文 / 楊春吉
本文相關實務裁判/臺灣澎湖地方法院111年度司拍字第16號民事裁定等
壹、有關「拍賣抵押物以受償」，實務裁判上之見解
一、聲請拍賣抵押物~以存證信函催告，但未提出足以說明相對人已收受催告通知之證明，也未明確說明相對人之借款金額，經通知補正逾期未補正
就此，臺灣澎湖地方法院 111 年度司拍字第16號民事裁定謂「……理 由
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[一、按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，上開規定於最高限額抵押權亦準用之，民法第873 條、第881 條之17分別定有明文，
惟其所謂之「債權」係指本金債權而言，並不包括利息債權，否則僅因些微利息未繳納，即使債權人得拍賣扺押物，對債務人自屬不公【（70）廳民二字第166號函參照】。
次按，聲請書狀應載明供證明或釋明用之證據，非訟事件法第30條第1項第4款定有明文。
又非訟事件之聲請或陳述，欠缺法定要件，而其情形可以補正者，法院應限期命其補正，逾期不為補正時，應以裁定駁回之，同法施行細則第13條亦有明文。]
[二、本件聲請意旨略以：相對人吳O清於民國110年5月26日，以其所有如附表所示之不動產，設定最高限額為新台幣（下同)75萬元之抵押權予聲請人，以擔保其對聲請人現在及將來所負一切債務之清償，債權額比例為鄧O溪2分之1、陳O銘2分之1，擔保債權確定期日為113年5月25日，清償日期、利息(率)及遲延利息，依照各個契約約定，自違約日起按應付債務總額每日每萬元30元計付懲罰性違約金，經登記在案。
嗣相對人於110年5月26日向聲請人借款50萬元，借款期限為110年5月26日起至113年5月25日止，約定每月利息為1萬元，每逾一日每萬元以30元加計懲罰性違約金。惟相對人111年8月5日應付利息，經提示後迄未清償，依借款契約書第七條第六款，相對人如有一期利息未履行時，應於收受催告通知時起一個月內償還全部借款、利息及遲延利息，為此聲請鈞院准予拍賣抵押物，以資受償等語等語。]
[三、查聲請人上開主張，業據提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、借款契約書、存證信函及土地登記謄本等影本為證。惟聲請人據以聲請本件拍賣抵押物裁定之最高限額抵押權，其登記之擔保債權確定日期為113年5月25日，尚未屆期。而其擔保債權之清償日期、利息（率）、遲延利息（率）等，均係依照各個契約約定。
依聲請人提出之借款契約書，其上雖有利息、違約金之記載，惟依其第四條第一款約定：「本借款還本付息方式，自借款日起以1個月為一期，並同意按每期付息一次，到期還清本金」。
另依其第七條第六款約定內容，借款期間相對人如有一期利息未履行給付時，即視為全部到期，經聲請人書面催告，相對人應於收受催告通知時起一個月內償還全部借款金額、利息及遲延利息，則其自應於相對人收受催告通知時起，始發生清償期屆至之效力。因本件聲請人雖提出催告之存證信函，但未提出足以釋明相對人已收受催告通知之證明，亦未明確說明相對人積欠之借款金額，經本院於111年11月8日及112年1月4日分別以通知及裁定命聲請人於文到5日內補正，並經合法送達在案，此有送達證書在卷可稽，惟聲請人迄未補正。從而，本件聲請，於法不合，應予駁回。]
四、爰依首揭規定，裁定如主文。
五、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費1,000元。……」 。
二、動產扺押權人聲請拍賣扺押物~依相對人所提出證據為形式上審查，為聲請拍賣抵押物裁定之准否，至於兩造間有關實體上法律關係之爭執，須另循訴訟途徑以謀解決
就此，臺灣士林地方法院 112 年度抗字第274號民事裁定謂「……理 由
