文 / 楊春吉
本文相關實務裁判/臺灣高等法院104年度上易字第3號民事判決等
壹、有關「地上權人積欠地租時，土地所有人之單方終止」及「地上權未定期限者，地上權期間逾二十年或地上權成立之目的已不存在時，當事人之訴請終止」，實務裁判上之見解
就此，臺灣高等法院104年度上易字第3號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHV%2c104%2c%e4%b8%8a%e6%98%93%2c3%2c20150505%2c1&ot=in 謂「……事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊為新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）之所有權人。系爭土地設有如附表所示之地上權（下稱系爭地上權）登記存在，然原坐落系爭土地上之土造建物已於民國51年倒塌而不復存在，系爭地上權使用目的早已完成，現坐落系爭土地上門牌號碼新北市○○區○○路0段000號之磚造建物（下稱系爭建物），為被上訴人之被繼承人白O水另行重建之建物，現為「壹咖啡」店面使用，系爭地上權未定存續期限，自38年設定迄今已逾60年，不論原本之土造建物，或重建後之系爭建物，均已逾行政院所頒「固定資產耐用年數表」規定之房屋耐用年限，且被上訴人等長期占用系爭土地卻未曾支付地租，倘令其無限期之繼續存在，勢必妨礙於所有權人使用土地，有害於土地經濟價值，依民法第833條之1規定，系爭地上權應予終止，而地上權終止後，伊即得本於所有權人之權利請求被上訴人塗銷地上權登記。為此，爰依民法第833條之1規定，請求判決上訴人與被上訴人間就系爭土地所設定之系爭地上權應予終止，被上訴人應將系爭地上權登記予以塗銷。（原審就上開請求為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。至於上訴人請求超逾上開部分未據聲明不服，非本院審理範圍。）並於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡兩造就系爭土地所設定之系爭地上權，准予終止；被上訴人應將系爭地上權登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：51年間伊父親白O水所有門牌號碼○○路000號之土造建物倒塌，興建時有以被上訴人白O雄名義向地主買地，但代書錯將白O水原欲購買之系爭土地過戶為同段619、620地號土地，目前地上建物仍存在，現門牌號碼為大同路二段529號，分歸白O雄一人所有，作為「壹咖啡」經營使用，白O雄仍居住於此，故上訴人請求終止地上權為無理由等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[三、兩造不爭執之事實（本院卷第45頁及背面)：
㈠系爭土地於99年1月8日分割繼承登記為上訴人所有。
㈡系爭土地於38年11月2日設定登記有字號汐止字第357號、設定權利範圍10.72坪（相當於35.44平方公尺）、存續期間為不定期限、權利人為白O及白O水（權利範圍各1/2）之地上權；
前開白O部分之地上權於101年10月3日由原審共同被告吳O河、白O一、劉白O英、黃白O隨、柯白O華（權利範圍各1/12）及林O引、周林O枝（權利範圍各1/24）繼承登記取得，字號101年汐地字第138700號。
而白O水方面之地上權，其死亡後由被上訴人白O雄等3人於102年12月20日繼承登記取得，字號102年汐地字第220740號。
㈢被上訴人白O雄於56年10月19日因買賣而登記取得新北市○○區○○段○○○○○○○○號土地，嗣619地號土地經徵收為國有。
㈣坐落系爭土地上（占用24平方公尺），41年間門牌號碼編訂為臺北縣○○鎮○○街○○號、73年間整編為臺北縣汐止市○○路○○○號、現為新北市○○區○○路○段000號之二層樓磚造未辦保存登記建物即系爭建物，係白O水所建，嗣分割繼承登記為被上訴人白O雄所有，作為「壹咖啡」店面使用。
四、上訴人主張系爭土地上之系爭地上權未定期限，有民法第833條之1所規定之情形，法院應終止系爭地上權，且伊已依民法第833條之1規定，以起訴狀為終止系爭地上權之意思表示，即得本於所有權人之權利，請求被上訴人塗銷地上權登記云云，惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。]
[經查：
㈠按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。民法第833 條之1定有明文。
又99年2月3日修正新增之現行民法第833條之1規定，於民法物權編99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之。民法物權編施行法第13條之1亦有明文。
而上述修正新增條文之立法理由謂：地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。
又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。
又此項請求係變更原物權之內容，性質上為形成之訴，應以形成判決為之。
本件上訴人請求終止未定有期限之系爭地上權，係屬變更原物權之內容，性質上為形成之訴，]
