文 / 楊春吉
本文相關實務裁判/最高法院111年度台上字第1917號民事判決等
壹、有關「定金及其返還」，實務裁判上之見解
一、請求返還定金~「交付定金後，買A01滑台，但出賣人未拒絕交貨，定相當期間催告後仍不履行，爰解除契約並請求返還定金及所失利益Vs.未依約交付足額定金，買賣契約尚未成立」等
就此，最高法院111年度台上字第1917號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSV%2c111%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c1917%2c20230810%2c1&ot=in 謂「…… 理 由
本件被上訴人主張：訴外人○○海洋生物科技股份有限公司（下稱○○公司）於民國109年4月10日向伊訂購型號K1056D-03-A01-01C/801雙軸自動滑台（下稱A01滑台）1200組、型號K1056D-03-A02-03/618雙軸自動滑台（下稱A02滑台）1100組，總價新臺幣（下同）4698萬2250元（含稅），並簽署採購單（下稱甲約）。伊乃於同年月15日提供採購單（下稱系爭採購單）予上訴人，向上訴人購買A01、A02滑台各1000組（下稱系爭滑台），總價金含稅為3286萬5000元（下稱乙約）。伊已依乙約於同年5月10日、同年6月10日、同年7月10日給付前3期定金共計394萬3800元，上訴人竟拒絕交貨，伊於同年9月21日以高雄高分院郵局第304號存證信函（下稱304號函）定期催告仍未履行，致伊遭○○公司解除甲約，乃於同年10月21日以高雄廣澤郵局第148號存證信函（下稱148號函）通知上訴人解除乙約。伊得依民法第259條第1款、第2款及第179條規定，擇一請求上訴人返還定金394萬3800元本息；另依民法第231條第1項、第216條規定，請求上訴人賠償所失利益571萬3473元本息等情，求為命上訴人給付965萬7273元，及自109年12月5日起加付法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。並就上訴人之反訴，以：乙約業經合法解除，伊無給付價金之義務等語，資為抗辯。
上訴人則以：兩造約定被上訴人應先一次給付乙約總價之半數即1643萬2500元作為定金，其餘價金則於各期出貨前給付；縱未約定以總價半數為定金，依兩造先前交易條件，被上訴人至少應先給付總價之20%即657萬3000元為定金，被上訴人僅給付394萬3800元，伊自無交貨之義務，被上訴人解除乙約為不合法。縱認伊應賠償被上訴人所失利益，僅得就已付定金部分計算，並應扣除人事管銷及應繳稅額等成本，及未給付定金之數額，始符公平等語，資為抗辯。並提起反訴，主張：兩造約定被上訴人應於交貨前先付定金1643萬2500元，被上訴人尚未給付定金差額1248萬8700元等情，爰依民法第367條規定，求為命被上訴人如數給付，及自反訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[原審維持第一審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其該部分之上訴，無非以：兩造於109年4月間以系爭採購單締結乙約，約定被上訴人以總價3286萬5000元（含稅）向上訴人購買系爭滑台，系爭採購單格式為1頁，分上下2表格，上方記載買賣標的物、數量、單價、總價、稅額，下方臚列6期交貨數量、時間、預付20%之金額、票期等項目，經兩造蓋用公司章及蓋用上訴人副總經理范○○之私章，以為確認，堪認系爭採購單下方表格亦構成乙約內容。
系爭採購單上方表格備註欄有范○○手寫註記「1次下單1000組」之文字，應係兩造合意就下方表格分6期下單與數量1200組所為修正，尚難因系爭採購單上下表格記載下單次數與數量未盡一致，即認下方表格非乙約之內容。
乙約業已表明各期「預付20%」之交易條件，參酌上訴人於109年4月10日所提報價單，其上記載付款條件為「訂金20%T/T、交貨80%」，且被上訴人給付前3期定金後，上訴人不僅未異議，尚簽發同額且均註明定金20%之發票予被上訴人，可見兩造僅約定各期預付價金20%，並無上訴人所稱兩造約定先付總價半數為定金始交貨。
系爭採購單載明前3期交貨日期為109年6月26日、同年7月26日、同年8月26日，上訴人迄未交付系爭滑台，已給付遲延，其不能證明有何不可歸責於己之事由，則被上訴人於109年9月21日以304號函定期催告上訴人履行乙約未果，其於同年10月21日以148號函通知上訴人解除乙約，即無不合，是被上訴人依民法第259條第1款、第2款規定，請求上訴人返還定金394萬3800元本息，即屬有據。
又被上訴人採購系爭滑台之目的在於履行甲約，因上開可歸責於上訴人之事由，致被上訴人遭○○公司解除甲約，則被上訴人原可取得甲、乙約相同數量之價差803萬2500元，扣除其省下之營業成本89萬659元及應納稅額之20%即142萬8368元，所失利益（純益損失）為571萬3473元，被上訴人得依民法第231條第1項、第216條規定，請求上訴人賠償。從而，被上訴人本訴請求上訴人給付965萬7273元本息，為有理由，應予准許。另被上訴人已合法解除乙約，自無給付價金之義務，上訴人反訴請求被上訴人給付1248萬8700元本息，即屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。]
