當沖之債務不履行

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文 / 楊春吉

本文相關實務裁判/臺灣臺北地方法院106年度訴字第4888號民事判決等

壹、有關「當沖之債務不履行」,實務裁判上之見解

[此類判決,主要類型為請求返還交割款、支付等事件,有關之法律事項為「一審(須以文之)」「開户」「而為判決」「違約交割」「清償協議(創設性與認定性和解)及其效力」「私文書之真正及其舉證責任」「未定期限之及其有效適法之催告(例如催告須有回執得以佐證、起訴催告、催告內容須有請求給付代墊交割款或違約金之等)」等]

就此,臺灣臺北地方法院106年度訴字第4888號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPDV%2c108%2c%e8%a8%b4%2c4114%2c20191030%2c1&ot=in 謂「……壹、程序方面:
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院,但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限;前項合意,應以文書證之,民事訴訟法第24條定有明文。本件依兩造簽訂之開戶文件(委託買賣國內有價證券)約定合意以本院為第一審管轄法院,故本院自有管轄權
二、本件被告經合法通知,未於期日到場,核無民事訴訟法第386 條各款所列情形,應依原告之聲請,由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面:
一、原告主張:被告於民國104 年1 月14日向原告開立證券交易帳戶(帳號:55567-8 ),並與原告簽訂開戶文件,從事證券買賣交易等事項。被告於106 年5 月26日當沖上櫃股票「歐買尬」218 仟股及106 年5 月31日當沖上市股票「正文」20仟股,未依規定於106 年6 月1 日支付交割款新臺幣(下同)231,779 元,原告即依規定代墊款項辦理交割,同時向臺灣證券交易所及櫃檯買賣中心申報被告違約交割。經抵沖留置款30元、106 年5 月31日當沖「歐買尬」、「正文」股
票盈餘31,381元後,被告尚欠交割款200,368 元,另依櫃檯
買賣有價證券開戶契約第7 條第1 項、委託買賣證券受託契約第11條第1 項準用證券經紀商受託契約準則第19條第1 項
規定,原告得收取成交金額7%計算之違約金818,024 元(計算式:11,686,050元×7%=818,024 元,元以下四捨五入),合計被告應償付1,018,392 元,原告前以106 年6 月3 日群海山字第1060001238號函催告,被告均置之不理。為此,爰依委託買賣證券受託契約第11條第1 項、第2 項及櫃檯買賣有價證券開戶契約第7 條第1 項、第6 項規定提起本件訴訟。並聲明:㈠被告應給付原告1,018,392 元,及自106 年6 月1 日起至清償日止,按週年利率5%計算之利息;㈡原告願供擔保,請准宣告
二、本件被告經合法通知,未於言詞辯論期日到場,亦未提出書狀作何聲明或陳述。

(以下黑框及分段為筆者所加,便於讀者閱讀)

[三、得心證之理由:
㈠經查,原告主張之事實,業據其提出開戶文件(即委託買賣證券受託契約、櫃檯買賣有價證券開戶契約、客戶開設有價證券保管劃撥帳戶契約書、委託人交割款券轉撥同意書、櫃檯買賣確認書、電子式交易帳戶委託買賣有價證券同意書等)、違約交易申報書、106 年6 月3 日群海山字第1060001238號函為證,核屬相符,而被告經合法通知未於言詞辯論期日到場,復未提出任何書狀爭執供本院斟酌,依民事訴訟法第280 條第3 項準用第1 項規定。本院審酌上開證物,堪信原告主張之事實為真正。
㈡又按給付無確定期限者,債務人於得請求給付時,經其催告而未為給付,自受催告時起,負遲延責任,其經債權人起訴而送達訴狀,或依送達支付命令,或為其他相類之行為者,與催告有同一之效力。
遲延之債務,以支付金錢為標的者,債權人得請求依計算之。應付利息之債務,其利率未經約定,亦無法律可據者,週年利率為百分之五。第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。
經查,本件原告請求被告給付交割款及違約金,並未定有給付期限,應於被告受催告而未履行時,始發生遲延責任。
又原告雖曾於106 年6 月3 日寄
發通知函予被告,此有106 年6 月3 日群海山字第1060001238號函在卷可稽(見本院卷第21頁),惟原告所提之通知函並未附回執,難認原告有合法催告被告給付。
另原告起訴時請求被告給付上開款項,自有以起訴狀繕本送達被告作為催告之意思表示,依前揭規定,被告就原告得請求之交割款及違約金,應自起訴狀繕本送達翌日即106 年11月5 日(106年10月25日,同年00月0 日生送達效力,見本院卷第25頁)起至清償日止,按週年利率5%計算給付遲延利息。而原告請求自106 年6 月1 日起算遲延利息,要屬無據。]

