之實施者，上訴人則負責合併新北市○○區○○段○○○ ○號國有土地參與系爭都更案，待都更程序完成後，再由上訴人於前開土地上起造新大樓，並以被上訴人之土地與上訴人興建之新大樓進行房地所有權相互
移轉，系爭契約為委任與互易之混合契約。
果爾，系爭契約既非單純之委任契約，委任與互易皆為系爭契約之目的，而民法關於互易或其所準用之買賣，並無當事人得任意終止契約之規定，則
能否謂系爭契約得依民法就單純委任關係所定之第549條第1項規定隨時終止？非無研求之餘地。原審就此未詳加審酌，逕謂被上訴人得依民法第549條第1項終止系爭契約，進而為不利上訴人之判斷，已有可議。]
[次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。是當事人約定之違約金過高者，法院固得依上開規定以職權減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。
查系爭契約第15條第2項第1款、第3款、第4款分別約定「甲方（即被上訴人）於本約簽訂後…不得撤回已簽署之都市更新事業計畫同意書或要求退出本都更案，甲方違反本項約定時視為重大違約」、「乙方（即上訴人）未違反本約約定時，甲方逕向都市更新、都市設計…主管單位提出陳情、異議，視為重大違約」、「甲方違約除應負法律責任外，乙方得要求強制履行契約義務，甲方並應賠償乙方自違約發生日至解除違約情事期間，每日以新臺幣伍萬元整計算之懲罰性違約金…」，有系爭契約在卷可參（見一審卷第63頁）。
原審係認本件乃因被上訴人無故向新北市都更處表示終止系爭都更案，因而發生撤回系爭同意書之效果，違反系爭契約第15條第2項第1款、第3 款約定，係屬可歸責於被上訴人之事由，以致系爭都更案無法繼續完成都市更新審議程序，上訴人因系爭都更案，已支出及積欠費用453萬780元、755萬1,312元，且上訴人尚須負擔系爭都更案之人事成本每月 3萬元，而予核減該違約金為800 萬元。
果爾，上訴人因系爭都更案無法繼續完成，既已花費逾1,200 萬元以上之成本及費用，能否謂原審予以酌減違約金之上開金額為適當，亦非無疑。]
上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。……」。
三、合建契約之債務不履行~「明O公司(即甲方)有無催告對造(即乙方)另購買30坪之自備款，或有無催告期間不相當，而不得解除契約」「對造(乙方)得否分配合建案之停車獎勵容積」「乙方分配之面積有無短少及如何找補」「甲方得否請求乙方支付營業稅」及「乙方請求拆遷補償費有無逾消滅時效」等
就此，最高法院106年度台上字第421號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSV%2c106%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c421%2c20170927&ot=in 謂「……理 由
本件上訴人王O益、王O玲（下稱王O益等人）主張：兩造於民國91年3 月18日簽訂合建契約，由伊等依序提供坐落臺北市○○區○○段0○段0000 地號土地應有部分2分之1、4分之1，與對造上訴人明O建設股份有限公司（下稱明O公司）合建房屋，加計王O益另向明O公司購買房屋30坪，依臺北市建築師公會鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）C 方案，伊等可分得之樓地板面積各短少15.052坪、15.621坪，以銷售價每坪新臺幣（下同）56萬元計算，分別為842萬9,120元、874萬7,760元。又明O公司自91 年1月至93年10月應給付伊等拆遷補償費各161萬元、25萬9,900元，加計保證金各30萬元、12萬3,000 元，明O公司應給付伊等依序為1,033萬9,120元、901萬3,130元，扣抵王O益購買30坪之價金750萬元，明O公司尚應給付王O益283萬9,120 元、給付王O玲901萬3,130元等情，爰以本訴，依合建契約之法律關係，求為命明O公司如數給付，及均自99年1月22 日起加付法定遲延利息之判決（王O益等人於第一審請求明緯公司各給付2,718萬5,450元、2,358萬4,170元本息，第一審命明O公司給付王O益等人依序142萬2,581元、172萬8,383元本息，駁回王O益等人其餘之訴。