文 / 楊春吉
本文相關實務裁判/最高法院111年度台上字第738號民事判決等
壹、有關「無名契約，及其定性與相關規定之類推適用」，實務裁判之見解
一、請求給付股份等事件~「伊(上訴人)之被繼承人，前與他人訂定協議書，就海外公司之股數及其收益為分配，而對造(被上訴人)乃該協議書當事人之繼承人，迄今未依該協議書內之約定，給付股份予伊Vs.上訴人請求缺乏實益，且兩造間並無委任或無因管理之法律關係，縱認上訴人對有債權之存在，其請求也逾消滅時效」及「無名契約之肯認及無名契約當事人之履約」等
就此，最高法院111年度台上字第738號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSV%2c111%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c738%2c20230725%2c1&ot=in 謂「……理 由
一、本件上訴人主張：伊之被繼承人陳O弘，被上訴人陳O平，被上訴人陳O佳、陳O奕（下稱陳O佳2人）之被繼承人陳O成，被上訴人陳O美霞、陳O宸（下稱陳許O霞2人）之被繼承人陳O賢，及被上訴人陳O中5兄弟（下稱陳O弘5兄弟），為處理家族共有財產之歸屬及收益，於民國89年 5月25日簽立協議書（下稱系爭協議書），在該協議書第4條約定美國公司Imperial Pacific Inc.（即美商太平洋皇家公司）、YCI Inc.、Finemost Corp.、Max Moulding,Inc（下分稱IPI、YCI、Finemost、Max Moulding公司，合稱IPI等公司）股數，按陳O弘2份，其餘兄弟（下合稱陳O平4人）各1份分配，並授權由陳O平辦理股數變更登記。陳O弘死亡後，上訴人陳張O惠雖拋棄繼承，惟上訴人陳O勳以次4人將繼承自陳O弘之系爭協議書債權1/5移轉予陳張O惠。陳O成、陳O賢死亡後，其相關權利義務依序由陳O佳2人、陳許O霞2人概括承受。詎陳O平4人共同參與海外資產之管理，迄未依約移轉IPI等公司股數予伊，伊就IPI等公司股份各對被上訴人有如原判決附表（下稱附表）㈠至㈣所示股份債權存在，得請求被上訴人分別移轉該等股份，並配合辦理股份移轉手續。又兩造間因如附表B所示控股公司任職情形及共有財產協調事宜，就前述公司股份之管理及處分事務存有委任關係。縱前述委任關係於陳O弘死亡時已終止，被上訴人仍持續管理前述海外資產，亦屬無因管理。爰依系爭協議書第4條之約定、委任、無因管理及繼承之法律關係，擇一求為命如附表A項次二至十三「上訴及追加之訴聲明」欄所示內容之判決。
二、被上訴人抗辯：系爭協議書第4條約定陳O弘5兄弟共有之美國公司股權，應以IPI公司為控股公司持有股份，上訴人不得逕行請求將附表㈠至㈣所示IPI等公司之股份移轉予其個人。IPI公司於89年間持有Max Moulding、Finemost、YCI公司股數依序為10萬股、1萬5,000股、26萬股，已依約履行完畢。嗣IPI公司所持Finemost、Max Moulding公司股份因清償債務而轉讓陳O平，且YCI公司已於100年間決議解散及停止營業，上訴人請求移轉上開公司股份，缺乏實益。兩造間就前述股份之管理，無委任或無因管理之法律關係存在。縱認上訴人主張之債權存在，其請求權亦已罹於時效。如未罹於時效，陳O平、陳許O霞2人得以臺灣高等法院臺中分院101年度上移調字第17號調解筆錄上訴人同意給付訴外人永O機械工業股份有限公司（下稱永O公司）之股份，與上訴人請求陳O平、陳O宸依序給付IPI公司股份各2萬4,583.25股抵銷，應依序扣除1萬2,078股、2萬3,057股。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人如附表A項次二至十三「上訴及追加之訴聲明」欄所示之上訴及追加之訴，理由如下：