[ ㈡系爭地上權登記迄今已65年而逾20年以上，被上訴人登記為系爭地上權之權利人，系爭土地上現有建物即門牌號碼新北市○○區○○路○段000號及同路段533號之三層樓磚造建物各一棟，係為上訴人所有，作為「寶島眼鏡」店面使用，系爭土地及同段629地號土地上另一門牌號碼新北市○○區○○路○段000號之二層樓未辦保存登記之建物，係木石磚造及加強磚造之構造，由被上訴人白O雄分割繼承取得事實上處分權，現一樓部分出租他人作為「壹咖啡」店面使用，二樓則由被上訴人白O雄自住等情，業經原審履勘現場屬實，復有勘驗測量筆錄、現場照片、新北巿政府稅捐稽徵處汐止分處104年2月17日新北稅汐二字第0000000000函暨檢附稅籍證明書附卷可稽（見原審訴字卷第101、102168至170頁；本院卷第40、42、43頁），且為上訴人所不爭。]
[上訴人雖主張系爭建物係白O水另行重建之建物云云，被上訴人則抗辯系爭建物因51年間伊父親白O水因土造建物倒塌而修建等語，查系爭建物尚存木石磚造之構造，業如前述，故非全然重建為加強磚造之建物，而係以舊有之木石磚頭構造加以修建，自無系爭地上權消滅或終止之問題。]
[再者，系爭建物係以加強磚造之構造加以修築，面臨磚造結構及其他材料的老化、有無超限使用及適當維修等問題，而行政院公布施行之固定資產耐用年數表所載之耐用年數係作為財政、經濟等用途之社會經濟價值評估使用，以系爭建物一部為加強磚造，其耐用年數固為35年，
惟以現代建築技術及定期整修等方式可以延長建物實際使用年限，就系爭建物現狀而言，一樓部分出租他人作為「壹咖啡」店面使用，二樓則由被上訴人白O雄自住等情，業如前述，堪認系爭建物仍得繼續作為營業及居住使用。
又系爭土地並無因都巿更新計畫而劃定為更新地區，為兩造所不爭（見本院卷第46頁），自難認系爭土地周圍區域確有都市更新之必要。
本院參酌系爭地上權成立之目的係供系爭建物使用而現尚存在，該建物之結構、目前使用機能仍完善，系爭地上權之存續尚能發揮其效用，及系爭土地尚未經公告列為更新地區即將進行都市更新，其地上權存續與否影響被上訴人之權益甚鉅等情，認系爭地上權尚無宣告終止之理由。]
[㈢按地上權人積欠地租達二年之總額，除另有習慣外，土地所有人得定相當期限催告地上權人支付地租，如地上權人於期限內不為支付，土地所有人得終止地上權。第一項終止，應向地上權人以意思表示為之。民法第836條第1項、第3項定有明文。
本件上訴人雖主張被上訴人未給付地租，若系爭地上權繼續存在，對伊並不公平云云，惟據被上訴人否認設定系爭地上權時並未約定應給付地租等語（見本院卷第29頁）。
查系爭地上權之地租乃依契約約定，此觀諸土地登記簿登載「地租：依照契約約定」（見原審訴字卷第66頁）即明， 惟上訴人就系爭地上權約定之地租，其種類、數額、被上訴人積欠地租之期間暨數額，及已定相當期限催告被上訴人支付地租等節均未主張，復未主張其他終止系爭地上權之事由，其以起訴狀繕本之送達，為終止系爭地上權之意思表示，自不生終止之效力。]
㈣上訴人雖主張：依被上訴人之陳述，被上訴人之父親白O水於51年間所有土造建物倒塌後，原欲購買系爭土地，但卻遭土地代書錯誤過戶為同段619、620地號土地，是白O水已取得買賣之對價，卻可無償享有系爭地上權之利益，顯雙重獲利，且白O水於重建時既已另行取得上開土地，則可認被上訴人於主觀上亦無再行使地上權之意思，故系爭地上權無繼續存在之必要等語，
惟依被上訴人辯稱：伊父白O水於51年間因系爭土地上舊有建物因地震倒塌修建，並以被上訴人白O雄名義向地主買受系爭土地，但因代書錯將移轉登記為同段619、620地號土地等語，可知被上訴人之父白O水於生前曾與上訴人之被繼承人就系爭土地成立買賣關係，出賣人並未依約履行，而參諸系爭地上權係以修建系爭建物為目的而設定，舊有建物因毀壞而修建成系爭建物，設出賣人依約履行移轉系爭土地所有權予白O水，則系爭土地之所有權及系爭建物歸屬於白O水，難認白O水修建系爭建物時，於主觀上已無行使地上權之意思，上訴人上開之主張，應無可採。
㈤上訴人與被上訴人就系爭土地所設定之系爭地上權，既有系爭建物存在其上，系爭地上權成立之目的仍屬存在，而仍有存續之基礎及必要性，上訴人請求終止地上權，於法無據。
五、從而，上訴人依民法第833條之1及第767條第1項規定，請求判決兩造就系爭土地所設定如附表所示之系爭地上權，予以終止；被上訴人應將系爭地上權登記予以塗銷，為無理由。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據，經審酌後認與判決之結果不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。……」。
又臺灣高等法院105年度重上字第513號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHV%2c105%2c%e9%87%8d%e4%b8%8a%2c513%2c20161230%2c1&ot=in 也云「……事實及理由
一被上訴人起訴主張：兩造與訴外人共有坐落桃園市○鎮區○○段○○○○號、面積513.12平方公尺之土地（重測前為宋屋段廣興小段639-10地號，下稱系爭土地）。上訴人前雖於民國（下同）75年間輾轉受讓在系爭土地上以有建築改良物為目的所設定之面積91.44平方公尺、存續期間無定期、地租無之地上權 （下稱系爭地上權），然其於79年間已將據以設定系爭地上權之原始建物全部拆除，該地上權已屆期歸於消滅，然其卻於同年未經全體共有人同意，又無權占用系爭土地上如附圖㈠所示A（面積161.07平方公尺）、B部分（面積164.27平方公尺）另興建鐵皮建物（下稱系爭建物），為此依民法第767條及第821條之規定，訴請上訴人應將系爭建物拆除，並將該部分土地返還予伊及其他共有人全體等語。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。並答辯聲明：上訴駁回。