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[一、按「稱動產抵押者，謂抵押權人對債務人或第三人不移轉占有而就供擔保債權之動產設定動產抵押權，於債務人不履行契約時，抵押權人得占有抵押物，並得出賣，就其賣得價金優先於其他債權而受清償之交易。」、「債務人不履行契約或抵押物被遷移、出賣、出質、移轉或受其他處分，致有害於抵押權之行使者，抵押權人得占有抵押物。前項之債務人或第三人拒絕交付抵押物時，抵押權人得聲請法院假扣押，如經登記之契約載明應逕受強制執行者，得依該契約聲請法院強制執行之。」，動產擔保交易法第15條、第17條第1、2項分別定有明文。
次按抵押權人不自行拍賣，而聲請法院拍賣抵押物，法院自亦可為許可之裁定（最高法院52年度台抗字第128號裁定意旨、臺灣高等法院暨所屬法院64年度法律座談會民事類第47號研討結果意旨參照）。
準此，動產抵押權人聲請拍賣抵押物，祇須其動產抵押權已經依法登記，且經登記之契約載明應逕受強制執行者，法院即應為准許拍賣動產抵押物之裁定。至於法院所為准許與否之裁定，無確定實體法上法律關係存否之效力，債務人或抵押人對抵押債權及抵押權之存否如有爭執，應另循訴訟途徑以謀解決（最高法院94年度台抗字第631號、94年度台抗字第270號裁定意旨參照）。]
[二、本件相對人主張抗告人於民國111年10月31日向相對人借款新臺幣（下同）300萬元，約定利息為10萬元，借款期間自111年10月31日起至111年12月30日止，並於111年11月1日以原裁定附表所示之機器設備（下稱系爭動產），為擔保對相對人之現在及將來所負債務之清償責任，設定350萬元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），而經登記在案，又抗告人向相對人購買蔬菜，惟於111年11月、12月及112年1月、2月皆無給付貨款，是除上開積欠之310萬元借款外，另積欠至少164萬5,081元貨款，亦為系爭抵押權擔保之範圍，為此，爰依法聲請拍賣扺押物，以資受償等語，並提出動產抵押權契約書暨附件動產擔保交易登記標的物明細表（經登記之契約書第8條第2項記載：「…債權人得依本契約書聲請法院強制執行之。…」）、切結書、動產擔保交易（動產抵押）登記申請書、新北市政府經濟發展局動產擔保交易（動產抵押）登記證明書（登記紀要欄記載：「１、本次核准契約有效期限變更（契約訂立有效期間至113年3月31日止）。２、其他仍照原訂契約及增補契約辦理。」）、增補契約書、借款暨質權設定契約書、買受人為抗告人之統一發票等件為證。本院司法事務官審核相對人提出之上開證據，認其聲請於法有據，而以112年度司拍字第116號裁定（下稱原裁定）予以准許。]
[三、抗告人不服原裁定提起抗告，抗告意旨略以：相對人先前抵押設定的借款金額是300萬元，其中已清償50萬元，故非如相對人所言未清償；抗告人於111年11月至000年0月間向相對人購買蔬菜積欠貨款一事，不在本件動產抵押的條件中；因當初設定借款金額300萬元其設定抵押日期至112年3月31日止，逾期抗告人在同步協商還款計畫，故於112年4月6日已將包含系爭動產在內之設備抵債給另一債權人岳鴻全球資產股份有限公司。為此，爰對原裁定不服，提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
四、查本件相對人就其聲請拍賣抵押物之主張，已據提出與所述相符之上開證據為憑，依相對人提出之證據為形式審查，並據抗告人自承系爭抵押權擔保之借貸債務已屆清償期而尚未清償完畢等情，足明相對人之抵押權已依法登記，且有系爭抵押權登記擔保範圍內之債權存在、債權已屆清償期而尚未受償，則原裁定予以准許，自無不合。]
[至本件抗告意旨爭執其已一部清償債務、擔保債權之範圍、系爭動產抵債予第三人等節，乃抗告人與相對人間實體上法律關係之爭執，依前開說明，抗告人不得以抗告程序聲明該爭執，並據為廢棄拍賣抵押物裁定之理由。從而，抗告人提起本件抗告，請求廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。
