文 / 楊春吉
本文相關實務裁判/最高法院110年度台上字第3196號民事判決等
壹、有關「特留分扣減權及其行使」，實務裁判上之見解
一、請求特留分扣減等事件~「自書遺囑侵害其特留分，行使特留分扣減權Vs.對造之行使，已逾其法定消滅時效」及「遺囑內指定遺產分割方法或應繼分之指定，而侵害特留分者，得類推適用1225條及第1146條第2項之規定，行使特留分扣減權」等
就此，最高法院110年度台上字第3196號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSV%2c110%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c3196%2c20220630%2c1&ot=in 謂「……理 由
一、本件上訴人主張：兩造之被繼承人李O豪於民國98年 1月24日死亡，遺有原判決附表（下稱附表）所示財產（下稱系爭遺產），兩造之應繼分各5分之1。李O豪於88年4月2日所立自書遺囑（下稱系爭遺囑），指定系爭遺產分歸各被上訴人所得，性質上係遺贈，並附有被上訴人應負責訴外人即李O豪之母親王O蘭生前安養費用半數之負擔。上訴人李O東曾為李O豪代墊王O蘭之安養費用新臺幣（下同） 135萬元（下稱系爭安養費），而上訴人李O嘉則為李O豪支出喪葬費用 18萬5,240元（下稱系爭喪葬費），得請求被上訴人連帶返還李O東系爭安養費半數及連帶償還李O嘉系爭喪葬費。又系爭遺囑未將系爭遺產分配予伊，侵害伊之特留分，伊得行使扣減權，併請求分割系爭遺產。如被上訴人不能返還扣減之遺產原物，應以市價返還或賠償。爰類推適用民法第412條規定，並依系爭遺囑第7條、民法第1150條、第1225條、第1164條、第767條、第179條、第184條第1項前段規定及繼承之法律關係，求為㈠被上訴人應連帶給付李O東67萬5,000元、李O嘉18萬5,240元並均加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，㈡先位：李O豪所遺系爭遺產，應分割如附表所示分割方法；備位：被上訴人應連帶給付李O嘉、李O東系爭遺產價額各 10分之1之判決（李O嘉逾上開聲明之請求，經第一審判決被上訴人、李O嘉各部分敗訴，未據聲明不服，或於原審為減縮，各該未繫屬本院者，不予贅述）。
二、被上訴人則以：上訴人於98年 1月25日即知悉系爭遺囑侵害其特留分；或至遲於101年3月間收受伊提起確認系爭遺囑真正訴訟（下稱系爭前案）之起訴狀時，即為明知，其行使扣減權已逾 2年除斥期間，不得請求分割系爭遺產。又李O東未支付系爭安養費，李O嘉亦未支出系爭喪葬費，均不得請求伊返還等語，資為抗辯。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[三、原審就上述聲明維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：兩造均為李O豪之繼承人，應繼分各5分之1，李O豪所立系爭遺囑為真正，業經系爭前案判決確定之事實，為兩造所不爭執。
按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產，其因此所為遺贈、指定遺產分割方法或應繼分之指定，如侵害繼承人之特留分，應許被侵害者類推適用民法第1225條規定，行使扣減權，且此項權利可類推適用民法第1146條第 2項規定，自扣減權人知其特留分被侵害之時起2年間不行使而消滅。
觀諸系爭遺囑第9至12條記載，李O豪不分配遺產予上訴人，乃係指定上訴人之應繼分均為0 ，另分別指定被上訴人各自繼承遺產之分割方法。系爭遺囑已侵害上訴人之特留分，上訴人既不爭執於101年3月間因被上訴人提起系爭前案而知悉系爭遺囑內容，其行使扣減權之消滅期間即應開始起算，不以確知該遺囑真正為必要，惟上訴人於104年6月10日方以本件起訴狀行使扣減權，已逾 2年期間，不生扣減效力，自不得請求原物分割系爭遺產或命被上訴人為金錢補償。]
李O東所提出繳費證明書，僅得證明王O蘭在財團法人天主教聖功醫院附設護理之家（下稱聖功護理之家）安養期間，共繳納系爭安養費，無從認該費用係由李O東所支付，而王O蘭係於86年10月至90年12月間居住聖功護理之家，當時李O豪尚在世，系爭遺囑亦未公布，難認李O豪會特意遺留系爭安養費不為清償，李O東復未能舉證證明系爭安養費由其所支付，自不得請求被上訴人返還。