明O公司就第一審命其給付部分、王O益等人就其等敗訴中之1,158萬1,239元、857萬6,446元各本息部分，分別提起上訴。原審廢棄第一審關於命明O公司給付王O益142萬2,581元，及駁回王O玲請求明O公司給付523萬1,847元各本息部分之判決，改判駁回王O益該部分在第一審之訴，及命明O公司再給付王O玲 523萬1,847 元本息，駁回王O益之上訴及明O公司、王O玲之其餘上訴。王O益等人就所受不利判決中之各283萬9,120元、205 萬2,900元；及明O公司就其應給付王O玲逾120萬7,738 元各本息部分，各自聲明不服。其餘未繫屬本院者，不予贅述）。就明O公司之反訴，王O益則以：明O公司未催告伊給付另購買30坪部分之自備款，至於尾款則係以伊合建分得之房屋貸款支付，明O公司迄未交付房屋，伊不負給付遲延責任，明O公司不得解除該買賣契約。縱認伊給付遲延，明O公司催告之期限並不相當，且解除契約亦違反權利濫用禁止原則，不生解約效力。況伊得以明O公司積欠之拆遷補償費、短付之房屋坪數款為抵銷或同時履行抗辯。明O公司請求伊給付購屋價金、選屋找補款、地價稅、社區管理費、營業稅，及返還保證金，均無理由等語，資為抗辯。
上訴人明O公司則以：王O益等人依約不得分配系爭合建案之停車獎勵容積，伊已將其等選定或選購之房屋坪數及車位，依約信託登記予第三人臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行），並通知王O益等人辦理交屋。王O益分得之房屋坪數並未短少，王O玲短少之3.74坪伊願給付找補款，並以王O玲應返還伊之代墊97年度地價稅1萬8,562元、保證金12萬3,000元、6個月社區管理費2萬1,168元，共16萬2,730 元（下稱地價稅等費用），及營業稅30萬2,932元為抵銷。另92年1月至93年10月之拆遷補償費，王O益等人之請求權已罹於時效消滅，伊得拒絕給付等語，資為抗辯。並以反訴主張：王O益未依約繳納加購部分之價金，伊已解除該買賣契約，得請求王O益返還38.71 坪之房屋，經伊催告選擇應返還之房屋，為其所拒，伊選擇王O益應返還如附表1、2所示之房地，不足部分，以每坪56萬元找補，王O益應給付伊667萬9,600元，並另應返還保證金30萬元、地價稅3萬7,347元、社區管理費8萬3,256元，共42萬0,603 元（下稱管理費等費用），及營業稅126萬0,935元等情，爰先位之訴，請求王O益應通知土地銀行將如附表1、2 所示房地移轉登記為伊所有，及給付伊407萬7,655元本息。若王O益無法返還如附表1、2 所示房地，備位之訴，求為命王O益償還伊價額1,135萬7,655元本息之判決【明O公司於第一審先位之訴請求王O益通知土地銀行將如附表1、2所示房地移轉登記為其所有，及給付907萬3,542元本息，備位之訴請求王O益給付2,307萬9,042元本息。第一審依備位之訴，判命王O益給付2,260萬9,138元本息，駁回明O公司其餘之訴。明O公司就先位之訴及備位之訴敗訴中之42萬元本息部分；王O益則就所受不利判決部分，各自提起上訴。原審廢棄第一審命王O益給付超過381萬3,483元本息部分之判決，改判王O益應通知土地銀行將如附表1 所示房地移轉登記為明O公司所有，駁回明O公司其餘上訴。王O益就所受敗訴判決（通知土地銀行將如附表1所示房地移轉登記為明O公司所有，及給付381萬3,483 元本息）部分；明O公司就其先位之訴關於請求王O益應通知土地銀行將如附表2 所示房地移轉登記為其所有，及先位請求王O益給付407萬7,655元本息，暨備位請求王O益給付1,135萬7,655元本息部分，各自聲明不服。其餘未繫屬本院部分，不予贅述】。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[原審㈠廢棄第一審所為命明O公司給付王O益142萬2,581元本息部分之判決，改判駁回王O益該部分在第一審之訴，並就王O益請求明O公司再給付141萬6,539元本息部分，維持第一審所為王O益敗訴之判決，駁回其上訴；㈡就王O玲請求明O公司給付523萬1,847元本息部分，廢棄第一審所為王O玲敗訴之判決，改命明O公司如數給付，並就第一審所為命明O公司給付王O玲 172萬8,383元，及駁回王O玲請求明O公司再給付205萬2,900 元各本息部分，維持第一審所為明O公司、王O玲敗訴之判決，駁回其等各該部分之上訴；㈢廢棄第一審所為命王O益給付明O公司逾381萬3,483元本息部分之判決，改判命王O益應通知土地銀行將如附表1 所示房地移轉登記為明O公司所有，並維持第一審所為關於明緯公司先位請求王O益通知土地銀行將如附表2 所示房地移轉登記為其所有，及給付407萬7,655元本息，暨備位請求王