四、綜上所述,原告依委託買賣證券受託契約第11條第1 項、第2 項及櫃檯買賣有價證券開戶契約第7 條第1 項、第6 項規定,請求被告給付1,018,392 元,及自106 年11月5 日起至清償日止,按週年利率5%計算之利息,為有理由,應予准許;逾此範圍之請求,則無理由,應予駁回。又就原告勝訴部分,原告陳明願供擔保請准宣告假執行,經核無不合,爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分,其假執行之聲請已失所附麗,應予駁回。

[五、又按各當事人一部勝訴一部敗訴者,其,由法院酌量情形,命兩造以比例分擔或命一造負擔,或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用,民事訴訟法第79條定有明文。
經本院斟酌卷內一切情形,認本件原告之訴經駁回部分僅係利息起算日不同所致,仍應由被告負擔全部之訴訟費為適當。]

六、據上論結,原告之訴為一部有理由,一部無理由,依民事訴訟法385 條第1 項前段、第79條,判決如主文。……」。

又臺灣臺北地方法院112年度訴字第1351號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPDV%2c112%2c%e8%a8%b4%2c1351%2c20230905%2c2&ot=in 也云「…… 事實及理由
壹、程序部分:
按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意,應以文書證之,民事訴訟法第24條定有明文。查本件依兩造所簽訂之國內有價證券及(複)委託買賣外國有價證券開戶契約書(下稱系爭開戶契約)肆、一㈠委託買賣證券受託契約(下稱系爭買賣受託契約)第13條約定,雙方合意以本院為第一審管轄法院(見本院卷第37頁),故本院自有管轄權,合先敘明。
貳、實體部分:
一、原告起訴主張略以:被告於民國110年10月11日與原告簽訂系爭開戶契約開立證券交易帳戶(帳號:0000-00000-0)用以買賣股票,雙方約定被告得委託原告買賣股票,被告則有於委託後給付交割款之義務。嗣被告於110年11月17日委託原告現股當沖「宏達電」股票1,000股、現股買進「富邦上証二」股票15,000股、「南電」股票3,000股,融資買進「富邦上証二」股票15,000股,合計買賣成交價金為新臺幣(下同)6,760,450元,沖銷後被告應給付交割款2,859,035元,於110年11月19日被告之銀行存款不足2,858,367元。然被告未於期限內給付上開交割款,原告遂依約代辦交割手續、補足交割款項,並於110年11月19日向臺灣證券交易所申報違約,申報違約價金為6,760,450元,並發函通知被告有關上開違約情事。除上述違約交割款項外,依系爭買賣受託契約第11條約定,原告得另收取相當成交金額百分之七之違約金473,232元(計算式:6,760,450元×7%=473,232元)。又原告代墊交割款扣除處分被告股票所得金額2,769,870元及被告自行還款10,000元後,尚不足78,497元,故被告總計應給付551,729元。為此,爰依系爭買賣受託契約提起本件訴訟等語,並聲明:被告應給付原告551,729元,及自110年11月22日起至清償日止,按年息5%計算之利息。
二、被告未於最後言詞辯論期日到場,惟據其前具狀陳述:兩造就違約交割金額已有達成以70,000元清償之協議等語,資為抗辯。並聲明:原告之訴駁回。