[惟查系爭採購單上方記載採購產品為A01、A02滑台各1000組，採購單價依序為1萬3605元、1萬7695元，採購淨額共計3130萬元，含稅為3286萬5000元，並於備註欄第1項手寫修改為：「以上年度訂單預估數量，若有變動雙方協議調整，訂單數量1000組應於下單後一年內交貨完畢」，修改處蓋有上訴人副總經理范○○之印章；而下方表格則記載：「目前預估1200組，暫訂排程如下」，並列載6期下單日期、每期下單200組、6期出貨日期、每期預付20%、各期預付金額及預付金額票期等項（見一審卷第23頁），則下方表格所載訂購數量、價金總額顯與上方表格所載內容不符。
又證人范○○證稱：訂單數量1000組特別加註的原因，是因為之前被上訴人並非下訂該數量，原先是下訂200組，所以特別標註1000組，此經兩造共同協議等語（見同上卷第177頁）；
又證人即被上訴人業務經理王O章證稱：○○公司原下單2個規格，數量各1200組、1100組，基於商業風險考量，被上訴人原規畫逐月下單、逐月出貨，但上訴人希望被上訴人1次下足1000組，方有范○○手寫的1000組文字等語（見同上卷第182頁)，似見系爭採購單原以分期下單、分期付款及分期交貨之方式履行，嗣經兩造協議改採1次下單1000組、下單後1年內交貨完畢之方式履約。
果爾，則兩造約定以「預付20%」為定金，是否仍按系爭採購單下方表格所載分期給付，或應以1次下單總價計付？攸關被上訴人已否繳足定金，及上訴人是否遲延交貨，自應予以釐清。乃原審未予細究，遽謂被上訴人已依約給付定金，而上訴人遲延交付系爭滑台，進而為上訴人不利之判決，自有可議。上訴論旨，指摘原判決上開部分違背法令，求予廢棄，非無理由。]
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。……」。
二、請求返還定金~「伊與兄訂有買賣契約，並已交付買賣價金，而且其兄死亡後繼承人也未依約移轉所有權，嗣遭强制拍賣拍定，由他人取得該應有部分，伊兄之繼承人已無法履約，爰依約請求加倍返還定金Vs.對造買賣該農地時，不具自耕農身分，該買賣契約無效；且與他人訂定債務承擔契約，其已不負該債務」「該債務承擔有無經債權人承認」等
就此，最高法院112年度台上字第1335號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSV%2c112%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c1335%2c20230614%2c1&ot=in 謂「……理 由
本件上訴人主張：伊於民國85年1月19日與伊兄黃O智(86年11月7日死亡)簽訂買賣契約(下稱系爭買賣契約)，由伊以新臺幣(下同)120萬元向黃O智買受坐落臺中市○○鄉○○段○○小段000-00地號土地（重測後爲○○區○○段000地號土地，下稱101-24地號土地）內之40坪土地，伊已依約如數給付價金120萬元，然黃O智遲未將40坪土地換算之101-24地號土地應有部分(下稱系爭應有部分)移轉予伊。嗣黃O智死亡後，所遺101-24地號土地應有部分4548/10000由被上訴人繼承，96年間伊侄黃O祐經由強制執行拍賣程序拍定取得前開應有部分，被上訴人已無法將系爭應有部分移轉予伊，依系爭買賣契約第6條約定，應加倍返還定金。嗣於原審追加主張：倘認系爭買賣契約因違反89年1月26日修正前土地法(下稱修正前土地法)第30條規定而無效，則被上訴人亦應依不當得利法律關係，返還伊已給付價金。爰依系爭買賣契約第6條約定、民法第179條規定，求為命被上訴人於繼承黃O智之遺產範圍內，連帶給付伊240萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%利率計算利息之判決。
被上訴人則以：101-24地號土地為農地，依簽訂系爭買賣契約時應適用之修正前土地法第30條規定，不具自耕農身分之上訴人買受系爭土地應屬無效，其自不得依系爭買賣契約請求伊給付，且上訴人之請求，亦均已罹於15年之請求權時效。伊與伯父黃O仁於94年6月15日簽立和解書(下稱系爭和解書)，黃O仁同意承受伊對上訴人所負債務，並經上訴人於系爭和解書見證簽名，伊對上訴人已不負債務等語，資為抗辯。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴，係以：上訴人與黃O智於85年1月19日簽訂系爭買賣契約，由上訴人以120萬元向黃O智買受101-24地號土地內之40坪土地，上訴人已依約給付價金120萬元予黃O智等情，為兩造所不爭。
按私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有，違反前項規定者，其所有權之移轉無效。修正前土地法第30條第1、2項定有明文。
101-24地號土地屬一般農業區之農牧用地，有土地登記謄本在卷足憑，是系爭買賣契約有前開修正前土地法第30條第1、2項規定之適用。
查系爭買賣契約第7條約定：「双方同意本買賣標的暫不過戶，但如乙方（指黃O智）欲出售時，甲方(指上訴人)應配合出售之」。上訴人陳稱：黃O智向伊借款120萬元…約定他將這40坪賣給伊，如果土地沒有過戶給伊，他就要還給伊240萬元等語。
是黃O智係因向上訴人借貸120萬元而將系爭土地作價擔保，故約定「暫不過戶」，且黃O智若欲出售土地時，上訴人亦須配合黃O智出售，足認系爭買賣契約並未約定就101-24地號土地內40坪土地所有權移轉之相關事宜，即無違反修正前土地法第30條之規定，被上訴人辯稱系爭買賣契約因違反修正前土地法第30條規定而無效，非有理由。