李O嘉所支出之餐費部分，乃係招待親友用餐，非屬殯葬所必要；油費、停車費、電信通訊費、計程車費部分，係供李O嘉本人使用，與李O豪之殯葬事宜無關，而兩造並不爭執李O豪之喪禮係採基督教儀式，則李O嘉縱有購買水果、金紙、花卉、蛋糕、蔬果及其他物品，亦非屬殯葬之必要支出，均不得請求被上訴人連帶給付。從而，上訴人請求被上訴人連帶給付李O東67萬5,000元、李O嘉18萬5 ,240元各本息、分割系爭遺產或給付遺產價額，均不應准許等詞，為其判斷之基礎。
[四、按遺囑違反特留分規定，與特留分被侵害，二者法律概念意義有所不同。
「違反」特留分者，固為立遺囑人，「侵害」特留分者，則係受遺贈人或受益之繼承人，二者主體並不相同。
因遺贈而侵害特留分時，侵害特留分者為受遺贈人，因指定應繼分或遺產分割方法而侵害特留分時，侵害特留分者為受利益之其他共同繼承人。
應得特留分之人，如因被繼承人之遺囑指定遺產分割方法，依遺囑內容實施結果，致應得之額不足特留分時，特留分被侵害之繼承人，得類推適用民法第1225條規定，行使特留分扣減權，該扣減權性質上屬物權之形成權，民法就此雖未設有規定，惟特留分權利人行使扣減權，與正當繼承人行使繼承回復請求權之法律效果相類似，可類推適用民法第1146條第 2項規定，以知悉特留分權被侵害時起，起算行使扣減權之 2年除斥期間。
惟所謂知悉特留分權因遺囑指定分割方法而受侵害，當指知悉其特留分權因遺囑內容之履行，因而受有損害而言，非謂自知悉遺囑內容時起算，此因遺囑內容如未被履行，即無現實特留分權被侵害而受有損害可言，自無從行使特留分扣減權，亦無從起算其期間之始日。
查兩造均為李O豪之繼承人，應繼分各5分之1，而李O豪所立系爭遺囑，記載不分配遺產予上訴人，另分別指定被上訴人各自繼承遺產之分割方法，為原審確定之事實，則系爭遺囑自係違反特留分規定，惟被上訴人已否依該遺囑所指定遺產分割方法，取得各遺產之權利？上訴人之現實特留分權，何時因系爭遺囑內容之履行，而受有損害？上訴人知悉該損害發生之時間？系爭前案之爭訟，有無影響上訴人之知悉時間？凡此攸關上訴人行使其扣減權，是否逾除斥期間之判斷，自待釐清。原審未遑詳加調查審認，徒以上訴人因系爭前案，於101年3月間已知悉系爭遺囑內容，遽認其扣減權之行使已逾 2年期間，而為不利上訴人之判決，不無可議。]
[李o東主張其長期照顧王O蘭而為李O豪代墊系爭安養費之事實，已聲請原審調取訴外人即李O豪之弟李O麟以兩造為被告請求分割王O蘭遺產事件卷宗，並援引李O麟所為王O蘭之生活相關費用均由李O東支付之陳述及李O豪之書信為證（見原審卷一第241、300、315、316頁
），原審對上開有利李O東之證據，未說明取捨之意見，遽以其未能舉證而為不利李O東之論斷，非無疏略。]
[依訴外人譚O芩於臺灣臺北地方法院101年度訴字第37 號侵權行為損害賠償事件及被上訴人之陳述，李O豪之喪葬，於停靈期間，李O嘉使用真佛宗儀式，系爭遺囑公布後，經家屬討論，使用基督教儀式（見一審卷一第578頁、原審卷一第288頁），似見李O豪之殯葬事宜，非自始採用同一宗教儀式。果爾，系爭喪葬費之支出是否全非必要，非無再酌之餘地。原審未詳予究明，逕以上述理由為李O嘉不利之認定，亦嫌速斷。]
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依家事事件法第51條，民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。……」。
二、請求返還特留分等事件~「被繼承人訂定遺囑，伊害其特留分，爰行使特留分扣減權Vs.被繼承人於生前贈與，但為免除或減輕贈與税及增值税，約定於其死後再移轉，故為以死因贈與契約之方式贈與予伊，不受民法第1187條特留分規定之限制，無同法第1225條扣減規定之適用」「死因贈與得類推適用民法第1225條特留分扣減之規定」等
就此，最高法院111年度台上字第916號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSV%2c111%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c916%2c20230630%2c1&ot=in 謂「……理 由
本件被上訴人主張：伊及訴外人李O清均係被繼承人陳O之
子女，未拋棄繼承權，應繼分各為1/2，特留分為1/4。陳O訂立遺囑（下稱系爭遺囑）將坐落屏東縣○○市○○段1109地號土地全部由上訴人李O寬繼承；同段1108地號土地權利範圍2/3○市○○段段720-1地號土地全部、720-6地號土地權利範圍1/3由上訴人李O銘繼承；○○段1109-1地號土地全部由上訴人李O儀繼承(上開土地以下均以地號稱之，合稱系爭土地）。陳O於民國108年4月4日死亡，系爭遺囑內容所為遺產分配之指定，侵害伊之特留分，系爭土地已分別登記為上訴人所有，而陳O之遺產總額合計為新臺幣（下同）2467萬2212元，伊之特留分為610萬8053元，扣除生前特種贈與20萬元及已領之保險理賠金74萬5546元後，爰依民法第1225條規定，按上訴人獲贈不動產占全部土地價額比例，求為命李O銘、李O寬、李O儀依序返還266萬7408元、101萬2278元、103萬71元本息之判決。