五、爰依法裁定如主文。……」。
三、就債權之證明文件，須為形式上審查等
就此，臺灣高等法院臺中分院 108 年度非抗字第184號民事裁定謂「……理 由
一、再抗告意旨略以：債務人吳許O雲於民國（下同）100年8月17日、100年9月26日將其如原裁定附表一所示土地（下稱系爭土地），各設定新臺幣（下同）240萬元、800萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予再抗告人，擔保其本人對再抗告人所負債務包括吳O年即吳O峯（下稱吳O峯）借款之清償，吳O峯自93年間起陸續向再抗告人借款合計1431萬7000元，屆期未清償，再抗告人自得就系爭土地聲請拍賣扺押物以資受償。依苗栗縣竹南鎮地政事務所他項權利證明書及所附土地、建築改良物抵押權設定約定書記載「擔保債務人對抵押權人在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務包括吳O峯借款」，清償日期為 100年12月31日，則對於吳O峯之借款，顯然為系爭抵押權之擔保範圍。又系爭抵押權登記，別無限縮約定或期間限制，更未限制借款須於系爭抵押權登記日起向後發生，故對於吳O峯借款，包括過去、登記當時，直至 100年12月31日止之借款債權均為系爭抵押權擔保範圍。且依民法第881條之12第1項第１款規定，本件明確約定擔保債權之確定日期為 100年12月31日，擔保債權至是日止因清償日屆至而確定，顯見系爭抵押權係擔保現在已發生及將來可能發生之債權。是原裁定以其附表二（下稱附表二）所示編號1、7、8、9、16、17、18之債務，發生日期均在系爭抵押權設定前，非系爭抵押權擔保範圍，實有適用法律、取捨證據認錯誤。又拍賣抵押物裁定，法院只須就抵押權人提出之文件為形式上審查，債務人或抵押人對抵押債權之存否如有爭執，應另循訴訟以謀解決。附表二所示編號2、5、11、13、14、15之債務，其受款人○○○○○○公司（下稱○○公司）之負責人為吳隆峯，且存款憑條之銀行認證欄亦載明「戶名：○○公司；吳O峰」，顯見確係吳O峯為公司經營所需而向再抗告人借款。另附表二所示編號10之匯款回條係再抗告人依據吳O峯之請求將借款逕匯入第三人○○○之帳戶，並載明匯款人為「吳O峰」，自屬系爭抵押權之擔保範圍。且再抗告人提出吳許O雲於93年6月28日簽發之本票，係為擔保附表二所示編號7、8、9、11之債務，更足證明借款債權之存在。另附表二所示編號７至18之收款人分別為吳O峯及○○公司，○○○等12筆匯款單及存款憑條，均已經吳O峯記明係對再抗告人之未償還債務，並於各頁用印，自得認定吳O峯確實對於再抗告人有上開各項借款，原裁定以再抗告人未形式上提供借款存在之證明，顯有適用法規錯誤。爰依法提起再抗告，請求廢棄原裁定並裁准拍賣系爭土地。
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[二、按對於非訟事件抗告法院之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，非訟事件法第45條第３項定有明文。
所謂適用法規顯有錯誤，係指確定裁判就其取捨證據所確定之事實，適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言，不包括判決理由不備或矛盾、認定事實錯誤、取捨證據失當、漏未斟酌證據等情形在內（司法院大法官會議釋字第 177號解釋、最高法院60年台再字第170號、63年台上字第880號、80年台上字第1326號原判例要旨參照）。
次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第１項定有明文。