O益給付1,135萬7,655元；暨王O益就第一審命其給付381萬3,483元各本息部分敗訴之判決，駁回其等各該部分之上訴，無非以：兩造簽立合建契約，約定王O益等人分得其等提供土地允建基準樓地板面積 60%，明O公司得自行規劃設計最大允建面積，王O益等人分得所餘房屋，全部歸明O公司所有。
王O益另向明O公司購買房屋30坪，總價750萬元，約定簽約時給付5萬元，地下室、結構體完成及取得使用執照時各給付10萬元，尾款715 萬元則以合建分得房屋貸款方式，於交屋時一次支付。
系爭合建案之基地面積1,515平方公尺，所在土地之基準容積率為 630%，基準樓地板面積為9,544.5平方公尺，明O公司增設144個停車位，獲得1,764 平方公尺之停車獎勵容積，系爭建案之允建容積樓地板面積為11,308.5平方公尺，允建容積率為 746.43%，實設容積樓
地板面積11,305. 37 平方公尺，實設容積率為746.23%。明O公司自92年1月1 日起，按月給付拆遷補償費予王O益7萬元、王雅O玲1萬1,300 元等事實，為兩造所不爭。
系爭契約第3條並未約定王O益等人不得分配停車獎勵容積，自不因停車獎勵與開放空間
及都市更新之法源不同，即謂王O益等人同意放棄停車獎勵容積。
系爭建案於97年8月22 日取得使用執照，明O公司將王O益另
購30坪連同合建分得之坪數合併所選之房屋，依約信託登記予土地銀行，惟王O益未辦理點交及簽署選屋找補確認書，且遲延給付另購部分自備款35萬元，經明O公司限期催告後仍未給付購屋款750 萬元及相關行政規費，該公司解除該買賣契約，洵屬有據。
王O益給付另購屋價金之義務，與明O公司合建分屋及給付拆遷補償費，非立於對待給付之關係，王O益不得為同時履行抗辯。
依兩造合意由臺北市建築師公會所作系爭鑑定報告第二種方式計算，王O益等人分得之房屋面積各不足9.552坪、12.871 坪。依合建契約第3條及地主選屋確認表之約定，如選屋數在1坪以內以43 萬元找補，超過1坪以銷售價找補，故明O公司應給付王O玲找補款707萬7,760元。
至王O益購買30坪之標的物應包含配置之基地，該買賣契約經明O公司解除，若王O益分得之房屋坪數不足，王O益及明O公司同意相互抵銷，抵銷後，王O益尚應返還明O公司20.448坪房屋及配置之土地。
明O公司於催告王O益選定應返還之房地未獲置理後，雖選定如附表1、2所示房地，惟各該房屋合計為26.55坪，逾王O益應返還之20.448 坪，依明O公司選定之順序，王O益應將附表1所示房屋（13.55坪）返還明O公司，不足之6.898坪，以銷售價每坪56萬元為找補，共計386萬2,880元。則明緯O司請求王O益通知土地銀行將附表1所示房地所有權移轉登記為伊所有，及給付伊386萬2,880元，洵屬有據。
明O公司請求王O益、王O玲依序給付管理費等費用42萬0,603元、地價稅等費用16萬2,730元，亦有理由。兩造未約定王O益等人須支付營業稅，其等亦非營業人，明O公司請求王O益等人給付營業稅為無理由。
系爭契約第15條第1項、第2項約定拆遷補償費，每半年給付1次，依民法第126條規定，其請求權時效為 5年。王O益等人自92年1月93年10 月之拆遷補償費請求權，至遲於98年7月即已屆滿，其等遲至101年9月5日始為請求，明O公司為時效抗辯而拒絕給付，並無不合。
故明O公司應給付王O玲707萬7,760元，扣除王O玲應返還之地價稅等費用16萬2,730 元後，尚應給付691萬5,030元本息，王O玲逾上揭範圍之請求，不能准許。王O益應通知土地銀行將如附表1 所示房地移轉登記為明O公司所有，並給付該公司找補款386萬2,880元，及管理費等費用42萬0,603元，惟明O公司另應給付王O益車位補貼款20 萬元，經抵銷後，王O益尚應給付明O公司381萬3,483元本息，故王O益請求明O公司為給付，及明O公司反訴請求逾前開應准許範圍部分，均屬不能准許等詞，為其判斷之基礎。]
[惟按當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於買賣之規定；當事人之一方，約定移轉前條所定之財產權，並應交付金錢者，其金錢部分，準用關於買賣價金之規定，民法第 398條、第399條分別定有明文。