二上訴人則以：系爭地上權非法定地上權，依民法第841條規定不因建物滅失而消滅，地上權人本有重建之權利。又伊祖父巫O全於38年12月3日設定系爭地上權時之原始土角造建物雖已拆除，然坐落位置（即地上權設定範圍）為附圖㈡所示甲、乙-1、乙-2、丙部分，合計91.44平方公尺，故伊嗣於79年間本於土地共有人之使用權及系爭地上權，在含系爭地上權設定範圍內之如附圖㈠所示A、B部分興建系爭建物使用，數十年來他共有人均無異議，可認伊為有權占用，否則被上訴人本件請求亦構成權利濫用等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[三兩造不爭執之事項：
㈠系爭土地（重測前為宋屋段廣興小段639-10地號）為兩造與訴外人宋O昌等共39人所共有，上訴人及被上訴人之應有部分各為896分之109、32分之1，且全體共有人間就系爭土地並未立有分管契約，有系爭土地登記謄本暨土地所有權一覽表、本院105年8月1日準備程序筆錄及被上訴人105年12月2日言詞辯論意旨狀可稽（見原審卷第25至37頁反面、本院卷第25頁反面、第113頁）。
㈡系爭地上權係38年12月3日由上訴人之祖父巫O全已在系爭土地上有土角造建物為目的所設定，約定存續期間「無定期」、地租「免租」、設定面積「27坪6合6勺（即91.44平方公尺）」，78年8月間由上訴人之父巫O欽登記繼承取得，79年2月間由訴外人吳O財登記讓與取得，同年3月26日再由上訴人登記讓與取得，有系爭土地舊式登記簿暨登記謄本、38年間巫O全原始建築改良物情形填報表、本院105年8月1日準備程序及105年12月20日言詞辯論筆錄、被上訴人105年12月2日言詞辯論意旨狀可稽（見原審卷第35至36、120至121頁、本院卷第26、116、120、137頁）。
㈢上訴人所有系爭建物占用系爭土地上如附圖㈠所示A（面積161.07平方公尺）、B部分（面積164.27平方公尺），經營國O汽修坊及捷O機車維修保養廠，有系爭土地複丈成果圖、原審勘驗筆錄及現場相片2張可佐（見原審卷第17、103、104、108頁、本院卷第25頁反面）。
四查被上訴人主張上訴人所有系爭建物，未經全體共有人同意，即無權占用如附圖㈠所示A（面積161.07平方公尺）、B部分（面積164.27平方公尺），而應予拆除並返還占用土地予伊及其他全體共有人，然為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點為：㈠上訴人所有系爭建物是否有權占用系爭土地？
㈡被上訴人依所有權及共有之法律關係，請求上訴人拆除系爭建物，將占用土地返還被上訴人及其他全體共有人，有無理由？爰析述如下：]
[五按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度臺上字第1120號民事裁判意旨參照）。
本件系爭土地為兩造與訴外人宋O昌等共39人所共有，且全體共有人間就系爭土地並未立有分管契約，上訴人所有系爭建物占用系爭土地上如附圖㈠所示A（面積161.07平方公尺）、B部分（面積164.27平方公尺），經營國O汽修坊及捷O機車維修保養廠，如前述不爭執事項㈠ ㈢所載，則上訴人自應就占有系爭土地之合法權源負舉證之責。]
[查上訴人主張伊為系爭土地共有人之一，且於79年間經讓與
取得系爭地上權，自得本於土地共有人之使用權及地上權之法律關係，在含系爭地上權設定範圍內之如附圖㈠所示A、B部分興建系爭建物使用，且數十年來他共有人均無異議，可認伊為有權占用，否則被上訴人本件請求亦構成權利濫用等語。
六經查：
㈠按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。其未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，並得依侵權行為之規定，行使其損害賠償請求權。
上訴人謂伊已取得系爭土地之共有權，對該土地不可能發生無權占有或侵奪之問題云云，自屬誤解（最高法院81年度臺上字第1818號民事裁判意旨參照）。查上訴人主張其祖父巫O全於38年間即就系爭土地設定有面積27坪6合6勺（即91.44平方公尺）之系爭地上權，並於如附圖㈡所示甲、 乙 -1、乙-2、丙部分建有未辦保存登記之土造房屋，79年3月26日由伊輾轉受讓取得該地上權，80年3月28日伊另買入系爭土地所有權應有部分896分之109而成為土地共有人之一，雖關於系爭土地之使用共有人間並無書面約定，
然他共有人即訴外人宋O盛、宋O梅（下稱宋游盛等2人）曾於89年間針對系爭建物對伊提告拆屋還地（即原法院89年度訴字第1044號、本院90年度上字第758號民事事件，下稱系爭前案），嗣於該案上訴三審中伊與渠等私下成立和解而撤回起訴終結，迄本件訴訟為止並無其他共有人對伊以系爭建物占有使用系爭土地有何異議，伊本於共有人之地位對共有土地有使用權，自屬有權占有云云，並舉原法院90年度訴字第1985號訴外人宋O盛等3人與宋