所謂最高限額之抵押契約，固係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。故在設定抵押權時，已存在之債權，必須於契約訂明在一定債權金額之限度內，為抵押權擔保範圍內，始為抵押權效力所及（最高法院82年台抗字第 604號裁定意旨參照）。
故抵押權設定契約書無約定最高限額抵押權擔保範圍內者，其擔保之對象僅為將來應發生之債權。
再按依強制執行法第4條第1項第5款、第6條第1項第5款規定，抵押權人為拍賣抵押物聲請強制執行者，應提出債權及抵押權之證明文件及經法院為許可強制執行之裁定正本。
所謂債權之證明文件，係指抵押權設定登記所載擔保範圍內債權存在之證明文件，執行法院就此應為形式上之審查。
於最高限額抵押權之情形，因未登記有被擔保債權存在，如債務人或抵押人否認抵押債權存在，且從抵押權人提出之債權證明文件為形式上審查，不能明瞭是否有抵押債權存在時，自不得准許其強制執行之聲請（最高法院105年度台抗字第782號裁定意旨參照 ）。]
[三、經查：本件原法院第一審以107年度司拍字第171號裁定（下稱原處分），駁回再抗告人對系爭土地所為拍賣抵押物之聲請，再抗告人提起抗告，原法院第二審以108年度抗字第7號裁定駁回其抗告（下稱原裁定）。
原裁定認定系爭抵押權設定於100年8月17日，抵押權契約書之擔保債權種類及範圍欄位僅載明：「擔保債務人對抵押權人在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務包含吳隆峯借款」，債務清償日期為 100年12月31日，未約定擔保債權之時間範圍，是系爭抵押權擔保之對象，僅為將來發生之債權，不及於過往已發
生之債權，附表二編號1、7至18之債務及吳許O雲93年６月28日簽發之本票，均係在系爭抵押權設定前所發生，非系爭
抵押權擔保之範圍等語，揆諸前揭說明，其所持見解尚無違誤，再抗告人主張原裁定此部分有適用法律之錯誤云云，要
不可採。
又原裁定認定附表二編號2、5、10、11、13、14、15之債務，受款人均為○○公司，非吳許O雲或吳隆峯，不能證明再抗告人有藉此匯款金流與吳O峯成立借款債務；附表二編號10之匯款回條，匯款人為吳O峯，受款人為○○○，均非再抗告人，無法以該匯款回條推斷再抗告人與吳O峯間有借款債務存在；
附表二編號 1、3、4、6、7、8、9、12、16、17、18之匯款紀錄，固係存匯款予吳O峯，但吳O峯已具狀否認兩造間有消費借貸關係存在，而再抗告人所提載有「如附件12紙均為對楊O美之未償還借款債務」之字句及吳O一峯之印文（見原法院卷第33頁），無法查悉所指究竟為何？此外未有其他事證足以證明再抗告人與吳O峯間有借款之意思合致；
吳許O雲簽發之上開本票，再抗告人稱係擔保附表二編號7、8、９、11之債務，均非系爭抵押權擔保範圍，是依再抗告人所提相關文件為形式上審查，不能明瞭兩造間是否有如抵押權設定契約書所約定之抵押債權存在等語。
再抗告人主張伊所提上開證據已足證本件借款債權存在云云
，其所持再抗告理由，核係就抗告法院本其取捨證據之職權
行使所為論斷有所指摘，此純屬事實認定問題，與適用法規
是否顯有錯誤無涉。
且原裁定依再抗告人提出之文件形式審查結果，認定不能供查明有抵押債權存在，而維持原處分駁回再抗告人拍賣抵押物之聲請，於法相合，再抗告人主張原裁定適用法規錯誤，亦屬無據。]
四、綜上所述，原處分依再抗告人所提之文件為形式上審查，認系爭抵押權擔保之債權不存在，駁回再抗告人拍賣抵押物之聲請，原裁定維持原處分而駁回再抗告人之抗告，經核並無適用法規顯有錯誤之情事。再抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。……」。
又臺灣高等法院臺中分院105 年度非抗字第93號民事裁定也云「……理 由
一、再抗告意旨略以：
