文 / 楊春吉
本文相關實務裁判/臺灣臺中地方院111年度訴字第2252號民事判決等
壹、有關「時效取得不動役權」，實務裁判上之見解
[此類判決，主要類型為請求確認通行地役權登記請求權等事件，涉及之法律事項，有「時效取得不動產役權之構成要件，及其相關待證事實之舉證」「有無公用地役關係或買賣通行權或袋地通行權之存在」「系爭買賣廣告傳單，是否為真正?如為真正，是要約引誘或成為買賣債權契約之內容」「使用借貸及其終止」及「何種狀態始得達到債權物權化之效果(即債權契約得否拘束受讓人或債權契約對於第三人之效力)」等]
就此，臺灣臺中地方法院111年度訴字第2252號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TCDV%2c111%2c%e8%a8%b4%2c2252%2c20230418%2c1&ot=in 謂「……事實及理由
一、原告更正後訴之聲明：
(一)確認原告就被告張O賢所有坐落臺中市○○區○○段00地號土地上如附圖所示編號A部分面積25.16平方公尺位置有因時效取得之通行地役權登記請求權存在，並應准許原告通行。
(二)被告張O能應將坐落臺中市○○區○○段00地號土地上如附圖所示編號A部分面積25.16平方公尺位置上之地上物拆除。
(三)聲明第一項中之有關通行部分及聲明第二項，請准原告供擔保而為假執行之宣告。
另陳述：
(一)坐落臺中市○○區○○段00地號土地(重測前之太平區車籠埔段黃竹坑小段第17之51地號，下稱81地號)為原告2人與訴外人陳O能所共有，原告2人於民國57年間即在81地號土地上興建三合院住宅，有臺中市政府地方稅務局房屋稅籍證明書影本可參，現並在該處養蜂採蜜販售維生。又自上開三合院興建完成之時，原告即以如起訴狀附件一所示螢光筆標示之私設道路，經由同段84地號土地通行至臺中市太平區竹林路2巷公共道路，而表見通行84地號土地迄今逾50年，期間均無人出面阻撓。
(二)系爭84地號土地現為被告張O賢所有，惟於109年10月間因原告家人與被告張O能發生口角，被告張O能竟基於妨害原告通行權之意思，在其子被告張O賢所有之系爭84地號土地上如附圖所示編號A部分面積25.16平方公尺位置處，以架設鐵柵欄並構築水泥牆、放置桌椅雜物等地上物及停放車輛等方式，將原告原本通行之私設道路封堵，致原告無法經由上開私設道路進出通行公共道路。原告前曾提起妨害自由之刑事告訴，惟為檢察官認係民事紛爭而對被告張敏能為不起訴處分(臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第16218號)。
(三)原告因在81地號土地上養蜂採蜜維生，乃有使用卡車載運蜂箱出入之需求，且自上述三合院建成後即通行系爭84地號土地上之私設道路逾50年，另被告張O能前於110年4月26日臺中地檢署110年度他字第2326號一案偵查中自承：「是。確實是告訴人二人30幾年都在走的路」，有當日訊問筆錄可稽，足證原告2人確已通行系爭84地號土地上如附圖所示編號A部分面積25.16平方公尺位置至少30年以上。
(四)按以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人 未登記之不動產者，得請求登記為所有人。以所有之意思，10年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。又前5條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。又不動產役權因時效而取得者，以繼續並表見者為限。民法第769條、第770條、第772條、第852條第1項分別定有明文。另按，占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴訟法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。原告前已向地政機關申請因時效取得通行地役權之登記，爰依上開規定，求為確認原告就被告張文賢所有之系爭84地號土地上如附圖所示編號A部分面積25.16平方公尺位置有因時效取得通行地役權之登記請求權存在。
(五)原告就系爭84地號土地上如附圖所示編號A部分面積25.16平方公尺位置既有因時效取得通行地役權之登記請求權存在，而被告張O賢乃繼受自其父被告張O能而為系爭84地號土地之現所有權人，應同時繼受被告張O能之義務，原告爰另求為判決被告張O賢就系爭84地號土地上如附圖所示編號A部分面積25.16平方公尺位置應准許原告通行。
(六)再按，不動產役權人因行使或維持其權利，得為必要之 附隨行為。但應擇於供役不動產損害最少之處所及方法 為之。又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。民法第854條、第184條、第213條第1項分別定有明文。原告既依時效而得取得系爭通行地役權，惟因被告張O能故意在系爭84地號土地上如附圖所示編號A部分面積25.16平方公尺位置架設鐵柵欄並構築水泥牆、放置桌椅雜物等地上物及停放車輛等方式，妨礙原告通行，原告爰依侵權行為規定，訴請求被告張敏能應將系爭84地號土地上如附圖所示編號A部分面積25.16平方公尺位置上之地上物拆除等語。
二、被告2人答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
另陳述：
(一)地役權須地役權人和供地役權人間達成協議，並以書面形式簽立以地役權為目的及內容之合同。兩造間並未訂立地役權合同，原告主張之地役權自不存在。又原告何時開始使用被告所有之系爭84地號土地設置道路，被告並不清楚，另原告所稱其三合院房屋已興建50年一節，亦與被告無關，且原告所主張之通行範圍，亦不符合供不特定之公眾通行所必要之條件，僅原告自家養蜂通行之用，原告自無權以此為由請求設定地役權。
(二)被告係因訴外人蘇O於109年12月24日申請鑑界，嗣再經國土測繪中心109年10月14日測字第1091565228號核定，並依土地法第46條之1規定，於110年2月25日重新實施地籍測量後，始知系爭84地號土地上如附圖所示編號A部分面積25.16平方公尺位置遭原告占用通行，有鑑界通知書、地籍重測通知書、土地相關位置圖及地籍圖可稽；其後被告張O賢始行使土地所有權，被告張O能方在系爭84地號土地上如附圖所示編號A部分面積25.16平方公尺位置設置地上物及停車使用，非如原告所稱係因口角始予圍堵，亦非如原告所稱其通行逾30年而被告未曾出面阻止即係同意其通行。