(以下黑框及分段為筆者所加,便於讀者閱讀)

[三、得心證之理由:
㈠按系爭買賣受託契約記載:「委託人(以下簡稱甲方)茲依臺灣證券交易所股份有限公司(以下簡稱證券交易所)證券經紀商受託契約準則之規定,委託貴證券經紀商(以下簡稱乙方)在證券交易所市場內買賣證券,除於實際委託買賣時另行通知每次委託買賣證券名稱、數量及委託買賣證券之條件,由乙方依照規定填寫委託書外,特先簽定本契約,並願與乙方共同遵守下列條款:⒈證券交易所之章程、營業細則、證券經紀商受託契約準則、有關公告事項、修訂章則等,金融監督管理委員會、臺灣集中保管結算所股份有限公司、中華民國證券商業同業公會之及其他相關法令章則、公告函釋,均為本契約之一部分,……」等旨;
第11條第1項、第5項約定:「甲方不按期履行交割代價或交割證券者,即為違約,乙方應依證券交易所『證券經紀商申報委託人遲延交割及違約案件處理作業要點』規定申報違約,並代辦交割手續,乙方得以相當成交金額之百分之七為上限收取違約金」、「乙方依第一項規定代辦交割所受之證券或代價,應於確定甲方之違約之日開始委託他證券經紀商在證券交易所集中交易市場予以處理;此項處理所得抵充甲方因違約所生債務及費用後有剩餘者,應返還甲方,如尚有不足,得處分因其他委託買賣關係所收或應付甲方之財物扣抵取償,如仍有不足,得向甲方追償」。
第按證券經紀商接受普通交割之買賣委託,應於委辦時,或成交日後第二營業日上午十時前,向委託人收取買進證券之價金或賣出之證券。證券經紀商接受信用交易之買賣委託,應於成交日後第二營業日上午十時前,向委託人依規定收取融資自備價款或融券,臺灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則(下稱證券經紀商受託契約準則)第12條第1項、第3項定有明文。
經查,原告主張因被告委託其買賣「宏達電」、「富邦上証二」、「南電」等股票而未履行交割義務,經原告代為辦理交割手續、補足交割款項等情,業據原告提出系爭開戶契約、徵信與額度審核表、合併買賣報告書暨交割憑單、普通違約申報及處理明細表、通知函等件為據(見本院卷第13頁至第107頁),內容核與原告主張相符,堪信原告之主張為真實。
㈡被告抗辯其與原告以70,000元達成協議等語,並提出LINE通訊對話紀錄為證(本院卷第151頁至第211頁)。而依被告提出之對話紀錄內容:「(被告)金額多少匯入就好」、「(原告員工)88,497元」;「(原告員工)再麻煩你盡快入帳,88,497」、「(被告)金額是哪一個」、「(原告員工)匯7萬」、 「(被告)整嗎」、「(原告員工)對,今天一定要入帳」;「(原告員工)本人出面處理協議分期償還,或一次付清結案。若分期償還要帶頭款來,建議一次付清結案」、「(被告)簽一次付要1月初分期就每月10000無息ok嗎」、「(原告員工)來公司討論」;「(原告員工)今天先簽協議,明天匯款。幾點可以到」、「(原告員工)今天簽完清償協議,明天付完頭款,1月你可以一筆付清結案」、「(原告員工)小金額就速速結案」、「(原告員工)周五前必須匯入一萬,之後每期還款一萬(分6期)」、「(被告)你說2月噢。再照給我」;「(被告)簽的東西麻煩照給我」、「(原告員工)入帳後會有副本給你」等語,足見被告違約交割後,兩造就被告違約交割後,應繳付之款項及付款方式以分期繳納70,000元達成協議,被告抗辯兩造間存有協議,應非虛妄。
又觀諸上開對話紀錄內容,原告員工多次要求被告至原告公司討論、詳談還款事宜,並就被告提出協商時間回覆:「我跟公司說。最後期限,一定要到公司處理」等語,被告更前往原告公司簽定清償協議,足可推知該員工已取得原告授權與被告進行協商而成立協議,是原告稱與被告協商之員工並無授權云云,礙難憑採。]