O盛等3人間拆屋還地事件之民事判決確定證明書、上訴人與訴外人宋O盛、宋O盛等人於93年3月6日針對系爭前案及原法院92年度訴字第1312、1902號針對系爭土地及他筆土地涉訟所簽訂之協議書、存證信函暨回執、撤回狀、和解書、授權書、律師函及自繪之世居土地使用房屋情形地籍圖、歷史門牌資料查詢表、桃園市政府地方稅務局函、79年1月18日改制前桃園縣中壢地政事務所建物測量成果圖、38年間巫O全原始建築改良物情形填報表為佐（見原審卷第68至95頁、本院卷第45至47、126頁）。]
[然上訴人得否本於地上權之法律關係占有系爭土地之特定位置，與共有人基於共有權而對共有土地為使用、收益，乃屬二事，不得混為一談，而上訴人自承系爭土地共有人間就系爭土地並無分管協議（見本院卷第25頁反面），則揆諸首開說明，各共有人雖按其應有部分，對共有物之全部有使用收益之權，惟仍不得為排他性之占有使用，是未經共有人協議分管之共有物，共有人如對共有物之「特定部分」為使用收益，自仍須徵得他共有人全體之同意始得為之，否則仍屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，此不因該共有人占用之共有物特定部分，是否已逾其應有部分而有異，蓋共有人之應有部分係存在於共有物之全部，而不得擅將之固定於共有物之特定部分，其理自明；]
且被上訴人並非上訴人所舉系爭前案或協議書、和解書之當事人，兩造間並無任何應受拘束之協議存在，則被上訴人本於共有之所有權法律關係為本件請求，難認有何權利濫用之可言。從而，上訴人前開本於共有權而為有權占用之抗辯，並無可採。
[㈡次按，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權；又地上權未定有期限者，地上權人得隨時拋棄其權利。但另有習慣者，不在此限。前項拋棄，應向土地所有人以意思表示為之；再地上權人積欠地租達二年之總額者，除另有習慣外，土地所有人，得撤銷其地上權。前項撤銷，應向地上權人以意思表示為之。99年2月3日修正施行前之民法第832條、第834條、第836條分別定有明文。
另地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅，此亦為民法第841條所明定（此條未修正）。是以，未定有期限之地上權，除地上權人拋棄其權利（參民法第834條）及因積欠地租達2年 總額而由土地所有人撤銷其地上權（參民法第836條）外，不
因工作物之滅失而消滅；且民法第832條所定之地上權，得以約定其存續期間，於約定之地上權存續期間未屆至前，縱地上之工作物或竹木滅失，依民法第841條規定其地上權仍不因而消滅，此與民法第876條第1項規定之法定地上權，係為維護土地上之建築物之存在而設，於該建築物滅失時，其法定地上權即隨之消滅不同（最高法院82年度臺上字第1112號民事裁判、85年臺上字第447號民事判例意旨參照）。
又地上權為物權，土地租賃權則為債權，兩者雖同為使用他人土地之權利，然本質截然不同，此觀地上權之得喪變更，由於法律行為者，非經登記不生效，且應以書面為之（參民法第758條），其存續期間法律未設限制（參民法第834條），理論上應可永久存續，且不以支付地租為要，如地上權有支付地租之訂定者，縱因不可抗力妨礙土地之使用，地上權人亦不得請求減免租金（參民法第837條），原則上具有讓與性，並得以之為抵押權之標的物（參民法第838條第1項、第882條）等即明。]
[而我國民法關於地上權之存續期間，僅於99年1月5日修正增訂、同年2月3日施行之民法第833條之1設有：「地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。」之規定。其立法意旨係因地上權未定有期限，本質上非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能 ，然因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，故明定土地所有人或地上權人均得於逾二十年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。
惟此項請求係變更原物權之內容，性質上為形成之訴，應以形成判決為之（民法第833條之1立法理由參照）；且此規定，依民法物權編施行法第13條之1之規定，於民法物權編99年1
月5日修正之條文施行前未訂有期限之地上權，亦適用之。
申言之，於前述民法物權編修正前已成立而未訂有存續期間之普通地上權，除有前述地上權之拋棄、因欠租而終止，或判決終止，基於地上權之永續性，並不因建物或工作物等之滅失而消滅，然基於私法自治原則，例外如當事人於設定地上權，另有約定之特定消滅事由或附有解除條件時，雖可認亦可使地上權歸於消滅，然仍應辦理地上權之塗銷登記，否則基於土地法第43條之規定，其後受讓地上權者仍應受到保護，亦甚明之。]
㈢查上訴人之祖父前於38年12月3日因在系爭土地上有土角造建物，而以建築改良物為使用目的，於系爭土地登記設有約定存續期間「無定期」、地租「免租」、設定面積「27坪6合6勺（即91.44平方公尺）之系爭地上權，嗣於78年8月間由上訴人之父巫O欽登記繼承取得，79年2月間讓與登記予訴外人吳O財，79年3月26日再讓與登記予上訴人，且該地上權登記迄未塗銷等情，如前述不爭執事項㈡所載。又被上訴人主張上訴人已於79年間已將據以設定系爭地上權之原始建物即土角、磚造建物全部拆除，該地上權參照前述最高法院85年臺上字第447號民事判例意旨，可認已屆期歸於消滅云云（見原審卷第3頁正反面、本院卷第26頁反面、第112頁；另被上訴人經本院闡明後陳明本件未主張依民法第833條之1為請求，見本院卷第25頁反面、第34頁）。