(三)被告張O能將系爭84地號土地上如附圖所示編號A部分位置圍起後，原告即在其所有之同段另筆淨德段83地號土地上，另闢通道以銜接竹村路2巷出入使用，有通道圖及照片可證。該原告所有之同段83地號土地緊鄰竹村路2巷，其可自闢道路供己通行，本不需通行被告所有之系爭84地號土地，況原告現已非81地號土地之所有權人，其請求就系爭84地號土地設定地役權，亦無理由。
(四)被告張O能為被告張O賢之父，亦為系爭84地號土地之原所有權人，其在系爭84地號土地上設置地上物及停放車輛，乃為被告2人內部間之法律關係，與原告無關，原告前對被告張O能所提起之妨害自由刑事告訴，先經檢察官為不起訴處分，原告不服聲請再議，再經臺灣高等檢察署臺中分署駁回其再議，原告仍不服，又聲請交付審判，再經鈞院以110年度聲判字第140號裁定駁回。原告上述告訴及非法侵占、詐騙各情，被告亦對原告提起刑事告訴，原告之訴，自應駁回等語。
三、法院得心證之理由：
(一)程序方面：
ｌ、原告起訴時就所聲明主張之通行役權之位置及面積，原係以所自行標註及估算之位置及約50平方公尺面積為據。嗣經本院現場勘測後，再依測量結果更正聲明所主張通行役權之土地位置及面積為如附圖所示編號A部分位置面積25.16平方公尺。核屬聲明之更正，先予敘明。
２、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第11項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，如具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益。原告主張其所有之81地號土地有因時效取得原為被告張O能所有現為被告張O賢所有之系爭84地號土地上如附圖所示編號A部分位置面積25.16平方公尺之通行役權登記請求權存在一節，為被告所否認。是兩造間就該通行役權之登記請求權法律關係存否，乃有不明確之狀態，且得以本件民事確認判決將該不安狀態除去。是原告提起本件確認通行役權之登記請求權存在之訴，即有確認判決之法律上利益。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[(二)實體方面：
１、按稱不動產役權者，謂以他人不動產供自己不動產通行、汲水、採光、眺望、電信或其他以特定便宜之用為目的之權。又不動產役權因時效而取得者，以繼續並表見者為限。99年修正後民法第851條、第852條第1項定有明文。
另以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。上開規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。同法第769條、第770條、第772條亦有明定。
是依時效主張取得土地通行役權者，須為以行使通行役權之意思而通行使用他人土地為要件，若依其所由發生事實之性質，無從認為自始即係以行使不動產役權之意思者，非有變更為「行使役權意思」之情事者，其役權取得時效，即不能開始進行而無從主張時效取得役權之登記請求權。]
[２、原告主張其因時效取得對系爭84地號土地之土地通行役權之登記請求權一節，為被告所否認。
是依上開規定，原告除應舉證證明確已在系爭84地號土地繼續並表見供己之81地號土地通行便宜之用達20年以上外，另應證明主觀上確係以行使不動產役權之意思而使用系爭84地號土地始足當之。
原告雖據民法第943條規定，主張其依法推定係以行使通行地役權之意思而為通行占有。
惟民法第943條規定：占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利。但前項推定，於下列情形不適用之：一、占有已登記之不動產而行使物權。二、行使所有權以外之權利者，對使其占有之人。
查系爭84地號土地為已登記之不動產，是原告以有占有系爭84地號土地上如附圖所示編號A部分位置面積25.16平方公尺通行一情為由，主張依該條規定推定其適法有行使通行役權之意思存在一語，即非有理。]
[３、另查，占有使用他人土地者，其可能原因多端，除以行使不動產役權之意思而占有使用外，亦不排除另誤所使用之土地為己所有之意思而占有之可能，亦或僅係單純使用他人土地而自始並無對他人土地有行使不動產役權之意思，甚或乃係基於其他原因而為占有使用，例如單純基於袋地通行之意思…等。
是主張因時效取得不動產役權之人，尚無從僅憑外在之占有使用情形，即謂其必係以行使不動產役權之意思而為占有使用，仍應就其確係基於行使不動產役權之意思而為占有使用一情，舉證證明之。
本件依原告所提出之土地權利文件、現場照片、兩造過往之刑事訟爭及本院勘測所見，至多僅能認定系爭84地號土地上如附圖所示編號A部分位置原舖設有路面可連通竹村路2巷公共道路之外在客觀事實，惟仍不足據為原告內在主觀上確係基於行使不動產役權之意思而為通行之證明。]
[４、再按，不動產役權之全部或一部無存續之必要時，法院因供役不動產所有人之請求，得就其無存續必要之部分，宣告不動產役權消滅。修正後民法第859條亦有明文。
是應否賦予原告因時效取得對被告土地之不動產役權，自應考量需役地對供役地是否確有土地役權存在之合理性及必要性。
原告雖謂其因在81地號土地上養蜂，故有使用被告所有之系爭84地號土地以為通行之需要。
惟查，原告所主張81地號土地現供對外通行之私設道路，需先經過訴外人所有之同段505地號土地後，始能再經由被告所有之系爭84地號土地連通竹村路2巷公共道路。
原告並未證明其就訴外人所有之同段505地號土地已有通行役權存在，加以原告為同段83地號土地之共有人，而同段83地號土地本有直接鄰接竹村路2巷公共道路，亦無不能闢設道路之外在限制，是原告並非不可經由己所共有之83地號土地連通竹村路2巷公共道路。從而，原告能否主張袋地通行之權利，猶有疑義，依舉輕明重法則，就其能否主張取得具有物權效力之土地役權，更應為嚴格之審查，始符合土地所有權應受保障之基本原則。]
[５、原告既未證明其主觀上確係以行使不動產役權之意思而使用被告2人先後所有之系爭84地號土地，是其訴請確認就現為被告張O賢所有之系爭84地號土地上如附圖所示編號A部分面積25.16平方公尺位置有因時效取得之通行地役權之登記請求權存在，及主張應同意其通行，即非有理。
又因時效取得之規定，充其量僅使需役地人取得請求登記為地役權人之權利，在尚未確認其有權利且經登記為不動產役權人之前，仍無不動產役權存在，自亦無從本於不動產役權人之地位及民法侵權行為等規定，逕行訴請他人拆除地上物。]