次查系爭買賣契約第6條約定：「乙方如不履行本契約時，願將所收定金加倍返還甲方作爲賠償金…」；再觀諸系爭買賣契約除約定雙方同意暫不過戶外，並未約定黃O智有何作為義務，反係於系爭買賣契約第7條及第8條約定「暫不過戶」及「乙方欲出售時，甲方應配合出售之」、「如買賣標的土地經重劃等，甲方願配合並取得分配後之土地（面積）」等義務。
系爭買賣契約既已約定「暫不過戶」，自難將黃亦智或被上訴人未辦理系爭土地換算成應有部分之所有權移轉登記視爲違約。
再查上訴人與黃O智之兄黃O仁所經營之厚O春股份有限公司(下稱厚O春公司)無權占用黃O智所遺101-24地號土地（應有部分4548/10000），及坐落其上之門牌號碼臺中市○○區○○路0000號房屋(門牌整編為同區○○路000號)，被上訴人對厚O春公司及其負責人黃O仁起訴請求返還土地及遷讓房屋，臺灣臺中地方法院93年度訴字第2527號事件審理期間，黃O仁與被上訴人於94年6月15日簽立系爭和解書，被上訴人同意就前開事件之訴訟，放棄任何爭執或以任何名義向黃亦仁請求，黃O仁應承受被上訴人對上訴人所負債務，上訴人與律師陳O河、柯O臻同列系爭和解書之見證人，有系爭和解書附卷可稽，依黃O仁及陳O河所證述，堪認上訴人確於系爭和解書以見證人地位簽名。
按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力，民法第301條定有明文。
上訴人既於系爭和解書上簽名，應已知悉且承認黃O仁承擔被上訴人因系爭買賣契約所發生之債務，依上開規定，被上訴人已因黃O仁之債務承擔脫免因系爭買賣契約對上訴人所負之責任，上訴人自不得再對被上訴人主張契約責任。
又系爭買賣契約並非無效，黃O智受領上訴人給付買賣價金120萬元即非無法律上原因，上訴人依不當得利法律關係請求被上訴人連帶返還前開價金，亦非可取。
從而，上訴人依系爭買賣契約第6條約定，及於原審追加依民法第179條規定，請求被上訴人給付240萬元本息，均屬不應准許等詞，為其判斷之基礎。]
[按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力，民法第301條定有明文。依同法第116條第1項規定，承認須以意思表示為之。
是此所謂「承認」，乃指債權人以債務人或承擔人為相對人，同意債務移轉予承擔人，債務人脫離原債務關係之「意思表示」。債權人須出於發生債務移轉之私法上效果為目的而為表示行為，始生原債務人免責之效果，此與單純之知悉或事實陳述有別。]
[查黃O仁與被上訴人曾簽訂系爭和解書，系爭和解書第7條約定：「甲方(黃O仁)不得再持八十二年二月十日簽訂之家產分管登記合約書及八十五年八月二日土地建物買賣契約書對乙方(被上訴人)再有任何請求，並應承受乙方對黃O義、黃O禮及其繼承人所負債務」，上訴人於系爭和解書「見證人」欄簽名，為原審所認定之事實(見原判決第7頁第2至6行)。
而見證係簽名者擔保其親歷之特定事實為真之陳述，與免責債務承擔之承認「意思表示」並非相同，似此情形，上訴人於原審主張：縱認系爭和解書上之簽名為真，伊僅係於見證人欄簽名，不受系爭和解書之拘束等語(見原審卷第191頁)，是否不可採，即非無研求之餘地。
原審未詳推求，復未敘明理由，遽以上訴人已於系爭和解書簽名，逕認其「已知悉且承認」黃O仁與被上訴人間之債務承擔，爰為不利上訴人之判決，未免速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。]
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。……」。
三、請求履行契約~「伊與甲、乙分别訂有不動產買賣契約，約定伊以總價442萬5000元購買出賣人等二人共三筆土地，兩契約有聯立關係且無解除權之約定，結果出賣人甲拒絕交付並主張解除契約，爰請求判決移轉該三筆土地所有權予伊Vs.兩契約並無聯立關係，其業依契約內之解除權約定解除契約」及「解約定金」等
就此，最高法院112年度台上字第1171號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSV%2c112%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c1171%2c20230511%2c1&ot=in 謂「……理 由
一、本件上訴人主張：伊於民國109年12月31日與被上訴人詹連O雲、詹淑O萍分別簽立不動產買賣合約書（下分稱甲、乙契約，合稱系爭契約），以總價新臺幣（下同）442萬5000元，購買詹連O雲所有坐落臺南市○○區○○○段○○○小段0000-0、0000-0地號土地，及詹O萍所有坐落同小段0000-0地號土地（下各以地號稱之，合稱系爭3筆土地）。因1128-1土地為袋地，僅1128-3、1128-4土地臨公路，兩造磋商之初即以系爭3筆土地為買賣契約之共同標的，僅因地政及稅務作業考量而分拆簽立兩份契約。系爭契約有聯立關係，且無解除權之約定。詎詹連O雲竟拒絕履約，主張解除甲契約，又執意令伊履行乙契約，違背契約嚴守及誠信原則，其所為解除契約並不合法，伊仍得請求被上訴人履行系爭契約等情。爰依民法第348條第1項規定及系爭契約約定，求為命詹連O雲將1128-3、1128-4土地、詹O萍將1128-1土地所有權移轉登記並交付予伊（於伊各給付詹連O雲、詹O萍127萬2500元、265萬2500元同時）之判決。
二、被上訴人則以：系爭契約之主體、標的各異，並無聯立關係，伊得依各契約有關解約權之約定，獨立行使解除權，甲、乙契約業經詹連O雲、詹O萍各別合法解除。退而言之，縱認系爭契約為聯立契約，甲契約既經詹連O雲合法解除，乙契約應同生解除效力。上訴人不得請求伊履行契約等語，資為抗辯。