然本件系爭地上權應為前述民法物權編修正前已成立而未訂有存續期間之普通地上權，並非法定地上權，自無因建物滅失而當然歸於消滅之適用，且依前開說明，系爭未定存續期限之地上權，除有前述地上權之拋棄、因欠租而終止，或判決終止者外，原則上基於地上權之永續性，並不因建物或工作物等之滅失而消滅，此不因其無地租之約定，而可認不同；
另被上訴人亦未主張及舉證證明38年設定時之地上權人巫振
o全與當時地主間，就系爭地上權另訂有因原始建物滅失而屆期消滅之特約，況上訴人係於79年間因讓與而輾轉自訴外人吳O財受讓系爭地上權，亦如前述，容受善意保護，則被上訴人前述地上權已消滅之主張，並無可採，堪認系爭地上權迄仍有效存在。
㈣次查，上訴人主張伊父於78年間將系爭地上權及原始建物出售予吳O財，出售前因吳O財要求特定地上權範圍，曾以供核課自用住宅稅率為由，於79年1月間向改制前桃園縣中壢地政事務所申請就當時尚未經拆除之土角造、磚造原始建物（含擴建）為測量，該複丈成果圖（見本院卷第47頁）測得之三間面寬之建物（面積112.96平方公尺、主體構造：土塊造、磚造），其中屬於地上權設定範圍原始建物之位置應如附圖㈡所示甲、乙-1、乙-2、丙等部分（見本院卷第85、99頁），餘為擴建等語，並舉歷史門牌資料查詢表、桃園市政府地方稅務局函、79年1月18日改制前桃園縣中壢地政事務所建物測量成果圖、38年間巫O全原始建築改良物情形填報表（見本院卷第45至47、
126頁）為佐。
而被上訴人雖否認上訴人前開所指如附圖㈡所示編號甲、乙-1、乙-2、丙部分，合計91.44平方公尺之範圍為系爭地上權當初設定特定位置，然亦自承：伊只知道原來有物存在，但建物已遭拆除，故不知道原來設定的位置在何處等語明確（見本院卷第77頁反面），是被上訴人空言否認前述範圍非當初地上權設定位置，已無可採。
況被上訴人亦一再主張系爭地上權係因上訴人於79年間將據以設定系爭地上權之原始建物即土角、磚造建物全部拆除，故地上權已屆期歸於消滅，已如前述。顯見被上訴人亦肯認該79年間經全部拆除、另改建為現存系爭建物（即附圖㈠所示A、B部分之鐵皮〈鋼鐵〉造建物，見原審卷第103至104頁之現場勘驗筆錄及照片及本院卷第67至71頁之桃園市政府地方稅務局中壢分局函送之房屋稅籍登記表、紀錄表及建物圖面）之原始土角造及磚造建物之建物基地，應確有部分為當初地上權設定之範圍為是。
參以系爭土地共有人中之宋O盛等2人前於89年間7月間亦曾以上訴人無權占有系爭土地為由訴請其拆屋還地，於該案即系爭前案審理時 ，上訴人即一再抗辯系爭地上權設定範圍乃如前揭79年複丈成果圖所示之建物所在，僅其使用面積比原來範圍大一點等語（見系爭前案一審卷第25、31至36、64至65頁），並經證人吳O財、宋O旺到庭證述屬實（見同案卷第83、88、132頁）；另宋O盛等2人於該案聲請傳訊之證人宋O盛亦證述：上訴人舊屋臨馬路，有三間等語，其雖當場併為實地指界，然亦自陳：舊屋面積多大、面寬及深度均不清楚等語在卷，則其實地指界結果自無可採（見系爭前案二審卷第45至46頁）；
此外，並有宋O盛等2人於該案另提出之原始建物拆除前之前、後向及側向照片可參（見系爭前案一審卷第111至112頁、二審卷第47、48頁）。
[是綜合上情以觀，堪認上訴人主張系爭地上權之設定位置即原始建物坐落基地，乃為79年複丈成果圖所示之建物套繪現存建物所得「臨向馬路、三間面寬」如附圖㈡所示甲、乙-1、乙-2、丙等部分，合計91.44平方公尺之範圍，應可為採。
從而，上訴人主張其本於地上權之法律關係乃有權占有使用該地上權範圍內之土地，為有理由；至其逾越前開設定範圍越權重建，而占有使用系爭土地其餘廣達233.9平方公尺（即〈161.07㎡＋164.27㎡＝325.34㎡〉－91.44㎡）之部分，顯已嚴重侵害系爭土地全體所有人基於所有權得為之使用、收益權益，縱被上訴人及宋O盛等2人以外之其他共有人，前未向上訴人訴請拆屋還地，亦難因渠等之單純沈默行為，即認已默許上訴人之前述無權占用行為，從而上訴人辯稱被上訴人迄本件訴訟起訴時止始請求伊拆屋還地，乃為權利濫用云云，自無可採。]
七綜上所述，被上訴人依民法第767條、第821條之規定，請求上訴人將其所有坐落系爭土地上如附圖㈠所示A面積161.07平方公尺）、B部分（面積164.27平方公尺）之建物，扣除如附圖㈡所示甲、乙-1、乙-2、丙等部分合計91.44平方公尺後之其餘編號1－編號2部分（面積合計233.9平方公尺）之建物拆除，並將該部分土地返還予被上訴人及其他全體共有人，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。……」。
另臺灣高等法院112年度上字第11號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHV%2c112%2c%e4%b8%8a%2c11%2c20230425%2c1&ot=in 也謂「……事實及理由
壹、程序方面：