四、綜上所述，原告既未證明其主觀上確係以行使不動產役權之意思而使用系爭84地號土地上如附圖所示編號A部分面積25.16平方公尺位置。是原告訴請確認就現為被告張O賢所有之系爭84地號土地上如附圖所示編號A部分面積25.16平方公尺位置有因時效取得之通行役權之登記請求權存在及准其通行，另訴請被告張O能應將該位置上之地上物拆除等主張，均無理由；原告之訴及所為部分假執行之聲請，均予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。……」。
又臺灣高等法院臺中分院109年度上字第611號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TCHV%2c109%2c%e4%b8%8a%2c611%2c20220408%2c2&ot=in 也云「……事實及理由
壹、訴訟要旨：
一、被上訴人起訴主張：被上訴人係啟O新O社區住戶，該社區為建商即上訴人之父０００於30年前興建、銷售之啟O新O建案，被上訴人均由建案廣告傳單（下稱系爭廣告傳單）之文宣及繪圖，得知啟O新O社區規劃為四通八達至聯外道路之開放型社區，社區道路部分有以原為０００所有坐落彰化縣○○鎮○○段000地號土地（下稱系爭土地），設計規劃作為10米寬道路，提供社區住戶通行使用，被上訴人林O木、李林O蘭、陳O宜因而分別向０００買受門牌號碼彰化縣○○鎮○○路0段000巷00弄00號、98號及100號、102號房屋暨坐落基地，系爭廣告傳單應為被上訴人與０００間買賣契約之一部分。因雙方約定以０００所有系爭土地供被上訴人上開房地特定便宜使用，且系爭土地已長達30年以上供不特定人通行，而形成既成道路之公用地役關係，被上訴人依買賣契約取得對系爭土地之不動產役權登記請求權。又被上訴人依系爭廣告傳單，認為其等之土地得經由系爭土地通行至其他土地、或進出、或做生活上任何通行便利使用，即主觀上有以０００所有之系爭土地供自己土地便宜之用，具有通行地役權之意思，且均各自民國76年12月19日取得上開房地時起，繼續表見通行於外，應已時效取得對系爭土地之不動產役權登記請求權。嗣０００過世，上訴人繼承取得系爭土地，自繼受上開法律關係，而應容忍被上訴人就系爭土地為不動產役權登記。爰依買賣、繼承及不動產地役權之法律關係，求為確認被上訴人就系爭土地有不動產役權登記請求權存在，上訴人應容忍被上訴人為不動產役權登記等語【被上訴人於原審另起訴請求上訴人應將系爭土地上之圍籬、封鎖線等障礙物移除，並不得妨礙被上訴人通行部分，原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起上訴，嗣被上訴人於本院撤回該部分起訴並經上訴人同意，此部分原審判決已因撤回而失其效力，非本院審理範圍，不予贅述】。於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人抗辯：０００僅係與啟O新O建案建商合作開發之地主，其與被上訴人間並無買賣契約存在，雙方自無不動產役權或通行之約定；況系爭廣告傳單僅屬要約之引誘，非屬買賣契約之一部分，自不拘束上訴人。系爭廣告傳單非０００所製作，且廣告內容與現況不符，０００在啟O新O建案興建時，使系爭土地處於空地狀態，而於兩側預留建築使用之外露鋼筋、4個門牌號碼，係待未來建築規劃，並非供公眾通行之道路，亦無同意被上訴人通行使用系爭土地。系爭土地本由上訴人提供親戚停車之用，未料啟明新城社區居民亦自行停放車輛，致其親戚無法使用，上訴人乃禁止被上訴人及其他社區居民入內停車，因而發生爭執，被上訴人並非和平、公然使用系爭土地。又被上訴人主觀上係基於系爭廣告傳單作為通行目的，非以行使不動產役權之意思，20年間繼續表見以系爭土地供自己土地便宜使用，自無從時效取得不動產役權登記請求權等語。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[貳、本院會同兩造整理並簡化爭點，結果如下（本院卷第269頁、第286頁，部分文字依本判決用語調整之）：
一、兩造不爭執之事實：
㈠坐落彰化縣○○鎮○○段000地號土地（使用分區及地類別：鄉村區，乙種建築用地，面積376.74平方公尺）原為上訴人之被繼承人０００（於102年4月5日死亡）所有，上訴人於102年5月28日因分割繼承而登記為所有權人。
㈡林O木所有門牌號碼彰化縣○○鎮○○路0段000巷00弄00號建物及基地（彰化縣○○鎮○○段000地號土地）、李林O蘭所有門牌號碼彰化縣○○鎮○○路0段000巷00弄00○000號建物及坐落基地（彰化縣○○鎮○○段000○000地號土地），及陳O宜所有門牌號碼彰化縣○○鎮○○路0段000巷00弄000號建物，均是以買賣為原因，由０００分別移轉登記與林O木、陳O宜、李林O蘭（原審卷㈡第525-573頁、第617-660頁、原審卷㈢第25-31頁）。
㈢上訴人原於系爭土地上架設圍籬、鐵鍊等障礙物（原審卷㈠第185-186、191-207頁），但目前縣政府已派員將圍籬、鐵鍊等障礙物拆除。
二、本件爭點：
㈠系爭廣告傳單是否真正？是否為被上訴人所持有？
㈡系爭廣告傳單是否構成０００與被上訴人間買賣契約內容之一部分？被上訴人得否依系爭廣告傳單主張就系爭土地有通行權存在？
㈢被上訴人得否主張時效取得地役權，或依與０００間之買賣契約，請求為地役權登記？]
[參、得心證之理由：
一、被上訴人於原審另起訴主張其等依系爭廣告傳單就系爭土地有通行權，並已通行使用30年以上，上訴人在系爭土地上架設圍籬、封鎖線等障礙物之行為，係故意以違背善良風俗之方法加損害於他人，並已違反保護他人之法律，而依侵權行為之法律關係，請求上訴人將系爭土地上之圍籬、封鎖線等障礙物移除，並不得妨礙被上訴人通行部分，原審為被上訴人勝訴之判決，惟嗣因上訴人將系爭土地上之圍籬、封鎖線等障礙物移除，被上訴人已無通行之障礙 ，被上訴人即撤回此部分起訴（本院卷第285-286頁），因此本院自僅就被上訴人關於地役權登記請求權部分之請求為論述。合先敘明。
二、被上訴人主張其等購買啟O新O社區房地時，依系爭廣告傳單所示，系爭土地係０００提供予社區住戶通行使用，且已供通行達30年之久，而形成既成道路之公用地役關係，其等依買賣契約已取得對系爭土地之不動產役權登記請求權等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。]
[經查：