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[三、原審廢棄第一審所為上訴人勝訴判決，改判駁回其訴，係以：上訴人於109年12月31日分別與詹連O雲、詹O萍各簽立甲、乙契約，購買詹連O雲所有1128-3、1128-4土地，及詹O萍所有1128-1土地，上訴人分別就甲、乙契約，各交付詹連O雲15萬元、詹O萍35萬元之定金，為兩造所不爭執。
審酌1128-1土地為袋地，須經由1128-3、1128-4土地方能與公路連接，於經濟上顯有合併利用之必要；且依證人莊O傑、王O響之證詞，可知兩造在締約前議價過程，均以系爭3筆土地合併之總價金進行磋商，未就各筆單獨拆分，其中甲契約第2條第3項、第8項約定更將1128-1土地抵押權設定之塗銷，作為甲契約後續價金及產權移轉登記文件交付之停止條件；堪認甲、乙契約彼此間具有相互依存之結合關係，屬契約之聯立關係。
觀諸系爭契約第2條第9項之約定，其前段為「承買人不買或不按期付款時，視為違約，其所付定金及價款應由出賣人沒收並解除契約」，此應屬承買人解除權之約定；但書為「但出賣人不履行本契約或不賣時應將所收定金及價款退還外，並以同額賠償予承買人，雙方各無異議」，該條文雖未有「解除契約」之明文，惟依該條款前後用語之整體關聯性及公平原則，亦應解為係賦予出賣人解除權之約定，即出賣人得不履行契約或不賣，惟須退還所收定金、價款，並同額賠償予承買人。
詹連O雲於110年1月20日以存證信函通知上訴人，表示願退還所收定金，並為同額賠償，而為甲契約之解除，該通知經合法送達，應認甲契約業已合法解除，系爭契約為聯立契約，乙契約亦應同生解除之效力。
上訴人雖主張系爭契約為解約定金約定之解除權，解除權之行使須於相對人著手履行前為之，其已交付定金、塗銷1128-1土地之抵押權，業已著手履行契約，被上訴人不得再行使解除權。
惟系爭契約第2條第9項係兩造就契約保留解除權之約款，並非以交付定金作為保留解除權之代價，上訴人此部分之主張，自屬無據。
從而，上訴人依民法第348條第1項規定及甲、乙契約約定，請求詹連O雲將1128-3、1128-4土地，詹O萍將1128-1土地所有權移轉登記予上訴人並交付之，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。]
[四、本院判斷：
㈠按民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。民法第1條定有明文。
次按解約定金，係以定金為保留解除權之代價，定金付與人固得拋棄定金，以解除契約；定金收受人亦得加倍返還定金，以解除契約。
然當事人為解約定金之約定，倘未約定該解除權行使時期之限制，致不論契約履行狀況，皆有遭一方解除之風險，進而衍生履行爭議、勞費支出賠償或誠信問題，尚非法秩序所應然。
我國民法並無解約定金之相關規定，惟實務向認法院應斟酌締約過程、締約目的、契約類型、內容等關連事實，參考相關法理及誠信原則，就此契約漏洞予以填補，以圓滿達成契約目的，即認「當事人因解約定金約定之解除權行使，須於相對人著手履行前為之」（本院72年台上字第85號原判例、78年度台上字第694號、84年度台上字第1213號、第1235號、第2857號等判決就相類事實之法律問題，均為一致之法律見解）。
又解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎。]
[㈡本件上訴人與詹連O雲、詹O萍各簽立甲、乙契約，並分別交付15萬元、35萬元之定金，為原審所認定之事實。
稽諸甲契約第2條第2項約定「立約日交付訂金新臺幣壹拾伍萬元整（新臺幣15萬元整），以現金給付。簽收詹連O雲」；乙契約第2條第2項約定「立約日交付訂金新臺幣參拾伍萬元整（新臺幣35萬元整），以現金給付。簽收詹O萍」；
另系爭契約該條第9項約定「承買人不買或不按期付款時，視為違約，其所付定金及價款應由出賣人沒收並解除契約。但出賣人不履行本契約或不賣時應將所收定金及價款退還外，並以同額賠償予承買人，雙方各無異議。」（見一審卷第29、33頁）。
綜觀上開交付現金行為及系爭契約文字，似見系爭契約有：承買人可不附理由拋棄定金及價款，由出賣人沒收，而解除契約；出賣人亦可不附理由退還定金及價款，而解除契約，並再給付同額之賠償，作為解除契約代價之合意。
果爾，系爭契約第2條第9項但書所謂「所收定金及價款」，是否非屬「解約定金」之性質？被上訴人行使系爭契約第2條第9項之解除權時，應否受「須於相對人著手履行前為之」的限制？均待釐清。]
[又上訴人於事實審主張其已著手履行契約，究進行何種行為，能否認已達「著手履行」之程度？攸關詹連O雲解除契約是否合法之判斷，非無再事研求之餘地。原判決未予推闡明晰，逕謂系爭契約業經被上訴人合法解除，進而為不利上訴人之判斷，即有可議。]
㈢上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1 項、第478條第2項，判決如主文。……」。
四、請求返還價金~「伊交付100萬支票予仲介做為斡旋金，出賣人已收受該斡旋金，該斡旋金已轉為買賣價金，雙方間巳成立買賣預約，應依預約訂定書面之不動產買賣，惟對造竟拒絕訂定，爰解除該預約並請求返還系爭支票Vs.系爭意願書斡旋金有效期間為109年5月18日，其於109年5月19日始簽名，且未經OO地號土地所有權人林OO同意，並未成立生效，並主張違約金之約定過高應予酌減」「斡旋金有效期間之展延，及於展延期間變方之合意」及「斡旋金之法律性質」等
