文 / 楊春吉
本文相關實務裁判/臺灣橋頭地方法院110年度原訴字第5號民事判決等
壹、有關「農育權之設定、終止，及與所有權同屬一人之混同消滅」，實務裁判上之見解
一、請求撤銷農育權等事件~「一造辯論而為判決」「債權人之代位請求權」「農育權之終止」及「農育權與所有權同屬一人之混同消滅」等
就此，臺灣橋頭地方法院110年度原訴字第5號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=CTDV%2c110%2c%e5%8e%9f%e8%a8%b4%2c5%2c20210831%2c1&ot=in 謂「……事實及理由
一、原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告李O蓉之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍89310分之25000，下稱系爭土地）原為中華民國所有之國有土地，被告謝O安於106年間經向原所有權人中華民國申請農育權後，經中華民國於106年5月25日將系爭土地設定農育權予被告謝O安，被告謝O安因而就系爭土地取得系爭農育權。被告謝O安取得系爭農育權後，於107年2月間向被告李O蓉借款新臺幣（下同）800,000元，而將系爭農育權設定擔保借款債權800,000元、清償日期為107年5月7日之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告李O蓉。被告謝O安嗣後於109月2月26日取得系爭土地之所有權後，於109年3月24日以其所取得系爭土之地所有權（權利範圍89310分之25000）設定擔保最高限額6,000,000元之最高抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予原告。系爭土地上種植之樹木原為被告謝O安之養母於數十年前領取政府補助款所種植，被告謝O安之養母過世後由被告謝O安因繼承而取得系爭土地上全部樹木與農作，而被告謝O安自登記取得系爭農育權起，至今均未在系爭土地上為任何農育行為，並造成土地之荒廢；另被告李O蓉自登記為系爭農育權之抵押權人起，至今均未依系爭土地林業用途之性質保持其生產力或得永續利用而從事任何農育與護土作為，更有甚者，因被告李O蓉之當作為而不作為，致系爭土地部份土地與樹木於歷年颱風季節中流失，造成原告債權莫大之損失。因被告謝O安不諳法規而怠於糾正或阻止被告李O蓉之不作為並終止系爭農育權，爰依民法第242條規定代位被告謝O安依民法第850條之6規定，請求終止並撤銷被告謝O安以系爭農育權設定予被告李O蓉之系爭普通抵押權，並裁定系爭土地上之樹木等種植物不屬於被告李O蓉所有。爰依民法第850條之6規定提起本件訴訟等語。並聲明：代位債務人謝O安依民法第850-6條申請終止並撤銷被告謝O安以系爭土地之農育權設定給被告李O蓉之普通抵押權，並裁定系爭土地上之樹木等種植物不屬於被告李O蓉所有，以維護原告在被告謝O安系爭土地之土地抵押權之權益。
三、被告抗辯：
（一）被告李O蓉則以：否認被告謝O安有向原告借款600萬元之債權存在，系爭土地價值不高，不值600萬元，且借款沒有約定利息亦不合理，系爭最高限額抵押權之設定只是要讓原告撤銷抵押權之用而已。系爭土地乃為原住民保留地，依原住民保留地開發管理辦法（以下稱管理辦法）之規定，原保地得依管理辦法第15條設定農育權之土地他項權利，故當時（即107年間）被告謝O安因尚未取得系爭土地所有權，僅有設定系爭農育權（之土地他項權利），當時經被告謝O安再三請求後以系爭農育權作為擔保後向被告李O蓉借款800,000元並設定系爭農育權之系爭抵押
權予被告李O蓉，倘若依原告聲請，撤銷李O蓉之系爭抵押權設定，將會造成被告李O蓉權益損失，被告謝O安至今尚未依約定如期清償800,000元借款，被告李O蓉如今僅剩系爭抵押權得以擔保，若經撤銷，被告李O蓉損失甚鉅等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