上訴人則以：系爭土地原為陳O之配偶李O助所有，被上訴
人、陳O、李O清、訴外人李O全以及李O萬等人於李O助死亡後共同決議，由李O全、李O萬2人（下稱李O全等2人）取得系爭土地，彼2人於75年、76年死亡後，由陳O繼承。因李O全等2人未婚無子嗣，陳O乃召集伊及伊父母等商議，伊日後若願負責祭祀李O全等2人，就將系爭土地贈與伊，經上開人等同意，但為免除或減輕贈與稅及增值稅，陳O表示待其死亡後再行辦理過戶，並委請代書撰寫系爭遺囑，是系爭土地係以死因贈與契約方式贈與伊，不受民法第1187條特留分規定之限制，而無同法第1225條扣減規定之適用。又被上訴人前因結婚而受贈○市○○段0000○號號建物（下稱系爭房屋，價值550萬元）、金飾（價值20萬元），並由陳O為被上訴人支付房屋整修費用300萬元，共計應歸扣870萬元。而陳O之遺產，如以被上訴人之應繼分1/2計算，特留分僅為529萬898元，低於應歸扣之金額，且被上訴人於陳O死亡後分得保險給付149萬1092元之一半，其特留分並未受有侵害等語，資為抗辯。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[原審審理結果以：被上訴人與李o清均為陳O（108年4月4 日死亡）之子女，為法定繼承人，且未拋棄繼承權，應繼分為每人1/2，被上訴人之特留分為1/4。
按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈價額比例扣減，民法第1225條定有明文。
同法第1187條規定，遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。
遺贈為遺囑人依遺囑方式所為之贈與，因遺囑人一方之意思表示而成立，並於遺囑人死亡時發生效力，屬單獨行為。
至死因贈與，我民法雖無特別規定，然就無償給與財產為內容而言，與一般贈與相同，且死因贈與，除係以契約之方式為之，與遺贈係以遺囑方式為之者有所不同外，就係於贈與人生前所為，但於贈與人死亡時始發生效力言之，實與遺贈無異，同為死後處分，其贈與之標的物，於贈與人生前均尚未給付，死因贈與應有上述就遺贈所設特留分扣減規定之類推適用。
陳O原自李O全等2人繼承系爭土地，因李O全等2人未婚無子嗣，陳o生前希望上訴人日後負責祭祀，遂將系爭土地分別贈與上訴人，並經過上訴人同意，復約明俟其死亡再做處理。
是陳O於系爭遺囑中記載：1109地號土地全部，由李O寬繼承；1108地號土地權利範圍2/3、720-1地號土地全部及720-6地號土地權利範圍1/3，由李O銘繼承；1109-1地號土地全部由李O儀繼承等語，係陳O於生前與上訴人成立以陳O死亡為停止條件之死因贈與契約，該契約既於陳O死亡時始發生效力，實與遺贈之情形無異，同為死後處分，自應類推適用民法第1225條就遺贈所設特留分扣減之規定。]
[陳o遺有1108、1109、1109-1、720-1、720-6地號土地，其中1108、1109、1109-1地號土地價額，應以大O國際不動產估價師聯合事務所鑑定之價值990萬9840元、479萬9460元、488萬3820元為準，上訴人抗辯應以公告現值計算價額云云，委不足取。
兩造不爭執720-1地號土地價值234萬6000元、720-6地號土地價值39萬1000元，及陳O受有保險理賠149萬1092元、被上訴人於結婚時受贈金飾20萬元。
又系爭遺囑第4項雖記載：… 協助女兒李o瑾所有房屋整修支付300餘萬元，故女兒李朋瑾部分不予分配等語。
然被上訴人於94年整修系爭房屋，僅支出修繕費用30萬元，為兩造所不爭執，自難以系爭遺囑之記載逕認陳O有因被上訴人整修系爭房屋而贈與達300萬元，其贈與金額應以30萬元認列。
是以陳O所遺上開土地價值，加計陳O之保險理賠金、被上訴人受贈之50萬元，再扣除李O銘支出陳O之喪葬費50萬元，陳O之遺產價額共計2382萬1212元。依被上訴人之特留分1/4計算，其金額為595萬5303元，而被上訴人僅分得上開金飾20萬元、整修費30萬元及保險理賠金74萬5546元共124萬5546元，不足470萬9757元，其特留分自受有侵害，兩造均同意按上訴人獲贈土地價額比例計算應扣減金額，則被上訴人類推適用民法第1225條規定，請求李O儀、李O寬、李o銘依序給付103萬71元、101萬2278元、266萬7408元之本息，為有理由。爰維持第一審所為被上訴人前開勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，於法並無違誤。]