[㈢復按稱和解者,謂當事人約定,互相讓步,以終止爭執或防止爭執發生之契約;和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得所訂明權利之效力,民法第736條、第737條分別定有明文。
又民法所稱之和解,如當事人係以他種法律關係或以單純無因性之債務約束等為由,替代原有之法律關係而成立者,乃創設性之和解;倘以原來而明確之法律關係為基礎而成立者,則屬認定性之和解。
該以原來明確之法律關係為基礎而成立之認定性和解,因僅有認定效力,債權人非不得依原來之法律關係,訴請債務人為給付,僅應受和解契約之拘束而已;
惟苟係以他種法律關係或單純無因性之債務約束等由,替代原有之法律關係而成立之創設性和解,即無容再依原來明確之法律係關係,請求債務人為給付之餘地(最高法院77年度第19次民事庭會議決議㈠、99年度台上字第14號判決意旨參照)。]

[查兩造間協議被告就違約交割應付之違約金、交割代墊款差額約定以70,000元為分期清償,業如前述;且原告前對被告向臺灣桃園地方法院聲請核發110年度促字第15479號支付命令,被告於111年1月10日將該支付命令拍照以LINE通訊軟體傳予原告員工,為何進行訴訟,應如何處理,原告員工則回覆被告按時還款,原告可以撤銷等語,此有前開對話紀錄可稽,可徵兩造間之約定係本於原來委託買賣證券之法律關係,協議被告應給付之範圍及約定還款方式,亦無以協議取代原有之證券買賣委託契約之意,兩造間之協議應屬認定性之和解契約,原告自仍得依原有之系爭買賣受託契約而為請求,僅法院不得為與和解結果相反之認定。
又兩造成立協議後,被告僅還款9,985元,扣除原告已受領此部分金額後,原告尚得請求被告給付60,015元(計算式:70,000元-9,985元=60,015元)。是以,原告依系爭買賣受託契約請求被告給付60,015元,核屬有據;逾此範圍,則屬無據。]
 
[㈣再按給付無確定期限者,債務人於債權人得請求給付時,經其催告而未為給付者,自受催告時起,負遲延責任。
其經債權人起訴而送達訴狀,或依督促程序送達支付命令,或為其他相類之行為者,與催告有同一之效力;
遲延之債務,以支付金錢為標的者,債權人得請求依法定利率計算之遲延利息;應付利息之債務,其利率未經約定,亦無法律可據者,週年利率為百分之五,民法第229條第2項前段、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。
本件原告請求被告給付交割款及違約金之債權,核屬無確定期限之給付,被告應自受催告時起負遲延責任。又觀諸原告提出寄發予被告之函文內容,該函文僅告知被告其未依規定將交割款存入交割帳戶,原告已依規定申報違約等情形(見本院卷第105頁),並無催告被告給付代墊交割款,難認屬催告之意思表示。
而本件後經原告提起訴訟,本件起訴狀於111年10月27日送達被告(見本院卷第115頁),被告迄未給付,當負遲延責任,則原告請求自起訴狀繕本送達之翌日即111年10月28日起至清償日止,按年息5%計算之利息,即屬有據。超過此部分之利息請求,則屬無據。]