就此，最高法院111年度台上字第1937號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSV%2c111%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c1937%2c20230111%2c1&ot=in 謂「……理 由
本件被上訴人主張：伊於民國109年5月4日委託訴外人永O不動產加盟店翔O不動產有限公司（下稱翔O公司）居間仲介，欲以總價新臺幣（下同）1億1,632萬元，購買上訴人及訴外人林O鴻依序所有坐落桃園市○○區○○段477、477-1地號土地（下稱各地號，合稱系爭土地）。伊簽訂不動產買賣意願書（下稱系爭意願書）並交付如原判決附表所示面額100萬元之支票（下稱系爭支票）予翔O公司作為斡旋金。嗣翔O公司通知伊稱上訴人於109年5月19日同意以該價格出售系爭土地，已在系爭意願書上簽名並收受系爭支票，兩造已成立系爭土地買賣預約。依系爭意願書第3條第1項約定，斡旋金已轉為定金，雙方應於5日內簽訂不動產買賣契約書，詎上訴人竟拒絕簽訂，伊於109年6月4日通知上訴人解除系爭買賣預約，該買賣預約因可歸責於上訴人之事由致不能履行等情，依民法第259條第1款規定，求為命上訴人返還系爭支票予被上訴人，依民法第249條第3款及系爭意願書第4條後段約定，請求上訴人給付被上訴人100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。嗣於原審追加依民法第249條第4款規定，請求上訴人返還系爭支票。
上訴人則以：系爭意願書斡旋有效期間僅至109年5月18日，伊於同年月19日始簽名，且其上所載買賣條件未經477-1地號土地所有權人林O鴻同意，契約並未成立生效。林O鴻雖曾出具授權書授權伊於相關買賣文件上代理簽署用印，然其既不同意簽約，如同撤回對伊之授權，伊無權與被上訴人簽立買賣契約。縱認兩造成立買賣預約，本件亦無不能履行之情事，又伊並未收受系爭支票，自不負加倍返還定金及系爭支票之義務。翔O公司經伊同意已通知被上訴人欲交還系爭支票，係被上訴人拒絕收取，其提起本件訴訟並無權利保護必要。被上訴人請求伊應給付之加倍定金性質為違約金，其約定過高，應予酌減等語，資為抗辯。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判命上訴人返還系爭支票及給付100萬元本息，係以：被上訴人於109年5月間委託翔O公司居間購買系爭土地，交付系爭支票作為斡旋金，並簽署系爭意願書；上訴人於109年5月19日在系爭意願書上簽名，兩造嗣後並未簽立不動產買賣契約等情，為兩造所不爭執。
被上訴人以系爭意願書向上訴人傳達要約之意思表示，上訴人同意以1億1,632萬元出售系爭土地，該意願書因兩造意思合致已成立生效。
系爭意願書原記載存續期間至109年5月18日止，惟該意願書記載之受託人翔O公司營業員陳O雯證稱：系爭意願書是在109年5月18日更改為5月25日，因為被上訴人有加價，加上系爭意願書的時間已經到期，所以才會再延後時間等語，足見被上訴人於原存續期間屆滿前，經上訴人同意，變更延展系爭意願書效力至109年5月25日止，上訴人於延長後之存續期間內同意出售，核屬就有效之要約而為承諾。
證人陳O雯、李O文均為翔O公司員工，陳O雯證稱：伊在受委託之前有見過林0鴻，林O鴻說這件事情由伊父親即上訴人處理就好；上訴人在5月19日簽立系爭意願書時跟伊說不需要去找林O鴻，上訴人簽系爭意願書時，沒有告知伊無權處分477-1地號土地，因有授權書可以確認上訴人有權出售非其所有之477-1地號土地，林O鴻就不需要再簽立系爭意願書等語；
李O文亦證稱：上訴人在109年5月19日以前說系爭土地可以由他全權處理等語。上訴人於簽立系爭意願書前，已與林O鴻委託翔O公司陳O雯、李O文銷售系爭土地，並訂立土地一般委託銷售契約書（下稱系爭委託書），林O鴻亦出具授權書委由上訴人全權處理477-1地號土地買賣、產權移轉等事宜，有該系爭委託書、授權書在卷可稽，足見上訴人於簽訂系爭意願書時已向陳O雯、李O文表示有權代理林O鴻處理477-1地號土地買賣事宜等情。
上訴人未能證明林O鴻或上訴人於簽訂系爭意願書時或之前已向被上訴人或翔O公司撤回對上訴人就系爭477-1地號土地買賣之代理權授與，難認系爭意願書須經林O鴻同意始能成立生效，縱林O鴻事後不同意出售477-1地號土地，亦不影響系爭意願書之效力。
依系爭意願書第3條約定：「自簽立本意願書……若賣方接受買方之承買價格及本意願書之條款時，買方同意買賣契約即已成立生效，若賣方有同意授權受託人可代為收受買方支付之定金時，受託人得全權代理買方將斡旋金視同定金交予賣方……買方與賣方應於轉定之日起五日內簽訂不動產買賣契約書……」及系爭委託書第8條第3項第2款約定：「有下列情形之一者，均視為乙方（翔O公司）已完成居間仲介之義務，除第一款給付原約定服務報酬之半數外，甲方（上訴人）仍應支付依第五條⑴項約定之服務報酬，並應立即全額一次支付予乙方。……②乙方收受定金後，因可歸責於甲方之事由而不願或無法與乙方所介紹之客戶簽立土地買賣契約書時」，兩造於簽立系爭意願書或委託書時，均知悉不論賣方是否收受買方交付之定金，雙方仍須簽訂「土地買賣契約書」。
證人陳O雯證稱：伊在109年5月19日將系爭意願書拿給上訴人，有跟上訴人說，簽了系爭意願書後，斡旋金就會轉為定金；系爭意願書裡面有寫到，簽了系爭意願書，必須要在5日內簽訂買賣契約書，所以才會要求上訴人去簽立買賣契約；依照系爭意願書約定，兩造間的不動產買賣契約，需要書面成立的要式契約等語，可見兩造經由翔O公司簽訂之系爭意願書雖約定買賣標的物為系爭土地及總價為1億1,632萬元，惟關於付款方法及系爭標的物移轉等重要事項，均待兩造於簽訂系爭意願書後之5日內簽訂書面之不動產買賣契約書以約定之，故系爭意願書第3條所指「買方同意買賣契約即已成立生效」，係指買賣契約預約已成立生效。