（二）被告謝O安未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何陳述。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[四、依兩造之主張抗辯，及原告提出之土地登記謄本，被告李O蓉提出之被告謝O安借據、普通抵押權他項權利證明書、土地抵押權設定契約書，及本院調取之高雄市政府地政局美濃地政事務所109年9月30日高市地美登字第10970704700號函暨附件、109年11月11日高市地美登字第10970789100號函暨附件，堪認下列事實屬實：
（一）高雄市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍89310分之25000）原為中華民國所有之國有土地，被告謝O安於106年間經向原所有權人中華民國申請農育權後，經中華民國於 106年5月25日將系爭土地設定農育權予被告謝O安，被告謝O安因而就系爭土地取得系爭農育權。
（二）被告謝O安於107年2月間向被告李O蓉借款800,000元，而將系爭農育權設定擔保債權800,000元、清償日期為107年5月7日之普通抵押權予被告李O蓉。
（三）被告謝O安嗣後於109月2月26日取得系爭土地所有權。]
[五、本件爭點：原告之主張是否與民法第850條之6之規定相符？原告之請求是否有據？
六、本院論斷：
（一）按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」；「原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求。」，有最高法院17年上字第917號、20年上字第2466號判決要旨可參。
又當事人所負之舉證責任，必須達於使法院得有確信之程度，始得謂已盡其舉證責任，如未達於使法院得有確信之程度，其不利益應由負舉證責任之人負擔。]
[原告主張其與被告謝O安間之系爭最高限額抵押權有已擔保之債權存在及有系爭最高限額抵押權存在之事實，為被告李O蓉所否認，依上開說明，原告自應就此事實舉證以實其說，且其舉證必須達於使本院得有確信之程度。
然查，原告僅空言主張，並未提出足使本院得有確信程度之證據以實其說，原告之上開主張，即不足採信，自不得行使或主張系爭最高限額抵押權之權利。其本件主張，已不足採，而為無理由。]
[（二）次按「農育權人應依設定之目的及約定之方法，為土地之使用收益；未約定使用方法者，應依土地之性質為之，並均應保持其生產力或得永續利用。」、「農育權人違反前項規定，經土地所有人阻止而仍繼續為之者，土地所有人得終止農育權。農育權經設定抵押權者，並應同時將該阻止之事實通知抵押權人。」，民法第850條之6定有明文。
依本條第2項之規定可知，土地所有權人終止農育權必需以：農育權人有未依約定使用方法為之者，或未保持其生產力或得永續利用之情形；需經土地所有人阻止而仍繼續為之；需經土地所有人行使終止農育權等為成立之要件。]
[另按「債權與其債務同歸一人時，債之關係消滅。但其債權為他人權利之標的或法律另有規定者，不在此限。」，民法第344條亦有明文。
經查，原告主張之被告謝O安自登記取得系爭農育權起，至今均未在系爭土地上為任何農育行為，並造成土地之荒廢云云，縱認屬實，因於被告謝O安取得系爭土地之所有權之前，並未經原所有權人中華民國依上開規定之要件終止系爭農育權；於被告謝O安取得系爭土地之所有權之後，則依民法第344條之規定，被告謝O安取不得終止系爭農育權，故系爭農育權自尚未終止。
另被告李O蓉只為抵押權人，而抵押權為擔保物權，並非用益物權，抵押權人只能行使抵押權取償，並未占有使用不動產，被告李O蓉並無依系爭土地林業用途之性質保持其生產力或得永續利用而從事任何農育與護土作為之權利及義務，故原告之此部分主張，亦不足採。]
七、綜上所述，本件原告之訴為無理由，應予駁回。
八、本件事證及法律關係已臻明確，兩造其餘主張、陳述及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。……」。