四、綜上所述,原告請求被告給付60,015元,及自111年10月28日起至清償日止,按年息5%計算之利息,為有理由,應予准許,逾此範圍之請求,為無理由,應予駁回。
五、本件事實已臻明確,兩造其餘之攻擊或防禦方法,及所援用之,經本院斟酌後,認為與判決基礎之事實並無影響,均不足以影響本裁判之結果,自無庸一一詳予論駁之必要,併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第79條。……」。

另台灣台北地方法院111年度訴字第5660號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPDV%2c111%2c%e8%a8%b4%2c5660%2c20230526%2c2&ot=in 也謂「……事實及理由
壹、程序部分:
按當事人得以合意定第一審管轄法院,但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限,前項合意,應以文書證之,民事訴訟法第24條定有明文。本件依兩造間委託買賣證券受託契約第14條之約定,兩造合意以本院為第一審管轄法院,故原告向本院提起本件訴訟,核與首揭規定,尚無不合,本院就本件訴訟自有管轄權,合先敘明。
貳、實體部分:
一、原告主張:被告於民國101年11月29日簽訂開戶契約書,向原告申請開立證券交易帳戶(帳號:0000000000),委託原告買賣股票,並依約給付原告交割款。被告於110年9月30日,委託原告現股賣出及買進「世芯-KY」股票2,000股、「愛普」股票1,000股,及當沖融券賣出「世芯-KY」股票1,000股,買賣成交價金新台幣(下同)5,969,000元,詳如附表所示。被告依約應於同年10月4日給付原告委託下單當沖產生之現股當沖差額,即買進「世芯-KY」2,000股1,852,636元、「愛普」1,000股774,101元,扣除賣出「世芯-KY」1,000股861,473元、「世芯-KY」1,000股876,430元、「愛普」1,000股742,822元,差額為146,012元。又被告於110年9月30日借券賣出「世芯-KY」股票1,000股,並於隔日即同年10月1日回補,產生借券賣出差額,即買進價金835,188元扣除融券擔保品853,518元,差額為18,330元,及借券費用92,381元。再被告違約未按期履行交割代價,依兩造委託買賣證券受託契約(下稱系爭契約)第12條約定,被告應給付按總計成交金額5,969,000元(計算式:858,000+1,850,000+864,000+879,000+773,000+745,000=5,969,000)以7%計算之違約金417,830元。是被告應給付原告總計637,893元(計算式:146,012-18,330+92,381+417,830=637,893),扣除被告之銀行存款172元後,被告應給付637,721元。爰依系爭契約第8條、第12條約定,請求被告給付637,721元及依約應給付之利息等語。並聲明:被告應給付原告637,721元,及自110年10月5日起至清償日止,按週年利率5%計算之利息。
二、被告答辯略以:被告無意違約,是原告行員林小姐出爾反爾,林小姐及營業員侯小姐背信、不法行為所致。被告在101年11月29日至110年9月30日間在永昌證券之交易額度及多寡均由原告之行員林小姐決定。被告於110年9月30日離漲停至少10塊以上就問林小姐能否幫伊調卷(世芯),林小姐當下即打了電話並答4張都調到了,並答應讓伊現賣改券賣。9月30日林小姐翻臉已讓被告感覺很不好,10月1日至華南銀行看世芯走勢,已感不對勁。原告應到新營分部查明101年1月29日至110年9月30日原告與被告間每筆交易是否合法。原告所提開戶契約書內之印章,非被告開戶所用印章,後來被告於108年1月與原告重立契約,直到109年12月被告之配偶去世領到保險金前,被告融資融券都是30萬元,領到保險金後才變成融資融券50萬元,從來沒有超過100萬元等語。並聲明:原告之訴駁回。

(以下黑框及分段為筆者所加,便於讀者閱讀)