㈠陳O弘5兄弟所屬陳氏家族成員於76年間在巴貝多設立境外公司Kinsom International,Inc.（下稱Kinsom公司），IPI公司為該公司設立百分之百持股之子公司。
又陳O弘5兄弟於89年5月25日簽立系爭協議書，依其內容及附件四美國公司資料：①IPI公司發行股份29萬5,000股，全數由Kinsom公司持有；②YCI公司發行股份136萬股，陳O賢持有12萬股、陳O勳及陳O川各持有6萬股、陳O弘持有32萬股、陳O平持有30萬股、陳O成及陳O中各持有12萬股、IPI公司持有26萬股；③Finemost公司發行股份2萬股，IPI公司持有1萬5,000股、訴外人Samuel Chang持有5,000股；④Max Moulding公司發行股份2萬5,000股，IPI公司及訴外人Allen C.Fang各持有1萬股、訴外人David Liao持有5,000股。且陳氏家族透過IPI公司投資永O公司，IPI公司於102年3月間將其持有之Max Moulding公司股份1萬股、Finemost公司股份1萬5,000股讓與訴外人RJR Capital L.P。
可認陳O弘5兄弟簽立系爭協議書之目的，係為確認透過陳氏家族成員或親友名義及控股公司方式持有之臺灣區各公司股份、公司股票、不動產、海外公司及資產之相關權益，均分為6等份，由長兄陳O弘取得其中2/6，其餘兄弟陳O平4人各取得1/6，
惟因前述海外公司持股關係複雜，故於第4條約定均以IPI公司為控股公司，透過該公司名義持有其餘海外公司股份（母公司Kinsom公司除外），凡性質屬陳O弘5兄弟共有者，無論斯時登記於何人名義均約定移轉至IPI公司名下，再比照第1條方式，由各兄弟於1個月內提出名單交由陳O平，並授權其辦理股權變更登記，而間接持有該等公司股份。
是陳O弘依系爭協議書第4條之約定，僅得請求陳O平4人將各自名下之股份（若係借用其親友名義持有者，則應終止借名關係取回股份）移轉至IPI公司，再協商辦理IPI公司或Kinsom公司之股權變更登記，而達到最終由陳O弘5兄弟按前述約定比例分配權益之目的，尚無權於未經協商合意變更約定內容，即請求陳O平4人逕將IPI等公司之股份移轉為個人所有。
上訴人縱為陳O弘之繼承人或債權受讓人，仍應受前述約定內容之拘束，既未舉證證明陳O弘5兄弟或其繼承人全體合意變更前述約定內容，無從主張已對被上訴人各有如附表㈠至㈣所示IPI等公司股份之債權存在，而請求將前述股份移轉予上訴人及配合辦理該股份移轉手續，亦不得請求陳O佳2人、陳許O霞2人就其被繼承人陳O成、陳O賢對於YCI公司之股份各3,330股辦理繼承登記，俾辦理前揭股份移轉手續。]
[ ㈡兩造間就IPI等公司股份之處分，有系爭協議書第4條特約存在，且僅授權由陳O平辦理股數變更登記，陳O平、陳O成、陳O佳2人、陳O宸、陳O中曾擔任IPI公司或Kinsom公司如附表B所示負責人、董事或副董事長、財務長、執行長等職務，係受各該公司法人之委任。
陳O賢縱於92年間曾受其他4兄弟共同推薦負責系爭協議書所示協議內容之協調處理，亦不得悖於系爭協議書第4條之約定內容，自行決定將IPI等公司股份直接移轉至各兄弟名下。上訴人主張兩造間就前述公司股份之管理及處分事務存有委任關係，不足採信。]
[ ㈢陳O弘5兄弟就IPI等公司股份有如系爭協議書第4條約定內容之法律關係存在，應依該約定履行，各公司間復有控股關係，難認被上訴人有未受委任，且無義務，而為陳O弘或其繼承人及債權受讓人管理IPI等公司股份事務之情事，上訴人復未證明被上訴人對於前揭股份有何管理行為，則其主張被上訴人就如附表㈠至㈣所示IPI等公司之股份有為其利益而無因管理之事實，亦不可採。