按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；上開應承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條、第175條第1項分有明文。經查，被上訴人林O梅於民國112年2月19日死亡，而被上訴人林O開、林O儒、林O婷、林O源、林O毅、林O傑、林O凱、林O信、杜林O娥（下稱林O開等9人）為林O梅之繼承人，其等並於112年3月30日具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、林O梅之除戶謄本、林O開等9人之戶籍謄本、繼承系統表在卷可稽（見本院卷第239至261頁），核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：
臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）前為訴外人林O英(下稱林O英)所有，林O英於日據時期將其中面積157平方公尺之土地出租予訴外人蘇O路(下稱蘇O路)興建房屋（下稱系爭租賃契約）。嗣林O英之子即訴外人林O、林O壽、林O煌、林O長、林O富（下稱林O壽等5人）取得系爭土地後，於民國39年間將系爭土地中權利範圍101.92平方公尺部分設定地上權予蘇O路（下稱系爭地上權）。系爭地上權之設定係基於系爭租賃契約所為，其地租即為系爭租賃契約所約定之租金，而該租金自80年7月1日起，按6個月1期，每期租金調整為新臺幣（下同）16萬5,114元；此項租金約定雖未經登記為系爭地上權之內容，於當事人間仍發生效力。嗣上訴人於93年間，因拍賣取得蘇O路所興建，門牌號碼為臺北市○○區○○路○段00號之房屋（下稱系爭房屋）所有權及系爭地上權，於93年5月5日辦理地上權移轉登記。依民法第426條之1規定，上訴人自取得系爭房屋所有權時起，繼受系爭租賃契約，應於每期給付租金16萬5,114元。然至本件起訴前，上訴人已積欠自106年1月1日起至109年12月31日止，共計4年即8期租金132萬0,912元。林顏O玉、林O長、林陳O敏、林O明、原審原告林O進（已歿）及林O進之繼承人以外其他被上訴人（下稱林顏O玉等26人）於110年3月26日寄發存證信函催告上訴人給付上開租金，惟上訴人置之不理。林O進、林O明及林O進之繼承人以外其他被上訴人（下稱林O明等23人）遂依民法第836條第1項前段規定，於110年4月27日寄發存證信函予上訴人，以該存證信函為終止系爭地上權之意思表示，該存證信函於110年4月28日到達上訴人，被上訴人再以本件起訴狀為終止系爭地上權之意思表示。被上訴人為系爭土地之部分共有人，系爭地上權既已終止，其登記已妨害被上訴人對於系爭土地之所有權等語。爰依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人應將就被上訴人所有系爭土地，地目：建，於93年5月5日，登記原因：拍賣，字號：南港字第040420號，設定權利範圍101.92平方公尺之地上權(即系爭地上權)登記予以塗銷（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：
上訴人不否認有繼受系爭租賃契約，但上訴人於93年3月4日因拍賣取得系爭地上權時，該地上權登記之內容已與系爭租賃契約迥異，當事人、租金、租賃期限與範圍均有不同，應屬個別獨自訂立之契約，基於物權之公示原則，系爭地上權既無租金之登記，即難謂係有償之地上權，系爭地上權自非系爭租賃契約之延續，被上訴人僅得依系爭租賃契約向上訴人請求給付租金，不得再另主張地上權之地租。縱認系爭地上權有租金約定，亦僅存在於系爭地上權讓與人及系爭土地所有人間，上訴人並不受其拘束，且被上訴人於110年3月26日寄發存證信函時，係催告上訴人給付系爭租賃契約之租金，則被上訴人復於110年4月27日再寄發存證信函為終止系爭地上權之意思表示，顯然於法未合，並不生終止系爭地上權之效力。又上訴人前曾依系爭租賃契約給付租金，並為此提存145萬0,360元，然因系爭租賃契約之當事人為何尚有疑義，已另提起債務人異議之訴，待該訴訟判決確定後其自會依判決結果給付等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[三、兩造不爭執事項（見本院卷第226至227頁）：
㈠系爭土地前為林O英所有，林O英自日據時期將其中面積157平方公尺之土地出租予蘇O路興建房屋，而林O壽等5人取得系爭土地後，於39年間將系爭土地設定系爭地上權予蘇O路。蘇O路在系爭土地上於53年4月18日登記完成興建系爭房屋。
㈡上訴人於93年3月4日因拍賣取得系爭房屋全部，及系爭地上權全部，地上權權利範圍為系爭土地101.92平方公尺。
㈢系爭租賃契約之租金，經本院82年度上更㈠字第93號判決調整為自80年7月1日起，以6個月為1期，每期16萬5,114元確定。
㈣系爭土地現為兩造所共有，其中林O儉之應有部分比例45分之2中，有應有部分比例45分之1為訴外人林O明信託登記。
㈤林顏O玉等26人委由律師於110年3月26日以台北火車站存證號碼000071號存證信函，催告上訴人於函到後5日內給付上開租金，該存證信函於110年3月29日到達上訴人。
㈥林O明等23人於110年4月27日以台北火車站存證號碼000110號存證信函為終止系爭地上權之意思表示，該存證信函於110年4月28日到達上訴人。]
[四、得心證之理由：
㈠按地上權人積欠地租達二年之總額，除另有習慣外，土地所有人得定相當期限催告地上權人支付地租，如地上權人於期限內不為支付，土地所有人得終止地上權。地上權經設定抵押權者，並應同時將該催告之事實通知抵押權人。地租之約定經登記者，地上權讓與時，前地上權人積欠之地租應併同計算。受讓人就前地上權人積欠之地租，應與讓與人連帶負清償責任。民法第836條第1項、第2項定有明文；