[按民法第1223條規定之特留分，乃於繼承時，被繼承人必須保留其遺產之一部分予其繼承人，是特留分屬繼承人不可侵害之最低限度繼承分，為於繼承開始後所享有之權益，為避免因被繼承人之遺囑處分，對於繼承人最低限度繼承分有所侵害，不得不對被繼承人之遺囑自由加以限制，因此民法第1225條規定，應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，以保障繼承人之繼承權。
又遺囑人依遺囑所為之遺贈，因依一方之意思表示即而成立，須受民法第1187條特留分規定之限制，為屬無相對人之單獨行為，與死因贈與乃以贈與人之死亡而發生效力，並以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止條件之贈與，性質上仍屬契約，須有雙方當事人意思表示之合致者，固有不同，然二者同為贈與人、遺贈人死後處分遺產，胥以彼等死亡，而發生效力，繼承人已取得遺產之繼承權者，並無差別。
被繼承人所為死因贈與契約，倘侵害繼承人之特留分，基於同一法理，自應類推適用民法第1225條規定，准許繼承人行使特留分扣減權，如否定其為扣減之標的，被繼承人反而得以死因贈與而達成規避扣減之目的，違背特留分係為保障繼承人權益及日後的生活之立法目的。]
[至被繼承人所為生前贈與行為，因財產移轉關係已確定，且為尊重被繼承人自由處分其財產，乃不許對於生前贈與行為扣減者，不外係為尊重受贈人之既得權與避免法律關係複雜，此與死因贈與契約，迄被繼承人死亡時始發生效力自有不同。]
[原審認陳O所為死因贈與契約，因侵害被上訴人之特留分，被上訴人得類推適用民法第1225條規定行使特留分扣減權，並不違背法令。
至本院106年度台上字第2731號判決之案例事實，係債權人依死因贈與契約、民法第406條規定，請求遺產管理人移轉登記不動產所有權及給付金錢，不涉及死因贈與契約侵害繼承人特留分之問題。
本院判決意旨雖謂遺囑人依遺囑所為之遺贈，因依一方之意思表示即而成立，須受民法第1187條特留分規定之限制，為屬無相對人之單獨行為，死因贈與乃以贈與人之死亡而發生效力，並以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止條件之贈與，且不受民法第1187條特留分規定之限制，性質上仍屬契約，須有雙方當事人意思表示之合致者迥然不同等語，亦僅係在區辨死因贈與契約與遺贈之單獨行為二者性質不同，其就死因贈與契約所敘及與該案例事實無關之特留分問題，自非屬本院就本案例事實所表示之法律見解，本件自不受拘束。上訴人其餘上訴論旨，徒以原審認定事實、取捨證據之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。]
據上論結，本件上訴為無理由。依家事事件法第51條，民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。……」。
三、倘代筆遺囑欠缺法定要式，代筆遺囑因而無效，則系爭繼承，就應回到各自之應繼分；與行使特留分扣減權無涉
就此，最高法院111年度台上字第1279號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSV%2c111%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c1279%2c20230104%2c1&ot=in 謂「……理 由
本件代位請求分割遺產之訴，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，上訴人陳O勤上訴之效力，及於未提起上訴之同造當事人陳O春、陳O虹、陳O楦（下稱陳O春等3人），爰將之併列為上訴人，合先敘明。
次查被上訴人主張：訴外人陳O輝向伊借款新臺幣（下同）600萬元，嗣其交付發票日民國107年12月28日、票號TH0000000之同額本票屆期未獲兌現，經臺灣士林地方法院108年度司票字第2752號裁定准予強制執行。訴外人陳O快於105年7月1日死亡，由陳O輝與上訴人共同繼承陳O快所有如原判決附表（下稱附表）一所示房地（下稱附表一房地）、附表二所示股票、現金及債權（與附表一房地合稱系爭遺產），並於108年3月28日就附表一房地辦妥公同共有繼承登記，惟迄未分割系爭遺產。系爭遺產並無不能分割之情事，因陳O輝怠於行使分割遺產之權利，復無其他財產可供清償債務，致伊之債權無法受償，伊為保全債權，依民法第242條、第1164條規定，代位陳O輝請求上訴人分割系爭遺產等語。