(一)相對人於民國94年間自合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫銀行）受讓不良債權，惟本件最高限額抵押權並未經確定，依民法第881條之6第 1項前段規定，系爭本金最高限額抵押權並不隨同移轉，是相對人於103年7月28日所為抵押權讓與登記，顯不合法，原裁定（即臺灣臺中地方法院司法事務官104年2月24日103年度司拍字第449號准許拍賣抵押物裁定，下同）及抗告裁定無視民法第88條之6第 1項前段之規定，逕認相對人為系爭最高限額抵
押權人，適用法規顯有錯誤。
(二)本件最高限額抵押權既未經確定，則合作金庫銀行讓與系爭最高限額抵押權予相對人，依民法第881條之8規定，自應得再抗告人之同意，惟相對人及合作金庫銀行並未取得再抗告人之同意，即擅為讓與登記，依法應屬無效。原裁定及抗告裁定未駁回相對人拍賣抵押物之聲請，適用法規亦顯有違誤。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[二、對於抗告法院之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，非訟事件法第45條第 3項定有明文。
所謂適用法規顯有錯誤，係指法院裁判就其取捨證據所確定之事實，適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言，不包括判決理由不備或矛盾、認定事實錯誤、取捨證據失當、漏未斟酌證據等情形在內（最高法院63年台上字第 880號、80年台上字第1326號等判例、99年度台再字第 60號、100年度台再字第59號等判決參照）。
又抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。民法第 873條定有明文。
據此規定聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，法院所為准許與否之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，對於債權、抵押權存否及抵押權標的物範圍等均無實體確定效力、既判力。
故祗須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院自應依登記內容為准許拍賣抵押物之裁定。其中最高限額抵押，法院只需就抵押權人提出之文件為形式上審查，如認其有抵押權登記擔保範圍債權存在，且債權已屆清償期而未受清償，即應為准許拍賣抵押物之裁定。
至於債務人或抵押人否認各該文件為真正，對抵押債權之存否、抵押權登記之效力等有所爭執，則應另循訴訟途徑解決，不得僅依抗告程序聲明其有爭執，並據為廢棄拍賣裁定之理由（最高法院51年台抗字第 269號判例、93年度台抗字第8號、93年度台抗字第905號、94年度台抗字第 270號等裁判要旨參照）。
準此，抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，法院僅需就其提出之文件，形式上審查聲請拍賣抵押物之要件是否具備，即為已足，至債權人對債務人是否確有債權存在；或債權人所提出文件是否真正，其記載內容與事實是否相符等實體上爭執，即非形式審查所得審究。]
[三、經查：相對人主張訴外人尤張O芬、再抗告人王O堯以其所有系爭不動產，為擔保臺中市第一信用合作社（下稱臺中一信）對於王O二、尤O全之債權，設定系爭最高限額抵押權新臺幣（下同）1,450萬元。
嗣王O二、尤O全邀同債務人
林O江、林O江、林O彬、王O隆、尤張O芬、洪O煌為連帶保證人，向債權人借款3,150萬元，屆期餘欠 30,639,959
元本息及違約金未償還。合作金庫銀行於90年 9月14日概括
承受臺中一信之資產、負債、營業，嗣於94年12月15日將上開不良債權、擔保[wiki]物權[/wiki]及其他從屬權利一併讓與相對人，並於103年7月28日辦妥抵押權讓與登記。