二、土地糾紛事件~「訴訟標的對於共同訴訟各人必須合一確定者」「確認共有土地上農育權存在(有無符合土地法第34-1條第1項之規定)」「受確認判決之法律上利益」「一造辯論而為判決」「互易契約(業經判決確定無此系爭契約存在)」及「訴請返還所有物」等
就此，臺灣士林地方法院111年度訴字第1618號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=SLDV%2c111%2c%e8%a8%b4%2c1618%2c20230725%2c1&ot=in 謂「……事 實 及 理 由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第5款定有明文。原告起訴主張其父陳O勝以臺北市○○區○○段○○段00地號土地（下系爭66地號土地）與被告許O溢之父許O塗所有同區段65地號土地（下稱系爭土地）互換耕作，原告自幼與陳O勝在系爭土地上耕作，陳O勝死亡後則由原告接手繼續耕作，被告許O溢並於86年10月9日代表其他共有人與原告簽立協議書（下稱系爭協議書），同意原告無償在系爭土地上耕作，而請求確認其於系爭土地上有農育權或耕作權存在，然系爭土地為被告許O鎰、許O玉、許O坤、許O輝、許O雲及許O雪所分別共有，此有系爭土地查詢資料附於限閱卷中可查，而原告僅對被告許O鎰起訴，而因系爭土地為被告6人所共有，原告主張對於系爭土地是否具有農育權或耕作權存在，對於土地全體共有人即有合一確定之必要。是原告於本院訊問時當庭追加系爭土地全體共有人為被告（見本院卷第121頁），依上揭法律意旨，應認為有理由。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。本件原告主張其在被告共有之系爭土地其中面積1050坪部分有農育權或耕作權存在等情為被告所否認，則原告主觀上認其在系爭土地上部分是否具有農育權或耕作權之在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，自有即受確認判決之法律上利益。
三、又按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人，經再次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決。前項規定，於訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，言詞辯論期日，共同訴訟人中一人到場時，亦適用之，此觀民事訴訟法第385條第1項、第2項自明。查被告許O玉、許O坤、許O雲經合法通知，未於112年1月17日、112年6月27日言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依職權為一造辯論判決。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：原告之父陳O勝與被告許O溢之父許O塗有口頭互易，約定以陳O勝所有之臺北市○○區○○段○○段00地號土地（下稱系爭66地號土地）一半與許O塗所有之同區段65地號土地（下稱系爭土地）互換耕作，陳O勝依約將系爭66地號土地移轉登記予許O塗後，許O塗卻未將系爭土地移轉登記予陳O勝，惟同意陳O勝繼續在系爭土地上耕作。原告自幼與陳O勝在系爭土地上耕作，陳O勝死亡後則由原告接手繼續耕作，被告許O溢並於86年10月9日代表其他共有人與原告簽立協議書（下稱系爭協議書），同意原告無償在系爭土地上耕作，爰依系爭協議書之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明：確認原告在被告共有之系爭土地其中面積1050坪部分有農育權或耕作權存在。
二、被告則以：
(一)許O鎰部分：伊曾就系爭土地個人部分出具文件給原告使用，伊答應原告的範圍是原告有種橘子的範圍，其他部分沒辦法同意原告使用，系爭土地是兄弟共有，伊現在要回收，不給原告使用。伊不清楚原告主張雙方父親的約定，系爭協議書係伊的兒子代理伊和其他三位朋友去簽的，本件被告都沒有到場等語。並答辯聲明：原告之訴駁回。