上訴人陳O勤則以：陳O快於98年間已失智，其於104年11月1日作成遺囑（下稱系爭遺囑）當時，欠缺口述遺囑之能力，且該遺囑之見證人郭O緯、胡O原、陳O治（下稱郭俊緯等3人）均非陳O快自主指定，系爭遺囑復未經親屬會議認定真偽，不符民法第1194條、第1195條之法定方式，應屬無效，系爭遺產應按應繼分比例分割。縱系爭遺囑有效，亦侵害伊之特留分，伊得行使扣減權。陳O快內湖區農會帳戶（帳號00-00000-0-00，下稱系爭帳戶）於105年6月27日匯出762萬6,800元予陳O春（下稱系爭匯款），乃陳O春擅自匯出，應列入陳O快之遺產（即附表二編號6）；陳O春等3人則以：系爭匯款乃陳O快贈與陳O春，並非陳O快之遺產等語，資為抗辯。
原審將第一審判決廢棄，改判將系爭遺產依附表一、二「本院分割方法」欄所示方法分割，係以：被上訴人對陳O輝有600萬元債權，迄未獲得清償；陳O快於105年7月1日死亡，遺有附表一房地及附表二編號1至5之現金、股票，陳O輝及上訴人為其繼承人，應繼分各為1/5，並於108年3月28日就附表一房地辦妥公同共有繼承登記等情，為兩造所不爭執。陳O輝怠於辦理遺產分割，被上訴人代位提起分割遺產訴訟，自屬有據。查系爭遺囑之前言、末段依序記載：「因系爭遺囑陳O快書寫不便，於見證人面前口述遺囑意旨如下」、「上開遺囑由陳O快口述，由見證人兼代筆人郭O緯筆記宣讀講解，經立遺囑人認可後，與見證人同行簽名」等語，以及立遺囑人欄經按捺指印1枚、見證人欄有郭O緯等3人之簽名及身分證字號、住所等記載，與郭O緯等3人之證言，可知證人胡O原係受陳O快之託，委請在律師事務所任職之陳O治、郭O緯製作遺囑，陳O快於104年11月1日抵達位於新竹市○○路000號12樓之3之律師事務所，同意由郭O緯等3人擔任見證人，先口述各筆財產之分配對象、比例等遺囑意旨，郭O緯依聽取之內容及參考陳O快提供之財產清冊，確認陳O快之真意後為筆記，再書寫系爭遺囑，繼由陳O治以台語逐條向陳O快宣讀、講解，經陳O快認可無誤後，由郭O緯等3人同行簽名，陳O快則因不識字且手無力不能簽名，以按捺指印代之，系爭遺囑符合民法第1194條代筆遺囑之法定要式。陳O快為24年0月00日生，預立系爭遺囑時為80歲之成年人，未經監護或輔助宣告，依其104年3月間在國防醫學院三軍總醫院（下稱三軍總醫院）住院期間之護理紀錄，其於104年3月14日入院時及住院期間每日意識清楚，經診察「無失語/構音困難」，同年月24日治癒出院，難認其住院當時處於無意識狀態；住院期間固因失智症，產生意識混亂（人、時、地）、行為紊亂等情形，然依三軍總醫院函覆內容：陳O快於98年3月間經診斷有「無併發症之動脈硬化性癡呆症」（即血管性失智症），為腦部血管疾病（最常見為中風）所造成之失智症，常見典型症狀包括記憶力減退、空間認知障礙、語言表達及行為障礙，前開症狀與中風位置相關等語，可認罹有血管性失智症患者並非均無識別能力。陳O快預立遺囑時已出院半年至7個多月，意識狀態未必相同，且郭O緯等3人證述陳O快陳述應對速度雖然緩慢但仍清楚，其應具有理解事理之識別能力及意思能力，又系爭遺囑並非口授遺囑，故陳O勤抗辯陳O快無立遺囑之能力、系爭遺囑未經親屬會議認定真偽而無效云云，均屬無稽。次查依內湖農會系爭帳戶交易明細表，該帳戶於104年11月1日之存款餘額約60餘萬元，105年6月27日解除定存轉入近700萬元後，同日即轉出系爭匯款，該農會109年11月13日以函說明：「一、陳O快之帳戶於105年6月27日轉出7,626,800元交易，其取款憑證由存戶之親屬填寫領取金額，用印後將取款條、存摺交由本會承辦人並依其指示將該款項存入其指定之帳戶，並由本會人員代為填寫存款憑條，其存、提人為夫妻關係，該筆交易係為夫妻之間存款轉帳…」及所附取款憑條、存款憑條等件，以及上訴人均稱系爭匯款係陳O勤辦理提領手續，陳O勤於原審復稱：因陳O春認為陳O快的狀況不對，要伊陪同前往農會辦理，代為填載取款憑條，印章、存摺均由陳O春交予農會承辦人辦理等語，及陳O春於原審陳稱：陳O快內湖農會帳戶之存摺、印章均由伊保管等語，可知系爭匯款乃陳O春於105年6月27日自行決意提領，匯入其名下帳戶。陳O快於105年5月10日因家屬發現有嘴角歪之現象，送往三軍總醫院就診住院，經診斷為腦梗塞（腦中風之一種），同年6月3日出院，於同年7月1日死亡，其於同年6月27日已因腦梗塞影響意識，難認陳O快已贈與系爭匯款予陳O春，系爭匯款應列入陳O快之遺產，陳O春並無保有系爭匯款利益之正當性，構成無法律上之原因而成立不當得利，陳O快之繼承人自得請求陳O春返還。