訴外人尤張O芬則於92年10月 2日將系爭不動產應有部分買賣移轉登記予再抗告人尤O薈，惟該抵押權不因此受影響。相對人既為登記之抵押權人，並有上開均已屆期之抵押債權未獲清償，爰聲請裁定拍賣系爭抵押物等情，業據提出財政部函、他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地登記謄本、建物登記謄本、借據、債權讓與公告、債權讓與證明書為證，經臺灣臺中地方法院司法事務官形式審查結果，認相對人之聲請合於法定要件，以原裁定准予拍賣系爭不動產。
再抗告人不服，以系爭最高限額抵押權並非擔保上開不良債權，相對人受讓該不良債權時，最高限額抵押所擔保之債權額尚未確定，依民法第881條之6第 1項前段規定，系爭抵押權並不隨同移轉；且再抗告人並未同意合作金庫銀行將系爭抵押權讓與相對人，系爭抵押權讓與登記違反民法第881條之8之規定，應屬無效，相對人並未取得本件抵押權，無從聲請裁定拍賣扺押物等事由，提起抗告。
原審法院認聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，原司法事務官就相對人提出之文件，經形式上審查，合於裁定准許拍賣抵押物之法定要件，予以准許，並無不合，復說明依卷附抵押權讓與登記之申請書及土地登記謄本（普登字第206300號），其上之登記原因及其他登記事項各載明：「本最高限額抵押權所擔保之原債權已確定」、「本最高限額抵押權已確定」等情以觀，則本件抵押權所擔保之前揭債權既依法設定登記及讓與登記，且債權已屆清償期而未受清償，依抵押權人即相對人所提出之前揭資料為形式上審查，法院自應依該登記內容為准許拍賣抵押物即系爭不動產之裁定。
至系爭最高限額抵押所擔保之債權範圍為何？合作金庫銀行將系爭不良債權讓與相對人時，該最高限額抵押所擔保之債權是否已確定？系爭抵押權讓與登記是否應經抵押人之同意？核屬實體法上法律關係存否之抗辯事由，並非本件非訟程序所得審酌之事項，再抗告人應另循訴訟程序以資解決，
再抗告人抗辯兩造間另案訴訟（臺灣臺中地方法院 103年度
重訴字第 688號）審結前，法院不應裁定准予本件相對人拍賣抵押物之聲請，尚無可採。因而維持原裁定，並駁回再抗告人之抗告，揆諸前項之說明，核無適用法規顯有錯誤之情事。]
再抗告意旨仍執陳詞，提起本件再抗告，指摘抗告裁定適用法規顯有錯誤，聲明廢棄原裁定及抗告裁定，為無理由，應予駁回。……」。
四、租賃契約於扺押權設定後始存在之除去等
就此，最高法院95年度台抗字第303號民事裁定謂「……理 由再抗告人係合夥組織，有台南市政府於民國九十四年五月三十一日，以南市建商字第０九四００四三八二二０號函送之旅社營業登記及歷次變更登記之營利事業登記抄本足稽，是再抗告人具有當事人能力，合先敘明。
原法院以：坐落台南市○○路○○○號二樓、六樓、七樓、八樓及同路一五八號一樓建物原為乙○○所有。乙○○以上開建物與丙○○所有同路一五六號一樓、三樓、四樓、五樓建物於八十七年十一月二十四日為相對人設定本金最高限額新台幣（下同）七千二百萬元之扺押權登記。乙○○於八十八年三月十六日將所有之上開建物移轉登記為歷O建設股份有限公司（下稱歷O公司）所有。相對人以對乙○○、丙○○等人尚有債權五千八百八十萬零二百七十五元本息未獲清償，執台灣台南地方法院（下稱台南地院）九十年度促字第四四五八一號確定支付命令及同院八十九年度拍字第四一四六號拍賣扺押物裁定為執行名義，聲請台南地院民事執行處（下稱執行法院）強制執行歷代公司及丙○○所有上開建物。執行法院於九十四年一月二十四日第一次拍賣，底價
為四千三百零八萬元，因無人應買，復於同年三月二十一日第二次拍賣，底價為三千四百四十六萬四千元，仍無人應買。相對人以前開一五六號三樓、四樓、五樓、六樓、七樓、八樓及一五八號一樓建物（下稱系爭建物），經乙○○於八十四年二月七日出租與再抗告人，租期至八十九年二月七日止，租期已於查封前屆