(二)許O雪部分：兩造間無互易契約存在，且原告前於106年間以陳O勝與系爭土地地主間有互易契約存在，起訴請求系爭土地所有人將系爭土地移轉登記予原告，業經本院以106年度重訴字第484號判決無互易契約存在確定。原告無權占用系爭土地使用，已經本院刑事庭為竊佔罪之判決，並已侵害被告就系爭土地使用、收益之權利，原告迄未返還系爭土地，復提起本件訴訟，實無理由。伊否認系爭協議書之真正，縱認其為真正，然其上僅有許O鎰簽名，許O鎰應有部分為6分之1，許O鎰就系爭土地所為處分或設定違反土地法第34條之1規定，自不生效力。縱認系爭協議書為有效，惟系爭協議書係於86年10月6日書立且載明「『暫』由陳先生經營作物」，亦已逾20年之農育權期限。為使兩造之權利義務更臻明確，茲再以民事辯論意旨狀繕本之送達以代終止原告就系爭土地之農育權之意思表示之送達，原告提起本件訴訟，為無理由等語。並答辯聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
(三)許O輝部分：伊不知道系爭協議書，簽立時伊也不在場，86年時伊根本不認識原告，後來原告在土地上蓋鐵皮屋伊才知道原告。原告空口無憑，伊否認原告有占有權利等語。並答辯聲明：原告之訴駁回。
(四)被告許O玉、許O坤、許O雲經合法通知無正當理由不到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[三、本院之判斷
（一）原告主張系爭土地為被告所共有，而原告現在系爭土地部分經營作物，且原告與被告許O鎰簽訂系爭協議書等情，為兩造所不爭執，並有系爭土地查詢資料、系爭協議書影本在卷可按，
又依土地登記公務用謄本可知，系爭土地目前登記之所有權人及應有部分如下：1.許O玉以61年7月25日分割為由，於62年9月5日登記為所有權人，應有部分4分之1。2.許O鎰以62年6月21日繼承為由，於64年4月19日登記為所有權人，應有部分6分之1。3.許O坤以88年5月31日分割繼承為由，於89年1月3日登記為所有權人，應有部分為12分之1。4.許O輝以88年5月31日分割繼承為由，於89年1月3日登記為所有權人，應有部分12分之1。5.許O雪以96年2月13日分割繼承為由，於96年7月24日登記為所有權人，應有部分6分之1。6.許O雲以100年7月15日分割繼承為由，於101年2月1日登記為所有權人，應有部分4分之1。有系爭土地公務用謄本可稽（見本院限制閱覽卷內）。]
[(二）按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號民事判例要旨可資參照）。
本件原告主張其在系爭土地上1,050坪部分有農育權或耕作權存在，為被告否認，是本件自應由原告就其在系爭土地上1,050坪部分有農育權或耕作權存在之事實負舉證之責。然查：
1.按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。又稱農育權者，謂在他人土地為農作、森林、養殖、畜牧、種植竹木或保育之權。民法第758條、同法第第850條之1分別定有明文。
則農育權係因當事人契約約定即法律行為而取得者，自應以書面並經登記後，發生效力。則以系爭土地之土地登記上並無農育權之設定登記（見本院限閱卷內），依上揭法律意旨，原告自無有取得系爭土地之農育權，是原告就此部分之主張並無理由。]
[2.次按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。土地法第34條之1定有明文。
經查，原告提出其與被告許O鎰間於86年10月9日所簽立書面契約記載（即系爭協議書），經核對被告許O鎰所提出之協議書正本（影本見本院卷276頁），除被告許O鎰自行加註部分外（加註內容，見本院卷第272、273頁筆錄所載）。內容文字均屬相同，足見原告提出系爭協議書之真正。
而系爭協議書記載：「茲○○段一小段65地號土地，經協調暫由乙方陳先生（即原告）經營作物，日後一切買賣變更則需由地主許O鎰全權處理，乙方不得任何異議。…」等語，且系爭協議書上並無其他共有人簽名或是有載明代理之意旨，