㈣從而，上訴人依系爭協議書第4條約定、委任、無因管理及繼承之法律關係，請求確認對被上訴人各有如附表㈠至㈣所示IPI等公司股份之債權存在，並請求陳O佳2人、陳許O霞2人依序就其被繼承人陳O成、陳O賢對於YCI公司之股份各3,330股辦理繼承登記；請求被上訴人將前述股份分別移轉予上訴人及配合辦理股份移轉手續（即附表A項次二至十三「上訴及追加之訴聲明」欄之請求），均不應准許。]
[四、本院之判斷：
㈠按基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之種類及內容，且不限於民法規定之有名契約，即其他非典型之無名契約亦無不可。
又依契約嚴守原則，當事人本於自由意思訂定契約，如已合法成立，即應依從該契約之內容或本旨而履行，其私法上之權利義務，亦應受其拘束，非一造於事後所能主張增減。
查陳O弘5兄弟簽立系爭協議書，係合法有效成立之契約，各兄弟即應依該協議書之內容或本旨履行，其權利義務，亦應受其拘束。
依系爭協議書第4條、第1條約定，IPI等公司之股權均分6等份，由陳O弘取得其中2/6，其餘兄弟各取得1/6，惟應以IPI公司為控股公司，透過該公司名義持有其餘海外公司股份，並由各兄弟於1個月內提出名單交由陳O平辦理股權變更登記，而間接持有該等公司股份。
依此協議內容，陳O弘5兄弟就IPI等公司之股權，任何一方均僅得請求其餘四方將各自名下之股份（若係借用其親友名義持有者，則應終止借名關係取回股份）移轉至IPI公司，尚不得逕行請求將IPI等公司之股份移轉為其個人所有，陳O弘5兄弟或其繼承人自應依上開約定本旨履行。
上訴人為陳O弘之繼承人或債權受讓人，依系爭協議書之約定雖有IPI等公司2/6股權，惟其權利之行使，仍受上開約定內容之拘束。]
[㈡原審本於採證、認事及解釋契約之職權行使，綜合相關事證，認定陳O弘5兄弟就IPI等公司股份有如系爭協議書第4條約定內容之法律關係存在，陳O弘5兄弟或其繼承人全體未曾合意變更該約定內容，兩造間就前述股份之管理及處分事務無委任關係存在，被上訴人亦無未受委任，且無義務，而為陳O弘或其繼承人及債權受讓人管理IPI等公司股份事務之情事。
故上訴人依系爭協議書第4條約定、委任、無因管理及繼承之法律關係，請求確認對被上訴人各有如附表㈠至㈣所示IPI等公司股份之債權存在，並請求陳O佳2人、陳許O霞2人依序就其所繼承YCI公司之股份各3,330股辦理繼承登記；請求被上訴人將前述股份分別移轉予上訴人及配合辦理股份移轉手續，均為無理由。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴，核無違誤。]
又股份轉讓同意書、99年公產討論紀錄稿，無陳O弘5兄弟或其繼承人全體合意變更系爭協議書第4條約定內容，亦無得逕行將IPI等公司之股份移轉為上訴人個人所有之旨，原審因認依系爭協議書第4條約定，上訴人不得為如上聲明之請求，無判決理由矛盾之違法可言。
㈢上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨其他於判決結果無影響者，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由。末查，本件所涉及之法律上爭議不具原則上重要性，無經言詞辯論必要，附此敘明。……」。
二、請求返還投資款事件~「雙方沈香樹成樹共同投資契約書，嗣900顆只剩450顆，爰催告7日內交付900顆沈香樹成樹，對造未於期限內履行後，解除契約並請求返還投資款Vs.對造未依約配合採收，伊自行採收450顆至倉庫，對造清點後也不點交，對造受領遲延，不可歸責於伊」「當事人間非典型之無名契約，仍得依契約性質類推適用有名契約之規定」及「繼續性之債之解除契約及給付可分者已完成部分之給付」等