又按地上權非以地上權人交付地租為必要 (最高法院67年台上字第3779號判例意旨參照)；又承租人向土地所有人租地建屋，定有租賃期限，嗣復設定地上權登記，不過加強租賃關係而已，兩者自可並存(最高法院91年度台上字第1831號判決意旨參照)。
再按地上權之成立，不以支付地租為要件，地租既非地上權之必要內容，則關於地租之約定，如未經登記，自僅發生債之效力，其經登記者，始為地上權之內容，而有物權效力。
又不動產物權，係以登記表現其內容，而有公示與公信力，是登記之內容，自應特定、明確。]
[上訴人係分別自李O屘、陳O藤受讓地上權，土地所有人與前地上權人李O屘、陳O藤間關於地租之約定，自須登記，且內容特定、明確，始生物權效力，而得對抗上訴人。
惟依卷附土地登記簿謄本記載，李O屘、陳O藤之地上權就地租部分均登載「空白」，並無特定、明確之地租內容，依上說明，上訴人自不因受讓地上權，當然對於土地所有人負有給付地租之義務(最高法院101年度台上字第1970號判決意旨參照)。
㈡查系爭土地前為林O英所有，林O英自日據時期將其中面積157平方公尺之土地出租予蘇O路興建房屋，而林O英之繼承人林O壽等5人取得系爭土地後，於39年間將系爭土地設定系爭地上權予蘇O路。
蘇O路在系爭土地上於53年4月18日登記完成興建系爭房屋；上訴人於93年3月4日因拍賣取得系爭房屋全部，及系爭地上權全部，地上權權利範圍為系爭土地101.92平方公尺等事實，業為兩造所不爭執(見不爭執事項㈠㈡)，應認為真實。
是以林O壽等5人於39年間設定系爭地上權予蘇O路時，雙方已有系爭租賃契約存在，嗣後上訴人係因拍賣取得系爭房屋及系爭地上權。雖被上訴人主張系爭地上權之設定係基於系爭租賃契約所為，租金之給付即為使用土地之對價，其地租即系爭租賃契約所約定之租金，地上權係系爭租賃契約之延伸，最初設定系爭地上權時，只是未登載地租，並非約定地上權無償云云，惟上訴人則以前開辯詞置辯。]
[經查：
⒈民法第426條之1規定：「租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在。」，是以系爭土地157平方公尺面積之系爭租賃契約對因拍賣取得系爭房屋之上訴人繼續存在，上訴人亦不否認有繼受系爭租賃契約關係(見本院卷第171頁)。
又查林O壽等5人之繼承人曾對蘇O路之繼承人基於系爭租賃契約請求調整租金為自80年7月1日起，以6個月為1期，每期16萬5,114元，並經法院判決確定等情，亦為兩造所不爭執(見不爭執事項㈢)，並有本院82年度上更㈠字第93號判決在卷可稽(見原審卷第60至66頁)，可知上訴人於93年間經拍賣程序取得系爭房屋後，自應依民法第426條之1之規定，繼受系爭租賃契約而給付使用系爭土地157平方公尺之上開調整後之租金，再參以林O壽之部分繼承人曾於102年間對上訴人依上開調整租金判決，並基於系爭租賃契約請求給付租金，並經法院認定為上開調整租金之確定判決效力所及等情，亦有臺灣士林地方法院105簡上字第119號判決在卷可參(見原審卷第68至74頁)，益證上訴人之租金給付義務，係基於系爭租賃契約而來。]
[⒉雖林O壽等5人於39年間復將系爭土地101.92平方公尺權利範圍設定系爭地上權予蘇O路，已如前述，惟系爭租賃契約之承租面積為157平方公尺，與系爭地上權之權利範圍為101.92平方公尺不符，是以被上訴人主張系爭租賃契約之租金即系爭地上權之地租云云，已有可疑，
且觀之系爭地上權登記內容，有關地租部分最初並未登載，嗣蘇O路之繼承人辦理繼承登記時，系爭地上權時則登載「空白」，嗣後上訴人拍賣取得系爭地上權時，亦未有記載，此有系爭土地土地登記簿、土地建物查詢資料在卷可查(見原審卷第154至160頁、原審110年度湖司調字第130號卷<下稱湖司調卷>第32頁)，可見系爭地上權並無特定、明確之地租內容為登記，而地上權之成立，不以支付地租為要件，則關於地租之約定，如未經登記，至多發生債之效力，其經登記者，始為地上權之內容，而有物權效力。
從而原承租人蘇O路向原土地所有人林O英租地建屋，嗣林O英繼承人林O壽等5人復以系爭土地101.92平方公尺設定系爭地上權登記，不過加強租賃關係而已，兩者本可並存。
系爭地上權既無特定、明確之地租內容登記，縱有地租約定，僅發生債之效力，並無物權公示效力，是系爭地上權就地租部分未登載或登載「空白」，上訴人亦已否認系爭地上權有地租之約定，即無同意繼受僅發生債之效力之系爭地上權地租約定之意思(縱有地租約定)，且上訴人於106年9月28日因被上訴人聲請強制執行而繳交系爭土地之租金145萬0,360元，亦係被上訴人以上開調整租金確定判決為執行名義而為，此有原審法院民事執行處106年度執字第34757號卷所附案款收據、執行函、發還案款通知、保管款支出清單在卷可稽(見本院卷第335至341頁)，並為兩造所不爭執(見本院卷第379頁)，可確信上訴人係基於系爭租賃契約而給付租金，並無同意基於系爭地上權給付地租之意思，揆諸前開判決意旨及說明，上訴人自不因受讓系爭地上權，當然對於土地所有人即被上訴人負有給付地租之義務。故被上訴人主張系爭地上權之有地租約定，並非無償，系爭租賃契約之租金即係系爭地上權之地租，上訴人有給付系爭地上權之地租義務云云，容有誤會。]
[ ㈢被上訴人分別以110年4月27日寄發之存證信函與本件起訴狀為終止系爭地上權之意思表示，是否有效？系爭地上權是否已經終止？