㈠按稱不動產役權者，謂以他人之不動產供自己不動產通行、汲水、採光、眺望、電信或其他以特定便宜之用為目的之權（民法第851條規定）。
而不動產役權之取得，有基於法律行為者，即不動產役權之設定有基於契約行為、基於單獨行為（如遺囑）及不動產役權之讓與者，亦有基於法律行為以外之原因者，即時效取得及繼承者（謝在全教授著「民法物權論（下）」修訂第六版第31-37頁參照）。
㈡上訴人雖否認系爭廣告傳單之真正，惟被上訴人業已提出系爭廣告傳單原本，經本院核對無誤（本院卷第268頁）。觀諸系爭廣告傳單原本紙張顏色泛黃，摺痕明顯，應已歷時久遠；
另審酌證人０００於臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）108年度易字第281號０００被訴毀棄損壞案件審理時證述：啟O新O社區房屋為伊與堂兄弟０００、０００等土地共有人於30幾年前所興建，當時對於房屋要如何興建、道路要如何保留都有規劃，因０００是伊3人中年紀最長者，所以０００說怎麼做就怎麼做，伊等都有同意，０００同意將系爭土地作為道路使用等語（見上開刑事案卷第254-262頁），核與系爭廣告傳單所繪製啟O新O社區明確規劃有各該房屋坐落及道路位置，暨系爭土地係規劃為10米寬道路乙情相符，並有和美鎮公所於70年核發之０００為和美鎮中寮段竹圍子小段57-1地號土地上之彰新路3段632巷60弄68號等25棟建築物業主之證明書可佐（原審卷㈠第215頁）。
再衡以０００與０００、０００等人當時既係為建屋出售牟利，而啟O新O社區戶數眾多，69、70年間之資訊設備及電子文宣均不若現今發達，則印製廣告傳單廣為宣傳，應為最普及並有效之宣傳手法等情，綜此各節，堪認系爭廣告傳單應為真正。]
[ ㈢被上訴人各自所有之上開房地，均係以買賣為原因，由０００為移轉登記（見不爭執事項㈡），堪認被上訴人主張其等與０００間就上開房地有買賣契約關係存在為可採。上訴人否認該買賣契約關係存在，並非足採。
上訴人另以系爭廣告傳單為原審原告０００所提出，抗辯被上訴人3人未持有系爭廣告傳單，不得認系爭廣告傳單為被上訴人與０００間買賣契約內容之一部分。
然０００等地主既以系爭廣告傳單作為銷售啟O新O社區房地之宣傳手法，衡情被上訴人應無不知系爭廣告傳單內容之可能，且啟O新O社區建物於70年間即建築完成，被上訴人則均係於76年12月19日因買賣而登記取得上開房地（見原審卷㈡第525-573頁、第617-660頁、原審卷㈢第25-31頁），斯時該社區道路應已舖設完成，則對於０００將系爭土地係供作社區道路使用乙情，不論係依系爭廣告傳單或現場道路狀況，被上訴人於76年間買受上開房地時應均甚為明瞭，且為買賣雙方所合意，是以被上訴人本於與０００間之買賣契約關係，自得享有通行系爭土地之權利。縱其等現今未保有系爭廣告傳單，亦不能因此否定其等基於買賣契約所享有之通行權。上訴人此部分所辯，並非可採。]
[ ㈣又０００固本於與被上訴人間之買賣契約關係，提供系爭土地供被上訴人等啟O新o社區房地買受人通行使用，惟同意提供系爭土地供通行使用，不等同於同意設定地役權，而被上訴人又未能舉證證明其等與０００間之買賣契約有得為地役權設定登記之約定，則被上訴人以其等通行系爭土地30餘年，主張依買賣契約已取得對系爭土地之不動產役權登記請求權云云，即屬無據。]
[㈤至被上訴人主張系爭土地供通行達30年之久，而形成既成道路之公用地役關係部分。
按既成道路成立公用地役關係，其一為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其二於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要 （大法官會議釋字第400號解釋理由書參照）。
查０００等地主係於69、70年間興建啟O新O社區建物時，將系爭土地規劃為10米道路，作為社區內通路使用，已如前述；觀諸啟O新O社區內道路分布情形（原審卷㈠第249頁彰化縣和美地政事務所土地複丈成果圖）及彰化縣政府107年3月25日府工管字第1070051279號函所載（見同上卷第223-224頁），亦可知位於系爭土地上之道路為該社區內連接彰新路三段636巷46弄、632巷60弄及70弄之通路，僅係為供社區內住戶通行之便利或省時，非屬供不特定公眾通行所必要，已難認屬既成道路。
況即使系爭土地已屬既成道路，而具有公用地役關係，但通行公用地役地，僅係享受公法上之反射利益，被上訴人並無從據以主張取得地役權，且此亦與被上訴人得否本於買賣契約請求為地役權設定登記無涉。是以，被上訴人以系爭土地為既成道路，據以主張其因而得依買賣契約請求為地役權設定登記，亦屬無據。]
[三、被上訴人另主張其等已時效取得對系爭土地之不動產役權登記請求權部分：
㈠按時效取得地役權，依民法第851、852條文規定，須具有表見性，繼續性及需役性；
又主張因時效取得地役權者，依同法第772條準用第769條規定，須以行使地役權之意思，二十年間和平繼續且表見地使用他人之不動產者，始得請求登記為地役權人。
依民法第944條第1項規定，占有人係推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者。
主張時效取得地役權者，須以行使地役權之意思使用供役地，並不在民法第944條第1項推定之列，故須由主張取得地役權之人負證明之責。
而在他人土地上修築道路，供自己土地通行之用，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於通行權約定或其他契約關係，尚難僅以在他人土地上修築道路以供通行之客觀事實，遽認係基於行使地役權之意思而使用供役地。]
[㈡被上訴人均自76年12月19日登記取得上開房地之所有權，其等基於與０００間之買賣契約而得通行系爭土地，固足認其等應已有陸續通行系爭土地達30年之久之客觀事實，然被上訴人主張時效取得地役權，仍應舉證證明其等係以行使通行不動產地役權之意思而繼續並表見通行之事實。
惟被上訴人除提出系爭廣告傳單主張其等有權通行外，並未就其等通行系爭土地期間係以行使地役權之意思而為通行之主觀意思為證明。依前揭說明，尚難僅以前述其等基於買賣契約在系爭土地通行之客觀事實，遽認係基於行使地役權之意思而使用。從而，被上訴人主張時效取得地役權，尚無足取。]
肆、綜上所述，被上訴人主張依買賣、繼承及不動產地役權之法律關係，訴請確認被上訴人就系爭土地有不動產役權登記請求權存在，暨上訴人應容忍被上訴人為不動產役權登記，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