而原告當庭雖抗辯被告許O坤等人於簽立協議書時亦在場云云，為被告許O鎰、許O坤等人所否認，惟系爭協議書簽立當時，即使有其他共有人在場，亦無法單憑此事實推認其他共有人亦有同意原告使用系爭土地。則系爭協議書僅能證明被告許O鎰於86年10月9日曾同意原告使用系爭土地部分，但被告許O鎰僅為系爭土地共有人之一，其應有部分僅為6分之1，並未達到半數，顯然無法以系爭協議書作為認定原告所主張其對於系爭土地1,050坪耕作權存在之依據。
況且，被告許O鎰現在他要收回系爭土地由原告種植橘子部分範圍，不給原告使用等情（見本院卷第272頁），則系爭協議書是否繼續發生效力明顯有疑。益見系爭協議書無法作為原告主張耕作權之依據。]
[3.由原告所提出98年10月16日由台北市○○區泉源里里長出具之證明書（下稱里長證明書，見本院卷第18頁）記載「茲證明里民陳O銘…於里內台北市○○區○○段1小段65地號土地上種植竹筍、果樹等作物，該土地原係由其父陳O勝耕作，其父於民國80年間逝世後，由陳O銘接續耕作，迄今已有數十年之久屬實」，雖可供認定原告所主張原告有於系爭土地種植作物，原告之父陳O勝亦曾於上種植作物，而陳O勝去世後由其繼續耕作，到出具證明書當時已有數十年等情，因占有系爭土地種植作物之原因眾多，並無法僅因占有土地種植作物情形，而推認原告主張陳O勝與許O塗口頭互易約定互換耕作之協議存在，當亦無法據此定認定原告主張在系爭土地1,050坪部分具有農育權或耕作權存在。]
[4.綜上調查結果，依原告所提證據，雖足以認定原告曾長期間在系爭土地上耕作，原告並未取得對於系爭土地農育權之登記，而被原告占有系爭土地種植作物，但占有之原因眾多，而系爭協議書尚不足作為原告主張其具有耕作權之依據，並無法單以占有之事實，而推認原告主張原告之父陳O勝與被告許O溢之父許O塗有口頭互易、互換耕作或其對於系爭土地有耕作權之存在等情為真實。是原告本件請求並無理由，應予駁回。]
四、從而，原告請求確認其在被告共有之系爭土地其中面積1050坪部分有農育權或耕作權存在，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉之證據，經本院悉予審酌後，認均無礙於本件判斷之結果，爰不一一論列。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項後段、第78條，判決如主文。……」。
三、請求確認抵押權設定次序事件~「一造辯論而為判決」「農育權是否因與所有權同屬一人而混同而消滅」「以農育權，設定擔保借款債權之扺押權，是否因農育權與所有權同屬一人，而得變更以所有權為原扺押權之設定標的」及「農育權之終止」等
就此，臺灣高等法院高雄分院111年度上易字第394號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=KSHV%2c111%2c%e4%b8%8a%e6%98%93%2c394%2c20230222%2c1&ot=in 謂「……事實及理由
一、被上訴人謝O麗經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：附表一所示土地（下稱系爭土地）原屬中華民國所有，於民國106年5月25日為謝O麗設定登記農育權(下稱系爭農育權)。謝O麗於107年2月8日向伊借款新臺幣（下同）80萬元，並於同日以系爭農育權為權利標的，為伊設定擔保債權總額80萬元之普通抵押權（下稱甲抵押權）。謝O麗於109年2月26日取得系爭土地所有權，並於109年3月24日以該地所有權為被上訴人秦浩靜設定擔保債權總額600萬元之最高限額抵押權（下稱乙抵押權）。系爭土地之所有權及農育權於109年2月26日同屬謝O麗時，系爭農育權因混同而消滅，伊就甲抵押權之權利標的，應由系爭農育權變更為土地所有權。甲抵押權之設定日期既早於乙抵押權，依民法第865條規定，甲抵押權之設定次序先於乙抵押權，伊自應為系爭土地所有權設定之第一順位抵押權人，被上訴人既否認甲抵押權之權利標的及次序，自有訴請確認必要。爰依民法第865條規定起訴，聲明：㈠確認謝O麗以系爭農育權為上訴人設定甲抵押權之權利標的，應由農育權變更為所有權。㈡確認系爭土地所有權設定第一順位抵押權人為上訴人。