滿，因該租賃關係影響其抵押債權之行使，聲請執行法院於九十四年四月二十二日為除去再抗告人對乙○○、丙○○就系爭建物之租賃權之處分，自屬於法有據，因而維持執行法院所為駁回再抗告人聲明異議，駁回其抗告，經核於法洵無違誤。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上得設定地上權或其他權利；但其抵押權不因此而受影響，民法第八百六十六條定有明文。
不動產所有人設定抵押權後，如與第三人訂立租賃契約致抵押物之價金有所影響，該租賃契約對於抵押權人不生效力，
抵押權人因屆期未受清償，聲請拍賣抵押物時，執行法院可依法以無租賃狀態逕予執行（司法院院字第一四四六號解釋參照）。
而強制執行程序進行中，關於強制執行程序涉及之實體上事項，執行法院於得調查認定之範圍內，仍得於該程序中自為判斷。]
原法院審酌相對人所查報並經執行法院核定為拍賣附記條件所載之租賃存續期間至八十九年二月七日止，及相對人繼在原法院抗告更審程序所提出再抗告人與乙○○於八十四年二月七日所共同簽訂之房屋租賃契約書及公證書，該租賃契約書已明載租賃期間自八十四年二月七日起至八十九年二月七日止共五年，且該契約特別約定事項第十一條復明載：「租賃期間屆滿時，不須甲方（
出租人）預先通知，租賃關係當然消滅。如甲、乙（承租人）兩方仍願繼續租賃，應另訂立書面契約，其租賃條件由雙方協議定之。」等語，有該租賃契約書及公證書等件影本存卷可憑。
顯見該租賃關係應於八十九年二月七日期限屆滿時即已消滅，嗣縱另訂有租賃契約或成立租賃關係，均已在系爭抵押權於八十七年十一月二十四日設立登記之後，且該租賃關係影響於抵押權之行使，爰依相對人之聲請以九十二年度執字第三一四九七號執行命令除去上開租賃關係，難謂有何違背法令。再抗告意旨，指摘原裁
定不當，求予廢棄，為無理由。]
據上論結，本件再抗告為無理由。依強制執行法第三十條之一，民事訴訟法第四百九十五條之一第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。……」。
五、租賃契約係扺押權設定前或設定後始存在之清與辯明等
就此，最高法院94年度台抗字第 1120 號民事裁定謂「……理 由
本件原法院以：坐落台南市○○路○○○號二樓、六樓、七樓、八樓及同段一五八號一樓建物原為甲○○所有。甲○○以上開建物與乙○○所有同路一五六號一樓、三樓、四樓、五樓建物於民國八十七年十一月二十四日為相對人設定本金最高限額新台幣（下同）七千二百萬元之扺押權登記。甲○○於八十八年三月十六
日將所有之上開建物移轉登記為歷O建設股份有限公司（下稱歷O公司）所有。相對人以對甲○○、乙○○等人尚有債權五千八百八十萬零二百七十五元本息未獲清償，執台灣台南地方法院九十年度促字第四四五八一號確定支付命令及同院八十九年度拍字第四一四六號拍賣扺押物裁定為執行名義，聲請台灣台南地方法院民事執行處（下稱執行法院）強制執行歷代公司及乙○○所有
上開建物。執行法院於九十四年一月二十四日第一次拍賣，底價為四千三百零八萬元，因無人應買，復於同年三月二十一日第二次拍賣，底價為三千四百四十六萬四千元，仍無人應買。相對人以前開一五六號三樓、四樓、五樓、六樓、七樓、八樓及一五八號一樓建物（下稱系爭建物），經甲○○於八十四年二月七日出租與再抗告人，租期至八十九年二月七日止，租期已於查封前屆
滿，因該租賃關係影響其扺押債權之行使，聲請執行法院於九十四年四月二十二日為除去再抗告人對甲○○、乙○○就系爭建物之租賃權之處分自屬依法有據。因而維持執行法院駁回再抗告人聲明異議之裁定，駁回再抗告人之抗告。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[惟查甲○○、乙○○於八十七年十一月二十四日為相對人設定系爭扺押權，嗣於同年月二十六日出具同意書，其上記載願就提供扺押之不動產，承諾將來租賃契約之換約、延長及其他租賃條件之變更等，必須先經相對人同意始得辦理；再抗告人則於扺押權設定前之同年月二十日出具同意書，諾將來租賃契約之換約、租賃期限之延長或其他租賃條件之變更等，必須先得相對人同意