伍、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，併此敘明。
陸、又因地役權涉訟，如係地役權人為原告，以需役地所增價額為準；如係供役地人為原告，以供役地所減價額為準，亦為民事訴訟法第77條之5所明定。而需役地所增價額不明時，可參照土地登記規則第49條第3項有關他項權利價值之計算方式，以需役地申報地價4％為其1年之權利價值，以7年權利價值計算之標準，據以核定訴訟標的價額（最高法院100年度台抗字第960號裁定要旨參照）。本件因屬地役權涉訟，應以需役地所增價額據以核定訴訟標的價額。惟需役地所增價值不明，依前揭說明，自可參照土地登記規則第49條第3項規定有關他項權利價值之計算方式，以系爭需役地即471地號（面積74.42平方公尺）、467地號（面積73.74平方公尺）、468地號（面積73.90平方公尺）、466地號（面積70.07平方公尺）土地起訴時申報地價4%為其1年之權利價值，以7年權利價值計算，核定本件訴訟標的價額為72,055元【計算式：申報地價880元×面積(74.72+73.74+73.90+70.07)平方公尺×4%×7=72,055元】。故本件第二審訴訟標的價額未逾150萬元，依民事訴訟法第466條第1項規定，不得上訴第三審。……」。
另臺灣高等法院臺南分院111年度上易字第74號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TNHV%2c111%2c%e4%b8%8a%e6%98%93%2c74%2c20221122%2c1&ot=in 也謂「……事實及理由
一、上訴人主張：坐落臺南市○○區○○段000○000○000○000○000地號土地（下以系爭各地號土地稱之）及其上同段000、000、000、000、000建號（下以各建號建物稱之）分別為上訴人李O亮、王O昌、王O貞、張洪O美、王O龍所有，同段000地號土地（下稱系爭000地號土地）為被上訴人所有。上訴人平日僅得由000地號土地如民國110年1月25日臺南市新化地政事務所（下稱新化地政事務所）土地複丈成果圖（下稱附圖）編號A部分土地（下稱A部分土地）及其他相連接之現同為巷道之土地（下稱系爭道路）對外通行至公路，且A部分土地自49年起已供人通行，改制前之臺南縣善化鎮公所（下稱善化區公所）於67年，亦經地主同意於A部分土地鋪設柏油，83年間又認定A部分土地為社區巷道之一部分，迄今逾50年期間，均無人反對上訴人通行，上訴人亦係以行使不動產役權之意思表示，占有使用A部分土地，已時效取得不動產役權。又系爭000地號土地原所有權人梁竹根曾出具同意書（下稱系爭同意書）予上訴人，載明上訴人可永久通行含A部分土地在內之系爭道路，且A部分土地之道路已存在數十年，並用圍籬與系爭000地號土地其餘部分相隔、鋪設水溝蓋，已有公示外觀，被上訴人於購買時，不可能不知道A部分土地係供人通行使用，依債權物權化之法理，被上訴人應受前手意定通行權之拘束。另上訴人之土地於分割前即為袋地，同段000地號（重測前00-00地號）土地（下稱000地號土地）僅係社區中之私人道路，並非公路，且有圍牆包覆，無民法第789條之適用，而系爭000至000地號土地地主於其上建屋，均為合法建物，可知建屋時有取得系爭000地號土地及同段000、000地號土地地主之同意通行，且上訴人建物門口均朝西方，縱相鄰000地號土地道路，仍屬通行困難，致不能為通常使用，且A部分土地為既成道路，屬損害最小之通行方案，上訴人得依民法第787條規定，主張對A部分土地有袋地通行權存在。上訴人先位依民法第772條準用第769條規定，請求確認上訴人就A部分土地有不動產役權登記請求權存在，被上訴人應容忍上訴人就A部分土地為不動產役權登記及通行、不得為妨害行為；備位依系爭同意書（第一備位）、民法第787條（第二備位）請求確認上訴人就A部分土地有袋地通行權存在，被上訴人應容忍上訴人通行A部分土地、不得為妨害行為等情。
二、被上訴人則以：上訴人迄今係以系爭同意書認定A部分土地供上訴人通行，而非以行使不動產役權之意思占有使用A部分土地，且上訴人未將A部分土地置於自己實力支配之下，僅係經過，不符合時效取得之要件。又被上訴人於本案繫屬前不知有系爭同意書存在，梁O根亦未告知有系爭同意書，被上訴人買受系爭000地號土地屬善意第三人，系爭同意書無法拘束被上訴人，被上訴人亦以110年3月6日書狀表示終止借貸通行。另系爭000、000土地緊鄰馬路即000地號土地，不能因隔有圍牆即稱為袋地；又縱為袋地，因重測前○○段00地號（即○○段000地號）土地，於47年分割出重測前○○段00-00地號土地（即系爭000至000、同段000地號土地）時，緊鄰道路即重測前○○段00-00地號土地（即000地號土地）及○○段000地號土地，嗣後○○段00-00至00-00地號土地（即系爭000至000地號土地）自○○段00-00地號土地分割而出，倘部分土地形成袋地，應適用民法第789條之規定，經由同段000地號土地對外聯絡，上訴人於同段000地號土地前通道違章建築，妨害上訴人由其等共有之同段000地號土地向同段000土號土地通行，係民法第787條之任意行為，不得向周遭土地所有人主張通行權。另A部分土地迄至105年7月15日止，非既成道路，且僅特定人通行使用等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，確認上訴人就被上訴人所有坐落臺南市○○區○○段000地號土地內，如附圖編號A所示之土地（面積41.55平方公尺）有不動產役權登記請求權存在，被上訴人應容忍上訴人就上開土地為不動產役權登記。㈢被上訴人應忍受上訴人通行如附圖編號A所示之土地，不得為圍堵、破壞或其他妨害上訴人通行之行為。備位聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，確認上訴人就被上訴人所有坐落臺南市○○區○○段000地號土地內，如附圖編號A所示之土地（面積41.55平方公尺)有通行權存在。㈢被上訴人應忍受上訴人通行如附圖編號A所示之土地，不得為圍堵、破壞或其他妨害上訴人通行之行為。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人所有之土地及建物分別如下：(調字卷第23至31頁、原審卷一第19至23頁)