三、被上訴人抗辯：
㈠秦O靜則以：謝O麗於107年2月8日，以系爭農育權為上訴人設定甲抵押權，於109年2月26日謝O麗取得系爭土地所有權以前，該農育權未經中華民國終止，依民法第344規定，謝O麗亦不得終止該農育權。又依民法第762條但書規定，謝O麗取得系爭土地所有權後，該農育權之存續，對上訴人有法律上之利益，不因混同而消滅，且甲抵押權之抵押標的自始為系爭農育權，未曾變更，上訴人請求甲抵押權之權利標的變更為所有權，於法無據。而上訴人之甲抵押權設定在先，本屬系爭土地第一順位抵押權，上訴人如請求確認其為系爭土地第一順位抵押權人，顯無確認利益；如請求確認其為系爭土地「所有權」設定第一順位抵押權人，則無理由等語置辯。
㈡謝O麗未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何答辯聲明或陳述。
四、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認甲抵押權設定之權利標的應由農育權變更為所有權。㈢確認系爭土地抵押權設定次序，第一順位抵押權人為上訴人。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[五、兩造不爭執事項：
㈠系爭土地原為中華民國所有，於106年5月25日為謝O麗設定登記系爭農育權，存續期間自106 年4月11日至111 年4 月10日。
㈡謝O麗於107年2月8日向上訴人借款80萬元，並於同日以系爭農育權為權利標的，為上訴人設定甲抵押權，擔保金錢消費借貸債權80萬元。
㈢謝O麗於109年2月26日登記取得系爭土地所有權。
㈣謝O麗於109年3月24日，以系爭土地所有權為秦O靜設定擔保債權總額600萬元之乙抵押權。]
[六、本件爭點：上訴人依民法第865條規定，請求確認甲抵押權之權利標的應由農育權變更為所有權，有無理由？及請求確認系爭土地設定第一順位抵押權人為上訴人，有無理由？本院判斷：
㈠按所有權係對標的物為永久全面支配之物權，而為完全物權，此種全面支配之利益表現於二種型態：1.物質之利用：自己為物質之利用，或供他人利用而收取對價，如地上權、永佃權、地役權、典權屬之；2.價值之利用：即以標的物用供擔保而獲取信用，如抵押權、質權、留置權屬之。而定限物權，則係對標的物之特定範圍之支配，有限制所有權之作用，如：農育權、地上權、永佃權、抵押權、質權、留置權等屬之。
在同一標的物上，有二以上不同內容或性質之物權存在，如一物上有定限物權及所有權時，定限物權優先於所有權，蓋定限物權係於一定範圍內限制所有權之權利，故有優先於所有權之效力。在此應注意者，定限物權具有優先所有權之效力，係指所有權效能雖因設定定限物權後受到限制，並非謂所有權人均不得行使其所有權，僅係定限物權人有對抗所有權人之效力而已。]
[㈡系爭土地原為中華民國所有，於106年5月25日為謝O麗設定登記系爭農育權，存續期間自106 年4月11日至111 年4 月10日；
謝O麗於107年2月8日向上訴人借款80萬元，並於同日以系爭農育權為權利標的，為上訴人設定甲抵押權，擔保金錢消費借貸債權80萬元；
謝O麗於109年2月26日登記取得系爭土地所有權；
謝O麗於109年3月24日，以系爭土地所有權為秦O靜設定擔保債權總額600萬元之乙抵押權等節，為兩造所不爭執，並有系爭土地第一類登記謄本、上訴人與謝美麗間借據、高雄市政府地政局美濃地政事務所111年4月18日函及所附資料可憑（見原審審訴卷第13至15、29、63至123頁），
是謝O麗於106年5月25日登記取得系爭土地之農育權，依民法第850條之1、第850條之2規定，僅取得在系爭土地為農作、森林、養殖、畜牧、種植竹木或保育之權，且除以造林、保育為目的者外，中華民國、謝O麗得隨時終止之，足見謝O麗於109年2月26日登記取得系爭土地所有權之前，就系爭土地之農育權僅屬特定範圍支配權之定限物權，而與系爭土地永久全面支配之所有權不同。