次按遺囑指定分割之方法違反特留分規定者，僅特留分被侵害人得依民法第1225條規定行使扣減權，分割方法原則上仍從遺囑所定。系爭遺囑既屬有效，被上訴人代位訴請分割遺產，為尊重陳o快處分財產之意願，仍應依系爭遺囑所定方式為分割。系爭遺囑記載：「一、本人陳O快所有之台北市○○區○○里○○街00巷00弄0號2樓之房屋及基地（台北市○○區○○段二小段654-000建號及同段160地號）由長子陳o輝繼承全部。二、本人陳O快持有二分之一持分之台北市○○區○○里○○路○段000巷00號地下一層（台北市○○區○○段三小段0000-000建號、同段154、154-6地號）暨持有二分之一持分之台北市○○區○○里○○路○段000巷00號9樓（台北市○○區○○段三小段0000-000建號、同段154、154-6號土地）之房屋及基地由三女陳O虹、四女陳O楦各繼承二分之一。三、本人陳O快持有二分之一持分之台北市○○區○○路○段00巷0號4樓（台北市○○區○○段三小段0000-000建號、及同段建號2380、2381、2390、2391、2392、2393等建物持分、同段0000-0000地號）之房屋及基地由三女陳O虹、四女陳O楦各繼承二分之一。四、本人其餘現金、金融機構存款及利息等其他財產由長女陳O勤、長子陳O輝各繼承百分之十，三女陳O虹、四女陳O楦各繼承百分之四十」，可認陳O快係以附表一編號1之房地分由陳O輝全部繼承，編號2、3之房地分由陳o虹、陳O楦各繼承1/2，現金等其餘財產由陳O勤、陳O輝各繼承10/100，陳O虹、陳O楦各繼承40/100之方式分配遺產。惟附表一編號1、2、3房地之價值依序為1,701萬4,500元、2,862萬1,100元、1,559萬6,400元，合計6,123萬2,000元，有不動產估價報告書可佐；兩造均同意附表二編號4之股票按每股10元計算，附表二之現金、股票及債權價值合計777萬9,817元，系爭遺產之價值合計為6,901萬1,817元。陳O勤之特留分為其應繼分之1/2，特留分金額應為690萬1,182元，其僅分得附表二現金、股票及債權之1/10，價值為77萬7,982元，不足612萬3,200元，其依民法第1225條規定行使扣減權，應屬有據。陳O勤行使特留分扣減權部分，應由陳O輝、陳o虹、陳O楦各按依系爭遺囑分配所得之比例補足，陳O春並未分得遺產，亦未行使扣減權，不列入計算，參酌系爭遺囑指定之遺產分割方式，仍由陳O輝、陳o虹、陳O楦保留不動產所有權，而以給付金錢方式為補足，較屬適當。陳O輝分得遺產合計1,779萬2,482元，陳O虹、陳o楦各分得遺產2,522萬677元，是陳O輝、陳O虹、陳O楦分得遺產之比例分別為258/1000、365/1000、365/1000，應按26/100、37/100、37/100之比例，分別補給陳O勤159萬2,032元、226萬5,584元、226萬5,584元。被上訴人依繼承之法律關係，代位陳O輝請求就陳O快如附表一、二所示之遺產予以分割，為有理由，應定分割方法如附表一、二「本院分割方法」欄所示等詞，為其判斷之基礎。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[按民法第1194條明文規定代筆遺囑，應指定3人以上之見證人，乃在確保該代筆遺囑內容，係出於遺囑人之真意，本其口述意旨而作成，期遺囑生效時（遺囑人死亡後），因已無法向遺囑人本人求證，得賴見證人之見證證明之。
準此，代筆遺囑見證人之見證，自不得僅以在場見聞遺囑人在為筆記之見證人前口述遺囑意旨，由該見證人作成代筆遺囑書面之「形式過程」為已足，尤應見聞確認代筆遺囑內容係出自遺囑人之真意，與其口述遺囑意旨相符之情，始符「見證」之法意。
倘見證人僅在場旁觀代筆遺囑之作成，而未參與見聞確知代筆遺囑內容係出自遺囑人之真意，與遺囑人口述意旨相符之情，縱其在代筆遺囑上簽名見證，亦不生見證之效力。]
[查胡O原受陳O快之託，委請郭O緯、陳O治製作遺囑，郭o緯依聽取陳O快口述之各筆財產分配對象、比例等意旨，確認陳O快之真意後為筆記、書寫系爭遺囑，繼由陳O治逐條向陳O快宣讀、解說，經其認可後，由郭O緯等3人同行簽名，為原審認定之事實。
而證人陳O治證稱：「我請郭O緯跟陳O快談…因為我只是個見證人，所以我並沒有跟陳O快談，因為這樣干預太多。遺囑是郭O緯寫的，郭O緯跟陳O快談了至少一、二十分鐘」（見原審卷第187頁）。