⒈系爭000地號土地（重測前為○○段00-00地號，分割自00-00地號)，及其上同段000建號建物（重測前為○○段000建號，門牌臺南市○○區○○里○○000000號)為李金亮所有（於74年5月23日均以買賣為原因取得），權利範圍均為全部。
⒉系爭000地號土地（重測前為○○段00-00地號，分割自00-00地號)，及其上同段000建號建物(重測前為○○段000建號，門牌臺南市○○區○○里○○000000號)為王O昌所有（於106年8月4日均以繼承為原因取得），權利範圍均為3分之1。
⒊系爭000地號土地（重測前為○○段00-00地號，分割自00-00地號)，及其上同段000建號建物(重測前為○○段000建號，門牌臺南市○○區○○里○○000000號)為王O貞所有（於101年6月4日均以分割繼承為原因取得），權利範圍均為全部。
⒋系爭000地號土地（重測前為○○段00-00地號，分割自00-00地號)，及其上同段000建號建物（重測前為○○段000建號，門牌臺南市○○區○○里○○000000號)為張洪O美所有（於85年8月26日均以分割繼承為原因取得），權利範圍均為全部。
⒌系爭000地號土地（重測前為○○段00-00地號，分割自00-00地號)，及其上同段000建號（重測前為○○段000建號，門牌臺南市○○區○○里○○000000號）為王O龍所有（於105年12月19日均以分割繼承為原因取得），權利範圍均為全部。
㈡系爭000地號土地（重測前為○○段00-00地號）原為梁O根所有，於99年3月17日以買賣為原因移轉登記予被上訴人，權利範圍為全部。(調字卷第95頁、原審卷一第33至49頁)
㈢系爭000、000地號土地均為袋地。(原審判決不爭執事項㈡)
㈣與系爭000、000、000地號土地相鄰之同段000地號土地現況為通行道路。
㈤李O亮、訴外人蕭O（嗣由王O昌繼承其所有系爭000地號土地及000建號建物)、訴外人王O荷（嗣由王O貞繼承其所有系爭000地號土地及000建號建物)、訴外人張O源（嗣由張洪O美繼承其所有系爭000地號土地及000建號建物)、訴外人王O山（嗣由王O龍繼承其所有系爭000地號土地及000建號建物）等人，曾對訴外人李O達所有坐落臺南市○○區○○段000地號（重測前為○○段00-000地號)，提起確認通行權之訴訟，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）83年度化簡字第109號、83年度簡上字第143號判決，確認李O亮等人主張袋地通行權為有理由。(調字卷第35至40頁、第41至51頁、原審卷一第289至305、375頁以下)
㈥重測前○○段00-00（即系爭000地號土地）、00-00（○○段000地號）、00-00（○○段000地號）地號土地之所有權人梁O根、王O凱於83年4月12日曾簽立系爭同意書，內容略以：「立同意書人梁O根、王O凱茲同意所有座落善化鎮○○段00-00、00-00、00-00地號之土地（如附地籍圖影本)經公誠社區鋪設柏油路面等既成巷道，無條件供王O山先生等五戶永久通行權。絕無異議」。(調字卷第53至55頁)
㈦原審曾向臺南市政府工務局及善化區公所函詢，系爭000至000地號及同段000至000建號，於申請建築執照時有無檢附系爭000地號供其通行之同意書等資料，經臺南市政府工務局110年1月4日南市工管二字第1091610654號、臺南市○○區○○000○0○0○○○○○0000000000號函復，前揭地號分別領有（70）南建局善建使字第831號、832號、（71）南建局善建使字第33、34、35號使用執照，因年代久遠未能找到使用執照資料。(原審卷一第193至198頁)
㈧原審曾於109年12月22日至現場履勘，勘驗測量結果及現場照片如原審卷一第183至187頁所載。
㈨被上訴人曾向善化區公所詢問「○○段000地號是否為現有巷道」，經善化區公所105年7月26日善農字第1050471996號函復：該地號並無相關指定建築線案例在案，故無法確認為現有巷道。(原審卷一第175頁)]
[五、兩造爭執事項：
㈠先位部分：
上訴人依民法第772條準用第769條規定，請求確認上訴人就A部分土地，有不動產役權登記請求權存在、被上訴人應容忍上訴人為不動產役權登記，並應忍受上訴人通行，不得為圍堵、破壞或其他妨害上訴人通行之行為，有無理由？
㈡備位部分：
上訴人依系爭同意書（第一備位）、或民法第787條（第二備位）規定，請求確認上訴人就A部分土地有通行權存在、被上訴人應忍受上訴人通行，不得為圍堵、破壞或其他妨害上訴人通行之行為，有無理由？]
[六、得心證之理由：
㈠按民法第852條所謂因時效而取得地役權，以繼續並表見者為限，如僅表見而不繼續，即不能依時效而取得地役權，而所謂繼續地役，乃依於不動產之位置，不必由人之行為，而自無間斷而行之者，如需由人每次之行為而行之，非繼續存在無間者，即為不繼續地役。
本件上訴人所主張之地役權，既僅在利用上開巷道，供其通行，而非在土地上開設通行通路，直接支配該土地，顯係不繼續之地役，依上說明，即不得依時效而取得地役權（最高法院64台上字第740號判決參照）。]。
[又取得時效係依占有之事實而取得權利，並非使原所有人負擔義務，民法第772條準用同法第769條、第770條所謂得請求登記為他項權利人，亦非謂得請求原所有人同意登記為他項權利人之意，而係指得請求地政機關登記為所有人而言，因此，縱令上訴人依時效得請求登記為地上權人，亦應參照土地法第54條規定，向該管地政機關聲請登記（最高法院69年度台上字第1443號判決參照）。在未登記為地役權人以前，無地役權存在之可言（最高法院63年台上字第1235號原判例參照）。]
[⒈上訴人主張其等係以行使不動產役權之意思而占有使用A部分土地云云，為被上訴人所否認，且上訴人迄今亦未曾向地政機關請求登記為不動產地役權人，則尚難僅憑上訴人有通行A部分土地之事實，逕認其等係以行使不動產役權之意思為之，則其前開主張，已難憑採。]
⒉再者，依上訴人陳稱系爭道路（含A部分土地）自49年起，即供不特定人通行，善化區公所並於67年經地主同意，在其上鋪設柏油等語以觀（本院卷第47、197頁），上訴人僅係利用A部分土地，供其通行，且其上之柏油路亦非係上訴人舖設而由上訴人直接支配該部分土地，則依前揭說明，係不繼續之地役，除不得依時效而取得地役權外，上訴人既未登記為系爭000地號土地之不動產地役權人，亦無準用民法第767條第2項規定請求排除侵害之餘地。
⒊是以，上訴人先位依民法第772條準用第769條規定，請求確認上訴人就A部分土地，有不動產役權登記請求權存在、被上訴人應容忍上訴人為不動產役權登記，並應忍受上訴人通行，不得為圍堵、破壞或其他妨害上訴人通行之行為，洵屬無據。