始得辦理等情，有同意書（見原法院卷㈡三九九頁至四０一頁）可憑，再抗告人所辯於系爭扺押權設定前就系爭建物已有租賃關係一節，似非無據。
甲○○、乙○○與再抗告人於前開同意書並未為無租賃之切結，原法院以再抗告人等人於同意書切結對系爭建物無租賃關係，而認定再抗告人於系爭扺押權設定時對系爭建物尚無租賃關係，認定事實與卷內資料不符。]
(又再抗告人否認對系爭建物之租賃期間已於八十九年二月七日終止，相對人亦未提出相關證物供斟酌，原法院逕依相對人陳述而認原來租賃期間已
於八十九年二月七日屆滿，所為認定亦有不憑證據之違法。苟再抗告人於系爭扺押權設定前承租系爭建物，且其期限尚未屆至或為不定期租賃，相對人得否因拍賣所得不足清償扺押權所擔保之債權，而認租賃權已經影響系爭扺押權，即非無研求餘地。
原法院未遑調查再抗告人對系爭建物有無租賃關係及該租賃關係是否成立於於系爭扺押權設定之後，遽為不利再抗告人之認定，自難謂合。]
再抗告論旨，指摘原裁定違背法令，聲明廢棄，非無理由
。
據上論結，本件再抗告為有理由。依強制執行法第三十條之一、，民事訴訟法第四百九十五條之一第二項、第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，裁定如主文。……」。
貳、小結
按依民法第873條之規定，抵押權人，於「債權已屆清償期，而未受清償」者，固得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。
而且聲請拍賣抵押物，承審法院雖僅為形式上之審查，但「有無該債權之證件文件」「有無提出足以釋明相對人已收受催告通知之證明」等，仍為形式上審查之範圍(本文壹一至三所揭裁判)。
又民法第866條規定「(第一項)不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。(第二項)前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。(第三項)不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，成立第一項以外之權利者，準用前項之規定。」；「效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院86年台抗字第588號、60年台上字第4615號判例也分云「抵押權為擔保物權，不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，固仍得為使用收益，但如影響於抵押權者，對於抵押權人不生效力。故土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物，並將該建築物出租於第三人，致影響於抵押權者，抵押權人自得聲請法院除去該建築物之租賃權，依無租賃狀態將該建築物與土地併付拍賣。」「抵押人於抵押權設定後，與第三人訂立租約，致影響於抵押權者，對於抵押權人雖不生效，但執行法院倘不依聲請或依職權認為有除去該影響抵押權之租賃關係之必要，而為有租賃關係存在之不動產拍賣，並於拍賣公告載明有租賃關係之事實，則該租賃關係非但未被除去，且已成為買賣 (拍賣) 契約內容之一部。無論應買人投標買得或由債權人承受，依繼受取得之法理，其租賃關係對應買人或承受人當然繼續存在。」。
爰「租賃契約係扺押權設定後始存在或設定前已存在」之釐清與辨明，也成為實務裁判上之爭執所在(本文壹四及五所揭裁判)；而不動產法拍之應買人或承受人，則須在應買或承受前，對「有無租賃契約? 如有，有無除去」「點交或不點文」等攸關自已權益有關之事項，詳予查明。
| 作者簡介 |
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楊春吉 |