[三、按當事人主張有利於己之事實,就其事實有舉證之責任,民事訴訟法第277條前段定有明文。
又民事訴訟之當事人就有利於己之事實主張所須負擔之舉證責任,須達已足可轉換舉證責任之優勢證據之程度,亦即須證據能證明發生之可能大於不發生之可能,而於他造訴訟當事人否認其事實主張者,改由他造訴訟當事人負證明優勢證據瑕疵之責。
次按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公之認證者,推定為真正。當事人就其本人之簽名、蓋章或按指印為不知或不記憶之陳述者,應否推定為真正,由法院審酌情形斷定之,民事訴訟法第358條有明文規定。]

[四、原告主張被告於101年11月29日簽訂開戶契約書,向原告申請開立證券交易帳戶(帳號:0000000000),委託原告買賣股票,嗣於110年9月30日委託原告現股賣出及買進「世芯-KY」股票2,000股、「愛普」股票1,000股,及當沖融券賣出「世芯-KY」股票1,000股,並於同日借券賣出「世芯-KY」股票1,000股,並於隔日即同年10月1日回補等情,業據原告提出華南永昌綜合證券股份有限公司開戶契約書(普通戶)、合併買賣報告書暨交割憑單、應付當沖券差收付款項報告書-借券、普通違約申報及處理明細表、違約申報通知函、有價證券當日沖銷交易風險預告書暨概括授權同意書、印鑑卡、客戶基本資料變更申請書、委託書、開立證券信用交易帳戶申請書(代開戶卡)等為證(見卷第15-57頁、第213-241頁),核屬相符。
被告抗辯開戶契約書(普通戶)(見卷第43頁)上簽名為其本人簽名,但印章不是伊開戶的印章,伊有這種印章,但不是用在開戶等語(見本院112年3月9日,卷第150頁)。
惟查被告於101年11月29日開戶時簽署之印鑑卡上所留印鑑樣式與上開契約所蓋印文相符,有印鑑卡在卷可查(見卷第215頁),足認被告確有於101年11月29日在原告公司開立證券帳戶。
又被告於108年5月間申請再開證券信用交易帳戶,有開立證券信用交易帳戶申請書(代開戶卡)在卷可參,
另原告寄送110年9月之對帳單至被告之戶籍址,並經被告本人收受,有對帳單名冊、中華民國郵政掛號郵件收件回執在卷可查(見卷第183頁),足認被告有再開帳戶並收受110年9月之對帳單。
被告既於101年11月間向原告申請開設帳戶,再於108年5月間申請再開帳戶,且其自承於110年9月30日向原告公司人員表示就世芯股票調券等情(見卷第115頁),再加以被告於110年3間起即有多次買賣世芯、愛普股票,且亦有多次券買、券買之交易,有華南永昌證券股份有限公司分戶歷史帳列印資料在卷可查(見卷第123頁),堪認被告於110年9月30日確有交易世芯公司股票一情。
綜合上情,原告主張被告於110年9月30日委託原告現股賣出及買進「世芯-KY」2,000股、「愛普」股票1,000股,及當沖融券賣出「世芯-KY」股票1,000股,於110年9月30日借券賣出「世芯-KY」股票1,000股,並於隔日即同年10月1日回補等情,堪信為真。
被告抗辯原告公司員工背信、不法行為,並未具體主張原告公司員工有何背信及不法行為,更未舉證證明,其空言抗辯無足採信。
被告另抗辯被告融資融券都是30萬元,領到保險金後才變成融資融券50萬元,從來沒有超過100萬元云云,核與被告自行提出之華南永昌綜合證券信用交易變更額度申請書所載融資額度150萬元一節不符,有該文書在卷可查(見卷第209頁),上開抗辯亦無可採。]