被上訴人因交付系爭支票作為斡旋金，而取得與上訴人簽訂買賣本約之權利，故系爭支票用以擔保契約成立為目的，系爭支票轉為定金，其性質為立約定金，並強制預約之履行，供預約不履行[wiki]損害賠償[/wiki]之擔保，兼具違約定金之性質。
陳O雯證稱：簽立系爭意願書當下，已告知上訴人系爭支票會代為保管，為了交易安全，等到簽了買賣契約書時，就會存到履保帳戶去等語；李O文證稱：109年5月19日當天，陳O雯有拿出系爭支票，放在桌上。一般的買賣流程都是會告知賣方說買方有支付斡旋金，伊會代為保管，日後會把支票存入履保帳戶，有向上訴人說明系爭支票將轉為定金等語。兩造間之定金契約應已成立。
兩造於系爭意願書第4條約定：「斡旋金轉為定金後因可歸責於買方之事由致無法簽訂買賣契約時，定金由賣方沒收。若係可歸責於賣方之事由無法簽訂買賣契約時，賣方應加倍返還已收全部之定金」，證人陳O雯、李O文證稱：陳0雯有向上訴人說明如果違約要加倍返還定金，簽訂系爭意願書後亦告知買賣雙方簽訂正式買賣契約，上訴人在109年5月19日以前說系爭土地他都能全權處理，簽名時亦表示他可以出售系爭土地，但在109年5月19日後卻告知林O鴻不願意出售等語，足見被上訴人主張上訴人簽署系爭意願書後違反約定不簽署買賣契約，有可歸責事由等語，信屬有據。
上訴人辯稱其委託翔O公司銷售時出賣人為2人，系爭意願書只有1人簽名，未經另1出賣人簽名，非可歸責於其，且非不能履行云云，即不足採。被上訴人依系爭意願書第4條約定，請求上訴人返還其所受之定金，應予准許，至其依民法第249條第3款規定以選擇合併為同一聲明之請求，無庸審酌。本件因可歸責於上訴人之事由，致兩造不能於簽立系爭意願書後5日內簽訂買賣契約，被上訴人已於109年6月4日以律師函為解除系爭意願書之意思表示，於109年6月5日送達上訴人，其依民法第255條、第259條第1款規定，請求上訴人返還系爭支票，為有理由，應予准許，被上訴人就此部分追加依民法第249條第4款規定，以重疊合併為同一聲明之請求，無庸再行審酌等詞，為其判斷之基礎。]
[查被上訴人109年6月4日律師函係記載：「主旨：謹代當事人力O國際開發股份有限公司通知台端（上訴人），解除桃園市○○區○○段477、477之1地號不動產買賣意願書……」、「說明：……㈡為此，特委請貴律師代為發函，通知林O賜先生為解除477、477之1地號不動產買賣意願書之意思表示；並請林O賜先生返還訂金支票及給付本公司1,000,000元違約金……」，有該律師函可稽（見第一審卷第13至15頁）。
綜觀上開函文記載，似未見被上訴人表明究其係依約定解除權抑或何項法定解除權解除系爭意願書。
且原審既認定翔O公司仲介陳O雯收受被上訴人交付之系爭支票後，該支票現由翔O公司保管，則上訴人能否返還系爭支票予被上訴人，亦有未明。
原審未詳細究，復未敘明理由，遽謂本件被上訴人依民法第255條、第259條第1款規定，請求上訴人返還系爭支票，應予准許，自嫌速斷。]
[次查本件係上訴人與翔O公司簽訂系爭委託書，委託該公司銷售系爭土地，有該委託書可稽（見第一審卷第197至201頁）。
原審竟謂係上訴人與林O鴻委託翔O公司陳O雯、李O文銷售系爭土地，亦有認定事實與卷證不符之違法。]
上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。……」。
五、請求返還定金~「兩造與高O五O公司訂定系爭協議書，協議成立一新公司，購買恆春土地合夥開發經營渡假村，伊並於訂定合約書後交付面額200萬支票，做為擔保買賣契約之立約定金，嗣對造拒絕配合成立新公司，且以恆春土地設定最高限額扺押權，致買賣契約無法訂定，爰請求返還該定金Vs.其已定期催告訂定買賣契約，未獲置理，對造給付遲延，其得沒收定金」及「立約定金」等
就此，最高法院112年度台上字第482號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSV%2c112%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c482%2c20230322%2c1&ot=in 謂「……理 由
一、上訴人主張：兩造與伊擔任代表人之訴外人高O五O開發建設股份有限公司（下稱高O五O公司）於民國105年6月6日簽訂協議書（下稱系爭協議），協議成立一家公司（下稱新公司）並購買被上訴人所有坐落屏東縣○○鎮○○○段000-1、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00及000-0地號土地（下合稱恆春土地），合夥開發經營渡假村，再於同年7月7日簽訂合約書（下稱系爭合約），伊並交付面額新臺幣（下同）200 萬元支票（下稱系爭支票），為擔保依該合約約定買賣契約（下稱買賣契約）成立之立約定金。詎被上訴人拒絕配合成立新公司，且於106年8月間，以恆春土地設定擔保債權總金額2,600萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），致買賣契約無法簽立，係可歸責於被上訴人之事由，其應依民法第249條第3款規定返還定金；倘認兩造對於新公司如何購入恆春土地、金額、移轉等契約必要之點未達成合意，致買賣契約無法簽立，屬不可歸責於兩造之事由，伊得依民法第249條第4款規定，請求被上訴人返還定金。爰依上開規定，求為命被上訴人返還200萬元本息之判決（未繫屬本院者，下不贅載）。