其次，謝O麗於107年2月8日以系爭農育權為權利標的，為上訴人設定甲抵押權，依上開說明，甲抵押權於109年2月26日謝O麗取得系爭土地所有權時，上訴人僅得依甲抵押權設定契約對抗謝O麗、主張權利，例如上訴人僅得對設定之系爭農育權聲請強制執行，以獲得清償，而非謝O麗在法律上不得行使所有權能。]
[又謝O麗於109年3月24日，以系爭土地所有權為秦O靜設定乙抵押權，屬謝O麗就系爭土地所有權關於價值利用之表示，自屬適法有據。
而甲抵押權既以定限物權之農育權為權利標的，自與系爭土地所有權之權利標的互異，不得相提併論，即便乙抵押權設定時點晚於甲抵押權，然兩者權利標的既屬不同，仍不得將甲抵押權之權利標的由農育權變更為所有權。]
[㈢次按同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限，民法第762條定有明文。
上訴人雖主張謝O麗向伊借款後，避不見面，致伊無從辦理甲抵押權之權利標的由農育權變更為所有權，因而有提起本件確認訴訟必要。
又系爭土地農育權之標的與所有權標的相同，依民法865條規定，伊為抵押權設定次序第一順位抵押權人。
然承前述，既認甲抵押權之權利標的為農育權，且農育權與所有權之權能有別，上訴人對謝美麗固有借款債權存在，並由謝美麗提供系爭土地農育權為其設定甲抵押權，則農育權之存續對上訴人有法律上之利益，依上開規定，謝O麗嗣雖取得系爭土地所有權，然謝O麗之農育權不因混同而消滅，
則上訴人所屬甲抵押權之權利標的仍為農育權，故其請求確認甲抵押權之權利標的由農育權變更為所有權，繼之確認其為系爭土地第一順位抵押權人，於法無據。]
七、綜上所述，上訴人之甲抵押權之權利標的為農育權，自非系爭土地所有權設定之第一順位抵押權人。從而，上訴人依民法第865條規定，請求：確認甲抵押權之權利標的應由農育權變更為所有權；及確認系爭土地設定之第一順位抵押權人為上訴人，均不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。……」。
四、其他相關實務裁判
請參閱下列連結 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/qryresult.aspx?kw=%e8%be%b2%e8%82%b2%e6%ac%8a%26%e7%b5%82%e6%ad%a2&judtype=JUDBOOK。
貳、小結
按依民法第758條、第762條及土地法第34-1條第1項之規定。
一、不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力(前項行為，應以書面為之)。
二、同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限。
三、共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。
是當事人間以使用、收益為目的之債權契約，縱係真正，但如主張其間有他項權利(例如本文所提之農育權)之存在，而且係依法律行為而取得，則須舉證已依法登記完畢，取得該他項權利，倘未能就此為舉證或雖有舉證但為法院所不採，則該承審法院就此認定「其間並無該他項權利之存在」，尚不意外(請參閱本文壹二所揭判決)。
又整筆共有土地農育權之設定，雖得多數決，但仍須符合民法第34-1條第1項之規定，如未達同項所定人數及權數，則縱少數共有人已與他人訂定所謂「設定農育權物權契約」，也非適法(請參閱本文壹二所揭判決)。
另同一物之農育權與所有權同屬於一人，原則上，雖因混同而消滅，但農育權之存續，對於所有人或其他第三人有法律上利益，不在此限，也須注意(請參閱本文壹一、二及三所揭判決)。
至於農育權之單方終止，乃從民法第850-6條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=850-6 等相關規定，相關實務裁判，得參閱本文壹一及三所揭判決。
| 作者簡介 |
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楊春吉 |