系爭契約第8條約定：「…甲（王O益等人）乙（明O公司）雙方為使房屋土地交換價格一致，乙方除應負擔房地互易所生之土地增值稅外，並應依本契約第15條補貼甲方拆遷及搬遷費用，以做為房地互易之土地差價補貼款…」、
第15條約定：「…乙方為使房屋土地交換價格一致，同意自房屋騰空交屋日起開始支付甲方拆遷補償費及搬遷費，以做為土地互易之土地差價補貼款…」（見一審卷㈠第11、15、34、38頁）。
該拆遷補償費既約定為土地互易之土地差價補貼款，依上說明，似應準用買賣價金之規定，以定其請求權時效期間。果爾，原審僅因拆遷補償費約定每半年給付1次，逕認應依民法第126條規定，其請求權時效為5 年，進而就該部分為王O益等人不利之判決，已有可議。]
[又依證人即明O公司副總經理龔O山之證述（見原審卷㈢第49頁），系爭契約第3條約定之真意，係1坪部分以43萬元為找補，超過1 坪部分則以銷售價計算。似此情形，原審就王O玲部分依上述方式計算找補金額，然就王O益部分則以總坪數按銷售價（56萬元）計算，有前後不符之違誤。]
[反訴部分，原審既認明O公司先位之訴部分為有理由，似應將第一審依備位之訴之判決廢棄，惟未為之，卻混淆先、備位之金錢請求，並准為抵銷，亦有未合。]
[再王O益等人於事實審一再主張：明O公司移轉予其等之土地持分尚有短少等語（見一審卷㈠第132、133頁、卷㈡第313、314頁、卷㈢第59至61頁），倘非子虛，攸關王O益
須否移轉如附表1、2所示土地持分予明O公司之判斷，係屬重要之攻擊方法，原審未於判決理由項下說明不可採之理由，即命王O益應通知土地銀行移轉如附表1 所示土地予明O公司，亦有判決不備理由之違誤。]
[此外，如附表1 所示房地，經明O公司依約信託登記予土地銀行，既為明O公司所主張，乃原審未說明何以明O公司得請求王O益通知移轉登記之理由及所由憑據，即遽命王O益通知土地銀行將如附表1 所示房地移轉予明O公司，而為王O益不利之判決，尤有可議。]
兩造上訴論旨，指摘原判決關此不利於己部分為不當，求予廢棄，非無理由。又反訴先位之訴既經廢棄，備位之訴亦無可維持，應併予廢棄。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。……」。
四、其他相關實務裁判 (以互易+準用買賣查詢)
請參閱下列連結 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/qryresult.aspx?kw=%e4%ba%92%e6%98%93%26%e6%ba%96%e7%94%a8%e8%b2%b7%e8%b3%a3&judtype=JUDBOOK。
貳、小結
按所謂互易，乃指當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權之契約；其法令之適用，依 民法第398條、第399條之規定。
一、當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於買賣之規定。
二、當事人之一方，約定移轉前條所定之財產權，並應交付金錢者，其金錢部分，準用關於買賣價金之規定。
又互易，即準用關於買賣之關係，則如係委任及互易之混合契約，得否僅適用民法第549條：「(第一項)當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。
(第二項)當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。但因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限。」第1項之規定，隨時終止之，即有再釐清之餘地(本文壹二所揭裁判)。
另「違約金相關事項」「契約定性」及「契約解釋」，請分别參閱網路領養一隻「小白猫」https://www.lawtw.com/archives/477173 無名契約之契約定性，及相關規定之類推適用 https://www.lawtw.com/archives/1151866 保險契約之解釋、意思表示之解釋及法令之解釋 https://www.lawtw.com/archives/1147302 等文。
至於本文壹一至三所揭裁判中所涉「有無依法、適約催告」「分配面積多出或不足之找補」及「營業稅是否應含在互易價款內」等三項法律爭議事項，前揭實務裁判之見解，均值得參酌。
| 作者簡介 |
|
楊春吉 |