被上訴人復主張民法第836條第1項規定之地租，並未限制必須是地上權登記之地租，應該是指使用土地之對價，只要地上權人積欠使用土地之對價達二年之總額，即符合要件等語。
惟查上訴人不當然負給付系爭地上權地租之義務，且上訴人亦未同意繼受系爭地上權之地租之約定(縱有未登記之地租約定)，已如前述，則上訴人即無積欠系爭地上權地租達二年之情事，故被上訴人依民法836條第1項規定，主張上訴人未給付系爭地上權地租達二年以上總額，其分別以110年4月27日寄發之存證信函與本件起訴狀為終止系爭地上權之意思表示，即屬無據，系爭地上權並未合法終止。]
[㈣被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人將系爭地上權登記塗銷，有無理由？系爭地上權既未合法終止，已如前述，系爭地上權仍合法存在，則系爭地上權登記即無所謂妨害被上訴人所有權行使之情，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭地上權登記，即無理由。]
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人應將就被上訴人所有系爭土地，地目：建，於93年5月5日，登記原因：拍賣，字號：南港字第040420號，設定權利範圍101.92平方公尺之地上權(即系爭地上權)登記予以塗銷為無理由，不應准許。原審判命上訴人應將系爭土地之系爭地上權登記予以塗銷，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。……」。
貳、小結
一、「共有土地或建築改良物之地上權設定」及「地上權與所有權歸於一人時之混同消滅」
按依民法第758條、第762條及土地法第34-1條第1項之規定。
一、不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力(前項行為，應以書面為之)。
二、同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限。
三、共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。
是當事人間以使用、收益為目的之債權契約，縱係真正，但如主張其間有他項權利(例如本文所提之地上權)之存在，而且係依法律行為而取得，則須舉證已依法登記完畢，取得該他項權利，倘未能就此為舉證或雖有舉證但為法院所不採，則該承審法院就此認定「其間並無該他項權利之存在」，尚不意外。
又整筆共有土地地上權之設定，雖得多數決，但仍須符合民法第34-1條第1項之規定，如未達同項所定人數及權數，則縱少數共有人已與他人訂定所謂「設定地上權物權契約」，也非適法。
另同一物之地上權與所有權同屬於一人，原則上，雖因混同而消滅，但地上權之存續，對於所有人或其他第三人有法律上利益，不在此限，也須注意。
二、「地上權人積欠地租時，土地所有人之單方終止」及「地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之目的已不存在時，土地所有人之訴請終止」
至於「地上權人積欠地租時，土地所有人之單方終止」，乃從民法第836條：「(第一項)地上權人積欠地租達二年之總額，除另有習慣外，土地所有人得定相當期限催告地上權人支付地租，如地上權人於期限內不為支付，土地所有人得終止地上權。地上權經設定抵押權者，並應同時將該催告之事實通知抵押權人。(第二項)地租之約定經登記者，地上權讓與時，前地上權人積欠之地租應併同計算。受讓人就前地上權人積欠之地租，應與讓與人連帶負清償責任。(第三項)第一項終止，應向地上權人表示為之。」之規定；「地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之目的已不存在時，當事人之訴請終止」，則明定於同法第833-1條：「地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。」。
其等相關實務裁判及其上見解(其中，也涉「有無地上權地租之約定」「其上僅具事實上處分權之原建物，有無拆掉重建?如有，是否使地上權因而消滅」及「有無依約、適法催告，而生催告之效力」等法律爭議事項)，請參閱本文壹所揭三則判決。
其中，第二則判決(臺灣高等法院105年度重上字第513號民事判決)，除「涉前揭兩項法律爭議事項」外，尚涉「當事人間有無分管契約、地上權等合法占有權源，其他共有人得否訴請返還遭無權占有之共有土地予全體共有人」(註一)等事項；第三則判決(臺灣高等法院112年度上字第11號民事判決)，也涉「當事人給付之租金，究係地上權之地租或基於租賃契約而來之租金」及「民法第426-1條所定基地租賃之買賣不破租賃 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=426-1」等事項，也須注意。
[註解]
註一：「分管契約作為合法占有權源」及「時效取得地上權作為合法占有權源」之相關說明，請分別參閱「分管契約之法律爭議事項」https://www.lawtw.com/archives/1145591 及「時效取得地上權作為合法占有權源」https://www.lawtw.com/archives/1145705 等文。
| 作者簡介 |
|
楊春吉 |