二、被上訴人辯以：伊催告上訴人依系爭合約簽立買賣契約，未獲置理，上訴人給付遲延，伊得依民法第249條第2款規定沒收定金等語。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[三、原審維持第一審所為駁回上訴人請求返還定金之判決，駁回其上訴。理由如下：
㈠兩造由訴外人黃O南、蔡o揚仲介，先簽訂系爭協議，達成合資6,000萬元成立新公司共同經營恆春土地開發計畫之共識，嗣簽立系爭合約，約定上訴人以5,300萬元向被上訴人購買恆春土地，上訴人並交付系爭支票，作為擔保買賣契約成立之立約定金。
㈡雖系爭合約第1條至第3條，僅為兩造就出資比例及合夥經營事項之約定，第4條約定上訴人交付系爭支票，作為土地買賣契約之立約定金，第5條、第6條則係保密及補充約定，均未涉及買賣土地相關事宜，惟依證人黃O南及蔡O揚之證言，堪認兩造最初以買賣之意向洽談，上訴人因資金籌措問題而論及被上訴人插股合夥，兩造簽訂系爭合約，議定上訴人需先向被上訴人購買恆春土地，給付51%即2,700萬元後，再合夥共同開發恆春土地，未約定先合資成立新公司，再以該公司名義購買土地。被上訴人於106年8月17日，以恆春土地設定系爭抵押權，不影響兩造簽訂買賣契約，是被上訴人就兩造未簽訂買賣契約，並無可歸責之事由。
㈢兩造簽立系爭合約時，已就買賣契約之必要之點（當事人、買賣標的物及價金）達成合致，日後再就買賣細節簽立買賣契約。上訴人主張兩造均無可歸責事由，為不可採。
㈣從而，上訴人依民法第249條第3款、第4款規定，請求被上訴人返還200萬元本息，為無理由。 ]
[四、本院之判斷：
㈠解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。
又立約定金，乃當事人於契約成立前所交付之金額，用以擔保契約之成立。倘契約未成立，基於立約定金擔保性質之同一法律上理由，該定金之效力即有民法第249條規定之類推適用。
㈡查依卷附兩造簽立之系爭協議，已載明成立合夥及共同成立新公司以經營恆春土地之旨（第1條），並註明此協議需等乙方（上訴人）之股東會高O五O通過後方能成立（第5條末段手寫文字）（見一審審訴卷71頁）；
嗣於約1個月後簽立之系爭合約，仍有上開第1條意旨之文義，僅就「合夥總資本額」由協議之6,000萬元降為5,300萬元，約定出資比例由各50%，改為上訴人51%及出資2,700萬元、被上訴人49%及出資2,600萬元，全然未敘及買賣土地之內容及價金數額（5,300萬元係合夥總資本額，見一審雄司調卷19頁），似見被上訴人確有與由上訴人出名代表之高O五O公司共同出資合夥經營恆春土地之情，並因而簽立系爭合約。
倘係如此，系爭合約之性質，能否解為係單純兩造間之恆春土地買賣契約，並認兩造就買賣契約必要之點即當事人、價金，已意思表示合致，即非無疑。
原審既認系爭合約不涉及土地買賣、系爭支票係作為土地買賣契約之立約定金，卻僅憑證人黃O南、蔡O揚關於兩造簽訂系爭協議及合約之動機敘述，即溢出系爭協議及合約文義所表達之真意，而認兩造已成立恆春土地買賣契約，既違解釋契約之經驗及論理法則，亦誤解立約定金之性質。]
㈢上訴論旨，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，非無理由。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。……」。
六、其他相關實務裁判
請參閱下列連結 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/qryresult.aspx?judtype=JUDBOOK&kw=%e5%ae%9a%e9%87%91%26%e8%bf%94%e9%82%84%e5%ae%9a%e9%87%91&sys=V&jud_court=。
貳、小結
按民法中，有關「定金」之相關規定，明定於第248條：「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立。」及第249條：「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一、契約履行時，定金應返還或作為給付之一部。二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。」。
即從民法第249條第2款至第4款之規定來看，除當事人間另有約定外，如當事人間確有因「一方支付、一方收受」而推定「其間契約成立」，則得否請求加倍返還定金或沒收定金或返還同額定金?則端視其間之不能履行，究有無可歸責於「付定金之當事人」或「受定金之當事人」之事由，或不可歸責於雙方當事人之事由而定。
其間，又涉「有無交付或收受定金(含有無符合約定之足額)，因而推定契約成立(本文壹一所揭判決)」「當事人間之契約有無違反效力規定而無效(本文壹二所揭判決)」「當事人之一方，有無此意定義務或法定義務或基於誠信原則解釋出來之義務，而不履行」「當事人一方，給付遲延時，另一方有無依法或適約定相當期限有效催告其履行」及「究歸責於何方之事由」等，極須由「訴訟當事人舉證以實其說」等事項。
又「效力與未經選編為判例之最高行政法院裁判相同」之最高法院97年判字第101號、71年台上字第2992號、72年台上字第85號、63年台上字第2367號判例係分云：