[㈡次按以不動產為標的之債權行為，除法律另有規定外，僅於特定人間發生法律上之效力，
惟倘特定當事人間以不動產為標的所訂立之債權契約，其目的隱含使其一方繼續占有該不動產，並由當事人依約交付使用，其事實為第三人明知或可得而知者，縱未經以登記為公示方法，不妨在具備使第三人知悉該狀態之公示作用，與不動產以登記為公示方法之效果等量齊觀時，使該債權契約對於受讓之第三人繼續存在，產生「債權物權化」之法律效果（最高法院109年度台上字第1807號判決參照）。]
[⒈依不爭執事項㈤所示，李O亮、蕭O（嗣由王O昌繼承其所有系爭000地號土地及000建號建物）、王O荷（嗣由王O貞繼承其所有系爭000地號土地及000建號建物）、張O源（嗣由張洪O美繼承其所有系爭000地號土地及000建號建物）、王O山（嗣由王O龍繼承其所有系爭000地號土地及000建號建物）等人，曾對李O達所有同段000地號（重測前為○○段00-000地號），提起確認通行權之訴訟，經臺南地院83年度化簡字第109號、83年度簡上字第143號判決，確認李O亮等人主張袋地通行權為有理由。
⒉參以重測前○○段00-00（即系爭000地號土地）、00-00（○○段000地號）、00-00（○○段000地號）地號土地之所有權人梁O根、王O凱，曾於83年4月12日簽立系爭同意書，內容略以：「立同意書人梁O根、王O凱茲同意所有座落善化鎮○○段00-00、00-00、00-00地號之土地（如附地籍圖影本）經公O社區鋪設柏油路面等既成巷道，無條件供王O山先生等五戶永久通行權。絕無異議」等語，亦為兩造所不爭執（不爭執事項㈥），是上訴人主張系爭同意書所載王O山等五戶係指李O亮、蕭O、王O荷、張O源、王O山等人等語，堪可採信。]
⒊又依證人梁O根證稱：「（問：你是否曾為重測前地號○○段00-00地號（重測後為○○段000地號）土地之所有權人？後來你有無賣給別人？可否說明什麼時候，賣給何人？）是。之後我有把這塊土地賣給別人…我是賣給隔壁…我記得當時我是賣對方150萬元…對方拿150萬元的現金給我…（問：為何83年4月12日會書立這份同意書？）因為當時最裡面的那五戶要出來，我住在中間地段，外面還有一戶，之後才是道路，那時候住在外面的那一戶問我要不要一起提供道路給裡面那五戶走，我有同意，所以才簽立那份同意書…當時土地南面有一條路，既然路口的那一戶願意提供他的土地讓人家走，所以我跟裡面的那五戶就都有簽同意書…就簽土地南邊的這一條路，不管是他們五戶，還是我，我們都可以走。(問：你簽這份同意書，有無向裡面那五戶收取通行的補償或費用?）沒有…（問：提示調字卷第55頁，這份圖示是地政事務所繪製，還是你們找其他人自行繪製？圖示部分記載「社區既成巷道」是何人所記載？該處位置與同一筆土地其他位置，有何明顯不同之情形（例如鋪設不同柏油、水泥或地磚）？)時間太久了，我都不知道。我簽立同意書時，那一條供通行的道路是鋪設水泥。（問：提示本院卷第35-39頁，剛才你說你在99年3月3日將重測前地號○○段00-00地號（重測後為○○段000地號）土地賣給被告羅O寬，你有無跟羅O寬說明你曾經在83年間有書立系爭土地通行同意書？如有，這部分有無在買賣價格中計算進去即扣減一定數額之價錢？)時間太久了，我忘記了，我沒有記那麼多，但我賣系爭土地時，供通行道路就已經鋪設柏油，我賣這塊地有跟對方說我就是這整塊地賣150萬元，我不是算坪算分在賣，我也沒有特別跟他講說，因為土地上有這一條路，所以給他扣多少錢。(問：對方有沒有跟你要求說，因為這塊土地有部分已經被鋪設柏油作為道路使用，所以買賣價金應該扣除多少錢？)沒有。(問：被告羅O寬在99年向你購買重測前地號○○段00-00地號（重測後為○○段000地號）土地後，曾否向你反映這筆土地與他人有「通行權糾紛」？如有，反映的時間、地點為何？你有無處理（例如退還部分價金或協助與王O山等5人協調）?如有，其時間為何？)沒有，買方沒有跟我反應他買了這筆土地後，與他人有通行權的糾紛，我賣這塊地之後到現在，對方都沒有來找過我反應過任何事情…（問：你賣土地之前，你賣的那個人是否就已經住在隔壁？）他住在隔壁沒有錯」等語（原審卷一第266-272頁)，堪認梁O根於出具系爭同意書，或出售系爭000地號土地予被上訴人時，A部分土地均已舖設水泥（或柏油），供上訴人對外通行多年，且被上訴人向梁O根買受系爭000地號土地前，亦已居住在系爭000地號土地隔壁，而上訴人就其所有建物係坐落鄰地即同段000地號土地上一節復不爭執（本院卷第110頁），則上訴人於買受系爭000地號土地前，就A部分土地已舖設水泥（或柏油）供通行多年之現況應知之甚詳。
梁O根雖證稱其忘記有無向被上訴人說明系爭同意書之事，惟亦無法依此認定梁O根未曾向被上訴人告知系爭同意書之事，且參諸被上訴人向梁O根買受系爭000地號土地時，既知A部分土地早已舖設水泥（或柏油）供上訴人通行多年，並於系爭000地號土地移轉登記後，未曾就A部分土地供通行之事向梁o根反應要求扣除買賣價金，復陳稱其於103年之前，已自行在系爭000地號土地上就A部分土地與其餘土地間搭建圍籬相隔，且其所有坐落鄰地即同段000地號土地上之建物，並未利用A部分土地通行等語（本院卷第186、187頁），並有照片（原審卷一第187頁、原審調字卷第65頁）在卷可稽，堪認被上訴人向梁O根買受系爭000地號土地時，就梁O根已同意A部分土地無條件供上訴人永久通行之事，應已知悉；
[核諸系爭同意書之目的係為使上訴人繼續以A部分土地對外通行，且經梁O根交付上訴人使用，並有長期供通行狀態之外觀，則依前揭說明，系爭同意書對於受讓系爭000地號土地之被上訴人，及繼受系爭000、000、000、000 、000地號土地及其上建物之上訴人應繼續存在。被上訴人主張終止系爭同意書云云，並無可採。]
⒋是以，上訴人第一備位依系爭同意書，請求確認上訴人就A部分土地有通行權存在、被上訴人應忍受上訴人通行，不得為圍堵、破壞或其他妨害上訴人通行之行為，即屬有據。又上訴人就第一備位之請求既有理由，則其第二備位之請求，即無審究之必要，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人先位依民法第772條準用第769條規定，請求確認上訴人就A部分土地，有不動產役權登記請求權存在、被上訴人應容忍上訴人為不動產役權登記，並忍受上訴人通行，不得為圍堵、破壞或其他妨害上訴人通行之行為，為無理由；第一備位依系爭同意書，請求確認上訴人就A部分土地有通行權存在、被上訴人應忍受上訴人通行，不得為圍堵、破壞或其他妨害上訴人通行之行為，為有理由。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原審判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人先位請求部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原審判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。……」。