惟胡O原證稱：「（問：到事務所之後，是誰跟陳O快或陳O春或其他人討論陳o快的財產如何分配的事情？）由陳O治問，郭O緯負責寫遺囑」、「（問：郭O緯是否有跟陳O快討論財產如何分配？）全程幾個鐘頭我雖然都坐在那裡，但我認為跟我沒什麼關係，我沒有必要記那麼多，不會刻意去記這些事情」、「（問：陳O快在立遺囑時，是否確切知道她的財產有多少？）這我不知道」等語（見原審卷第192至193頁、195頁）。
似此情形，見證人胡O原對於陳O快說明財產分配之對象及經過情節既無所悉，能否謂其就見證人郭O緯筆記所得之遺囑內容與遺囑人陳O快之口述是否相符，已有認識？其雖以見證人之地位簽名於系爭遺囑，能否發生見證之效力？非無再為斟酌之餘地。]
[本件經扣除胡O原後，系爭遺囑之見證人似僅餘郭O緯及陳o治2人。原審遽謂系爭遺囑符合民法第1194條代筆遺囑之法定要件，應屬有效，進而為不利上訴人之判決，不無可議。上訴意旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。]
末查原審似認本件有家事事件法第51條規定之適用（見原判決第12至13頁）。果爾，其程序是否須依同法第9條第1項規定，以不公開法庭行之？案經發回，宜併注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由。依家事事件法第51條，民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。……」。
四、其他相關實務裁判
請參閱下列連結 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/qryresult.aspx?kw=%e7%89%b9%e7%95%99%e5%88%86%e6%89%a3%e6%b8%9b%e6%ac%8a&judtype=JUDBOOK&sys=V&page=3。
貳、小結
按民法第1225條：「應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈價額比例扣減。」所定「特留分扣減權」，其乃形成權，爰其行使並無明文「消滅時效相關規定」，但在本文壹一所揭判決中，則認為「兩者(特留分扣減權與回復繼承權)性質類似」，得類推適用民法第1146條第2項之規定。
又「遺囑內指定遺產分割方式或應繼承，因而侵害特留分」及「死因贈與，因而侵害特留分」者，得否類推適用民法第1225條扣減之規定?本文壹一及二所揭判決，認為其等性質與遺贈類似，因而係採肯定見解。
另倘遺囑欠缺法定要式，該遺囑應係無效(註一)，則系爭遺產之繼承，應回到各自之應繼分；與特留分扣減權及其行使，尚無涉(本文壹三所揭判決)。
至於被繼承人之生前繼承，與遺囑處分財產者明顯不同，自不受民法第1223條規定之限制(尚具效力之最高法院48年台上字第371號判例意旨參照 https://law.moj.gov.tw/LawClass/ExContent.aspx?ty=J&JC=A&JNO=371&JYEAR=48&JNUM=001&JCASE=%e5%8f%b0%e4%b8%8a）；遺贈侵害特留分，因得依民法第1223條至第1225條之規定主張之，但並非謂該遺囑無效(尚具效力之最高法院判例58年台上字第1279號判例意旨參照 https://law.moj.gov.tw/LawClass/ExContent.aspx?ty=J&JC=A&JNO=1279&JYEAR=58&JNUM=001&JCASE=%e5%8f%b0%e4%b8%8a），也須注意。
[註解]
註一：有關「遺囑欠缺法定要式，因而無效」之相關說明，請參閱病榻「點頭」，未「口述」意旨，代筆遺囑無效？https://www.lawtw.com/archives/475793、https://news.ltn.com.tw/news/society/paper/1469576：「
一、遺囑違反特留分之處理
按依民法第1187條、第1225條之規定，遺囑人固得以遺囑自由處分遺產，惟仍不得違反民法第1223條：「繼承人之特留分，依左列各款之規定：一、直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分二分之一。二、父母之特留分，為其應繼分二分之一。三、配偶之特留分，為其應繼分二分之一。四、兄弟姊妹之特留分，為其應繼分三分之一。五、祖父母之特留分，為其應繼分三分之一。」https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=1223 之特留分規定;遺囑違反前開特留分規定者，應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得於民法第1146條所定期間內，按其不足之數由遺贈財產扣減之（受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈價額比例扣減）。