一、收受定金之他方於契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，無須證明其損害，即得沒收定金，顯見該定金之數額並非當然等同於收受定金者之實際損害數額，亦即發生是否有超出屬於填補損害以外之所得額而應課徵所得稅之問題，且該定金之約定得免除證明實際損害之數額，核屬私法上當事人訂有定金約定之效果，於公法上尚無從因當事人有上開約定而得免除證明其實際損害數額之責任。準此，收受定金之他方有沒收定
金之收入，即屬其他所得，至於該定金有無實際損害可以扣除，應由該取得定金所得者負舉證責任。
二、契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方之定金，依民法第249條第3款規定，除當事人另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務，若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該條款之適用。
三、解約定金，係以定金為保留解除權之代價，定金付與人固得拋棄定金，以解除契約；定金收受人亦得加倍返還定金，以解除契約。惟此項解除須於相對人著手履行前為之，相對人已著手履行，則不得再為此項解除權之行使。
四、民法第249條第3款規定之加倍返還定金，以契約因可歸責於受定金當事人之事由致不能履行為其前提，與民法第259條第2款規定之附加利息償還所受領之金額，須以解除契約為前提者不同。原審未就本件契約有無因可歸責於受定金當事人即被上訴人之事由，致不能履行之情形加以審究，徒以兩造訂立在前之公司股權轉讓合約書尚未解除，上訴人不得請求加倍返還定金云云，為不利於上訴人之斷定，自屬難資折服。
另實務裁判中，常見之「斡旋金」「立約定金」及「解約定金」，除「解約定金，得參酌前揭72年判例之意旨」及「本文壹三、四及五所揭判決上之見解」外，斡旋金之法律性質，再補述如下「
一、斡旋金之法律性質
(一)斡旋金之法律性質，随著買賣每一階段情狀之不同，而異其質。
(二)當買方(買受人)向仲介表明願意購買該買賣標的之價格，給了一筆斡旋金予仲介，請其向賣方(出賣人)斡旋(此時為要約);而仲介向賣方斡旋後，賣方願意接受這個價格，也無擴張或變更該要約之情形(即承諾，並非新要約)，則此買賣債權契約即成立(因買賣債權契約是諾成契約，只要雙方當事人間就買賣標的物及買賣價金有所合意，買賣債權契約即成立)。
買賣債權契約成立後，此斡旋金，就依約轉為買賣價金之一部分。
(三)如果，此時，買方悔約不買，則該筆斡旋金將依約被沒收(此時，該筆斡旋金之性質，轉為違約金;有些賣方與仲介間，可能約定「仲介及賣方各收一半」)，而且因買賣債權契約已成立，該仲介也得依約向買受人請求報酬。
(四)反之，賣方未接受買方最後所出價格，因而斡旋失敗，致買賣雙方間買賣債權契約均未成立，則該斡旋金，須依約無息返還予買方。
二、斡旋金轉為買賣價金之一部分時，是否應存入履保專户，成為賣方不得任意動用之款項?
(一)按中央主管機關雖得依消費者保護法第17條:「(第1項)中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之。(第2項)前項應記載事項，依契約之性質及目的，其內容得包括：一、契約之重要權利義務事項。二、違反契約之法律效果。三、預付型交易之履約擔保。四、契約之解除權、終止權及其法律效果。五、其他與契約履行有關之事項。(第3項)第一項不得記載事項，依契約之性質及目的，其內容得包括：一、企業經營者保留契約內容或期限之變更權或解釋權。二、限制或免除企業經營者之義務或責任。三、限制或剝奪消費者行使權利，加重消費者之義務或責任。四、其他對消費者顯失公平事項。(第4項)違反第一項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之。(第5項)中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容。(第6項)企業經營者使用定型化契約者，主管機關得隨時派員查核。」之規定，訂定「成屋履約保證定型化契約應記載及不得記載事項」，預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，然我國目前尚未訂定前揭應記載及不得記載事項，故有關成屋履約保證中當事人間相關權利與義務之釐清，均有賴其間約定之具體明確。
(二)而目前各履約保證公司所提供之履約保證業務申請書，大部分都將「斡旋金轉為買賣價金之部分」，排除在履約保證專户之外(例如僑馥建經之不動產買賣價金履約保證業務申請書第五條第一款就規定「第一期款(簽約款)乙方於買賣契約簽約之當日，應將簽約款(不含乙方於簽訂買賣契約前已給付甲方之保證金、要約保證金或其他名義之相同性質之款項)存匯入信託專户……」)，故個案上如有此約定，因該約定並未違反公序良俗、誠信原則、强行規定之效力規定等因而無效，當事人間自應從其約定。
(三)另外，
1.中央主管機關就成屋履約保證事項，實有必要，依消費者保護法第17條之規定，訂定應記載及不得記載事項，保障消費者，預防消費糾紛了。
2.任何契約，均須在「瞭解」及「熟悉」契約(含契約附件)内各條款之内容及其法律效果後，始簽訂，以評估可能的風險、成本及損失，保障自已的權益。故如為個案定型化契約，記得要善用合理審閱期。」。
至於「債務承擔」「契約承攬」及「債權讓與」，請參閱同名文 https://www.lawtw.com/archives/1149158 一文；違約金有無過高，則請參閱網路領養一隻「小白猫」https://www.lawtw.com/archives/477173 等文。
| 作者簡介 |
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楊春吉 |