[五、末按給付有確定期限者,債務人自期限屆滿時起,負遲延責任;
給付無確定期限者,債務人於債權人得請求給付時,經其催告而未為給付,自受催告時起,負遲延責任;
其經債權人起訴而送達訴狀,或依督促程序送達支付命令,或為其他相類之行為者,與催告有同一之效力。遲延之債務,以支付金錢為標的者,債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務,其利率未經約定,亦無法律可據者,週年利率為百分之5,民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。
系爭契約第8條第1項、第2項約定證券經紀商接受普通交割之買賣委託及信用交易之買賣委託,應於委辦時或成交日後第二營業日上午10時前向委託人收取買進證券之價金或賣出之證券、融資自備價款或融券保證金,有系爭契約可查(見卷第25頁),是原告主張被告依約應於同年10月4日給付買賣交易價金差額127,682元(計算式:146,012-18,330=127,682)及借券費用92,381元,扣除被告銀行存款172元,被告應於110年10月5日起給付219,891元之法定遲延利息,為有理由。
另原告請求違約金417,830元,然原告未曾向被告請求違約金,是應以原告起訴送達訴狀為催告之意思表示,即其催告應自本件起訴狀繕本於110年10月31日寄存送達於被告後經10日生效,是原告請求被告給付違約金417,830元之利息應自111年11月11日起算。]

六、從而,原告依系爭契約第8條、第12條約定,請求被告給付637,721元,及其中219,891元自110年10月5日起至清償日止,按週年利率百分之5計算之利息,及其中417,830元自111年11月11日起至清償日止,按週年利率百分之5計算之利息,應予准許,逾此部分之請求,則屬無據,應予駁回。
七、原告陳明願供擔保,請求宣告假執行,核無不合,爰酌定相當擔保金額,准予宣告假執行,並依職權宣告被告預供擔保後得
八、本件事證已臻明確,兩造其餘主張陳述及所提之證據,經本院斟酌後,認與判決結果不生影響,均毋庸再予論述,附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第79條。……」。

至於其他相關實務裁判,請參閱下列連結 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/qryresult.aspx?kw=%e7%95%b6%e6%b2%96&judtype=JUDBOOK

貳、小結
一、債務不履行簡易介紹
民法債編,除侵權行為不當得利無因管理等外,主要是在處理「債務不履行」之問題。
而所謂債務不履行,即債務人有可歸責之事由而未依債之本旨為給付而言。
又所謂債之本旨,從義務的角度來看,有意定義務、法定義務及基於解釋出來之義務。
至於債務不履行之類型,學理上,有給付遲延、不完全給付、拒絕給付及等四種,惟台灣法律,只承認三種,拒絕給付並未被承認,殊為可惜(相關法律文章請參閱 [新聞疑義1155] 承認拒絕給付,該是時候了 https://www.lawtw.com/archives/414236 一文)
而給付不能、不完全給付及給付遲延,在學理上,各有主觀及客觀之分,而且其各自法律效果也不同,更甚者,在民法各債中,各有名契約之法律效果也有所差異。
此時,就有產生競合之問題。就此,相同事項之規定,原則上先適用民法各債之相關規定,次為民法債編總則之相關規定。
例如民法第354條以下規定之買賣物之,就是不完全給付(屆期、可歸責、可給付、已給付但未依債之本旨為給付),惟因在民法買賣上,有民法第354條以下之規定,故在買賣責任上,其法律效果,應先適用民法第359條明定之(相關法律文章,請參閱樓上游泳池有人使用,傳出「咚咚咚」,買受人向出賣人求償,一審勝訴?https://www.lawtw.com/archives/1093723 等文)。

二、契約成立及債務不履行
又契約如為諾成契約,一經當事人就必要之點或重要之點互相同意,契約即為成立(以書面等法定要式為契約之成立要件或生效要件者,則須經此等法定要式,契約始成立或生效);契約成立後,當事人間約定,除違反誠信原則(註一)、(註二)、強行規定之效力規定(註三)等因而全部或一部無效外,基於原則,仍屬有效;而且基於及契約嚴守原則,除「條件尚未成就(註四)」或「有情事(註五)」或「依約、適法解除契約」等外,當事人即應依債之本旨(註六)為給付,債務人未依債之本旨為給付,自屬債務不履行,債權人自得依約定及債務不履行之相關規定(未約定時,補充之,註七),向債務人請求之。