二、密封遺囑、代筆遺囑之要件及違反之法律效果
又民法第1189條固也規定，遺囑應「自書遺囑、公證遺囑、密封遺囑、代筆遺囑、口授遺囑」方式之一為之，不以公證遺囑為限。
惟民法第1192條、第1193條也分別規定：「密封遺囑，應於遺囑上簽名後，將其密封，於封縫處簽名，指定二人以上之見證人，向公證人提出，陳述其為自己之遺囑，如非本人自寫，並陳述繕寫人之姓名、住所，由公證人於封面記明該遺囑提出之年、月、日及遺囑人所為之陳述，與遺囑人及見證人同行簽名。前條第二項之規定，於前項情形準用之。」、「密封遺囑，不具備前條所定之方式，而具備第一千一百九十條所定自書遺囑之方式者，有自書遺囑之效力。」。
民法第1194條亦規定，代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人「口述」遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。
是代筆遺囑須合於民法第1194條所定要件，始足當，故遺囑人無法口述遺囑意旨，該代筆遺囑，依民法第73條之規定，自係無效。
最高法院97年度台上字第847號民事判決：「代筆遺囑須由遺囑人指定三人以上之見證人，並由遺囑人口述遺囑意旨，由見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，再由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，始足當之。此觀民法第一千一百九十四條規定自明。查上訴人於原審一再主張見證人蔡○真、李○國、阮○俞均非遺囑人陳○默指定，且陳○默於九十五年一月八日當天因氣切，雖可發出聲音，但並不清楚，陳○默當時有語言障礙，已不能口述代筆遺囑等語，證人蔡○真證稱：係被上訴人打電話找我；陳先生有氣切，他有發出聲音，但我聽不清楚；李○國證稱：被上訴人打電話給我；告訴我希望我和我太太能當陳先生遺囑見證人，陳先生有點頭，陳先生當天有插管；阮○俞證稱：被上訴人打電話給我，問我明天要去寫遺囑……我看陳先生的樣子還有希望，當時神智還算清楚，可以點頭、眼睛，但動作很輕微（見一審卷八八至九○頁），就此情形，系爭代筆遺囑是否合於民法第一千一百九十四條所定要件，即有再酌之餘地。」、92年度台上字第849號民事判決：「按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第一千一百九十四條定有明文。又法律行為，不依法定方式者，無效，民法第七十三條前段亦規定甚明。」等可資參照。
三、本案分析及其他建議
(一)本案分析
本案新聞報導内容如為真，本案法院所認如無誤，南部一名甘姓地主名下有6筆土地和房產，總值近4千萬，他想把財產全部給長子，但病重無法自己書立遺囑或口述，在病榻上找來律師、見證人及全程錄影下，由律師宣讀代筆遺囑，甘男點頭同意後完成。原以為立遺囑程序完善，但次子不服，於父親過世後訴請遺囑無效；台南地院指出，民法規定不是手寫或口述的遺囑，都無效，判次子勝訴，也就是應由繼承人共同擁有遺產。
本案法官援引2008年最高法院的裁定，認為口述不得以其他舉動表達，如果完全省略「言語口述」的程序，只用點頭、搖頭或是用手勢解釋文字，並不能防止被繼承人可能會被其他人左右其意思，或者被繼承人的點頭或搖頭所代表的意思，有可能被誤解。
故本案雖有見證人、律師（公證人），也有被繼承人以點頭方式來表達對代筆遺囑的認可，卻因非以口述等有效方式進行，依法須判甘男遺囑無效。
就此，本文認為，本案代筆遺囑即僅由遺囑人點頭，而未由遺囑人口述遺囑要旨，依民法第73條之規定，該代筆遺囑自是無效。
(二)其他建議
法定五種遺囑方式，各有其各自法定要式，分别明定於民法第1190條至第1195條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawParaDeatil.aspx?pcode=B0000001&bp=133；而且違反各法定要式，依民法第73條之規定，係無效。
故不要以為有公證人或律師或地政士在場，就認為遺囑一定有效，仍須注意各自之法定要式哦！」一文內所提。
| 作者簡介 |
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楊春吉 |