至於其他相關實務裁判，請參閱下列連結 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/qryresult.aspx?kw=%e6%99%82%e6%95%88%26%e5%8f%96%e5%be%97%26%e4%b8%8d%e5%8b%95%e7%94%a2%e5%bd%b9%e6%ac%8a&judtype=JUDBOOK。
貳、小結
一、「共有土地或建築改良物之不動產役權設定」及「不動產役權與所有權歸於一人時之混同消滅」
按依民法第758條、第762條及土地法第34-1條第1項之規定。
一、不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力(前項行為，應以書面為之)。
二、同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限。
三、共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。
是當事人間以使用、收益為目的之債權契約，縱係真正，但如主張其間有他項權利(例如不動產役權)之存在，而且係依法律行為而取得，則須舉證已依法登記完畢，取得該他項權利，倘未能就此為舉證或雖有舉證但為法院所不採，則該承審法院就此認定「其間並無該他項權利之存在」，尚不意外。
又整筆共有土地不動產役權之設定，雖得多數決，但仍須符合民法第34-1條第1項之規定，如未達同項所定人數及權數，則縱少數共有人已與他人訂定所謂「設定不動產役權物權契約」，也非適法。
另同一物之不動產役權與所有權同屬於一人，原則上，雖因混同而消滅，但不動產役權之存續，對於所有人或其他第三人有法律上利益，不在此限，也須注意。
二、時效取得不動產役權
依民法第852條：「(第一項)不動產役權因時效而取得者，以繼續並表見者為限。(第二項)前項情形，需役不動產為共有者，共有人中一人之行為，或對於共有人中一人之行為，為他共有人之利益，亦生效力。(第三項)向行使不動產役權取得時效之各共有人為中斷時效之行為者，對全體共有人發生效力。」、第851條：「稱不動產役權者，謂以他人不動產供自己不動產通行、汲水、採光、眺望、電信或其他以特定便宜之用為目的之權。」之規定，時效取得不動產役權，須具需役性、表見性及繼續性，倘欠缺其中之一，自不得主張時效取得不動產役權(本文壹第三則臺灣高等法院臺南分院111年度上易字第74號民事判決參照)。
又依民法第772條：「前五條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。」準用第769條：「以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」、第770條：「以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」之結果，主張時效取得不動產役權者，須就「其有以行使不動產役權之意思使用供役地」之事項，負舉證責任，倘就此無法舉證或雖有舉證但為法院所不採，則就此受敗訴之判決，就不意外(本文壹第一則臺灣臺中地方法院111年度訴字第2252號民事判決及第二則臺灣高等法院臺中分院109年度上字第611號民事判決參照)。
至於「公用地役關係」及「袋地通行權」之相關說明，請分別參閱「公用地役關係作為合法占有權源」https://www.lawtw.com/archives/1146658「花蓮通行權訴訟案」https://www.lawtw.com/archives/1143918 等文。
另下列「效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院判例之意旨，也須注意。
一、54年台上字第698號判例
要旨：地役權係以他人土地之利用為其目的，而得直接支配該土地之一種不動產物權，性質上僅為限制他人土地所有權之作用，而存在於他人所有土地之上，故有繼續並表見利用他人土地之情形，即可因時效而取得地役權，並不以他人所有未經登記之土地為限。
二、32年上字第1527號判例
要旨：不得建築橫墻遮蔽窗戶光線與空氣之地役權，雖係繼續而不表見，汲水地役權之行使，以地役權人每次之行為為必要，雖係表見而不繼續，均與民法第852條所定地役權因時效而取得之要件不合。
三、63年台上字第1235號判例
要旨：地役權固有因時效而取得之規定，但依民法第772條準用民法第769條及第770條之結果，僅使需役地人獲有得請求登記為地役權人之權利，在未登記為地役權人以前，固無地役權存在之可言，即無依民法第858條準用民法第767條規定請求排除侵害之餘地。
四、68年台上字第2994號判例
要旨：依占有事實完成時效而取得通行地役權者，固非不可請求地政機關登記為通行地役權人，但不動產所有人尚無協同請求登記之義務，其未登記為地役權人，尤不能本於地役權之法律關係對土地所有人有所請求。
五、其他相關判例，請參閱下列連結 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingleRela.aspx?PCODE=B0000001&FLNO=852&ty=J、https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingleRela.aspx?PCODE=B0000001&FLNO=769&ty=J、https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingleRela.aspx?PCODE=B0000001&FLNO=770&ty=J。
| 作者簡介 |
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楊春吉 |