三、給付遲延及其法律效果
另依民法第229條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=229 之規定。
(一)給付有確定期限者,債務人自期限屆滿時起,負遲延責任。
(二)給付無確定期限者,債務人於債權人得請求給付時,經其催告而未為給付,自受催告時起,負遲延責任(其經債權人起訴而送達訴狀,或依督促程序送達支付命令,或為其他相類之行為者,與催告有同一之效力)。
(三)第2項催告定有期限者,債務人自期限屆滿時起負遲延責任。

而給付遲延之法律效果,除「債務人須負給付遲延責任、依約定支付違約金(例如本文壹一至三所揭判決中,所提遲延利息及違約金)及其他契約內約定違約時須支付者(例如代墊交割款等)」外,債權人尚得依約定及民法第231條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=231、第232條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=232、第260條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=260 第254條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=254 等相關規定(當事人間未約定時或雖有約定但因該約定違反公序良俗等因而無效時,依民法第1條之規定,先依法律相關規定補充之),向債務人請求損害及解除契約。

至於民法第229條所定催告,仍須「適法」,始生催告之效力(請參閱本文壹一至三所揭判決)。

四、其他
有關「債之本旨」「不完全給付」及「和解」之相關說明,另請參閱債之本旨與債務不履行 https://www.lawtw.com/archives/1146425、有關「不完全給付」,實務裁判上之見解 https://www.lawtw.com/archives/1149321 及「民法和解及其效力、撤銷」https://www.lawtw.com/archives/1150409 等文。

[註解]
註一:民法第148條:「,不得違反公共利益,或以損害他人為主要目的。行使權利,履行義務,應依誠實及信用方法。」、效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院71年台上字第737號判例:「查權利之行使,是否以損害他人為主要目的,應就權利人因權利行使所能取得之利益,與他人及國家社會因其權利行使所受之損失,比較衡量以定之。倘其權利之行使,自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者,非不得視為以損害他人為主要目的,此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」參照。
註二:民法第72條:「法律行為,有背於者,無效。」、效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院69年台上字第2603號判例:「民法第七十二條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效,乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言。本件被上訴人雖違反與某公司所訂煤氣承銷權合約第六條規定,以收取權利金方式頂讓與第三人,但究與國家社會一般利益無關,亦與一般道德觀念無涉,尚不生是否違背公序良俗問題。」參照。
註三:民法第71條:「法律行為,違反強制或禁止之規定者,無效。但其規定並不以之為無效者,不在此限。」參照。另須注意民法第246條:「以不能之給付為契約標的者,其契約為無效。但其不能情形可以除去,而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者,其契約仍為有效。附或始期之契約,於或期限屆至前,不能之情形已除去者,其契約為有效。」所定情形。
註四:例如:契約尚未生效、給付期日尚未屆期等。
註五:民法第227-2條:「契約成立後,情事變更,非當時所得預料,而依其原有效果者,當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定,於非因契約所發生之債,準用之。」參照。
註六:所謂債之本旨,乃指債務人應盡之全部義務;該等義務,基於意定、法定及誠信原則解釋而來。
註七:未約定者,民事先以民法相關規定補充之,民法第1條參照;所謂債務不履行之相關規定,乃指給付不能、不完全給付、給付遲延、拒絕給付以及違約金等相關規定而言。




作者簡介

楊春吉
Double House共享經濟工作坊召集人、Double House買賣租賃聯盟主席(暨創辦人)、個人理財專業顧問、古月吉力工作室負責人、房產公司C.E.0、榕樹學堂執行長兼講師、故鄉法律網/故鄉法律專欄(http://gs803501.pixnet.net /blog)版主、採購專業人員師資資料庫受推薦講師、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師、台灣法律網專欄作者、法律演講(請洽0916082728楊講師)
演講二百場以上,著作80本以上



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