就此，最高法院112年度台上字第548號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSV%2c112%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c548%2c20230607%2c1&ot=in 謂「……理 由
一、本件被上訴人主張：兩造於民國105年2月16日簽訂沉香樹成樹共同投資契約書（下稱系爭契約），約定伊出資新臺幣（下同）300萬元（下稱系爭投資款）購買沉香樹900棵（下稱系爭900棵沉香樹），上訴人提供技術、人工、資材費及合作期間一切管理費（下稱系爭費用），合作期限3年（下稱系爭合作期間），3年內沉香採收量（下稱系爭採收量）由雙方對半均分。詎系爭合作期間屆至後，伊於108年8月8日前往寮國現場清點，該處僅餘450棵沉香樹，上訴人亦未提供相關文件供伊採收。經伊於110年1月20日催告上訴人於7日內交付系爭900棵沉香樹未果，同年2月4日依民法第254條規定解除系爭契約。且上訴人亦無符合約定之沉香樹，而陷於給付不能，伊於111年6月9日依同法第226條、第256條規定解約，上訴人應返還系爭投資款等情。爰依民法第179條、第259條第1、2款規定，擇一求為命上訴人給付300萬元本息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
二、上訴人則以：伊已依系爭契約約定履行，惟被上訴人於系爭合作期間屆滿後，拒絕配合採收沉香樹，伊乃於108年6月先行採收450棵置於倉庫；被上訴人於同年8月8日清點後，仍不配合點交，被上訴人受領遲延係不可歸責於伊，伊不負遲延或給付不能之責任等語，資為抗辯。
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[三、原審將第一審所為被上訴人上開敗訴部分之判決予以廢棄，改判如其上述聲明，係以：按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。又基於私法自治原則，當事人間非典型之無名契約，仍得依契約性質而類推適用關於有名契約之規定。
兩造於105年2月16日簽訂系爭契約，由被上訴人提供300萬元購買系爭900棵沉香樹，上訴人則提供系爭費用植菌培香及管理，於系爭合作期間內沉香採收量由雙方對半均分，可見兩造約定以取得系爭採收量為目的，未約定經營生產沉香之共同事業，或被上訴人委託上訴人處理事務，與合夥不同，亦顯非委任關係，應屬共同投資之無名契約。
惟兩造約定對半均分系爭採收量，則上訴人為被上訴人取得該採收量半數，應類推適用民法第541條第1項委任規定，交付予被上訴人。
次查，兩造約定系爭合作期間屆滿後另有半年採收期（下稱系爭採收期），為兩造所不爭，上訴人自須於108年8月16日前交付系爭採收量半數。
另與上訴人共同投資沉香樹之證人吳O展證稱：沉香樹有大小，伊與上訴人先釘樹標對半均分沉香樹再植菌，之後各自採收等語，惟兩造未於系爭900棵沉香樹植菌結香前對半均分，故上訴人僅點交其中450棵沉香樹予被上訴人，不符債之本旨。
依被上訴人與上訴人就系爭契約之負責人張O麟間通訊內容，可知上訴人於系爭採收期到期前，已於108年6月間自行採收部分沉香樹，被上訴人於同年8月8日至現場時僅餘450棵，且上訴人未提供樹證及運輸證，致無法採收；
上訴人108年11月22日函文未具體表明如何給付系爭採收量半數，均非依債務本旨提出給付，被上訴人無受領遲延可言。
又上訴人自承沉香樹於108年9月全部採伐完畢，109年底左右全部腐爛，無法使用等語；且兩造不爭執被上訴人110年3月2日起訴時，上訴人已無符合約定之沉香樹，自係可歸責於上訴人之事由，致給付不能，被上訴人於111年6月9日依民法第226條、第256條規定，合法解除系爭契約，得請求上訴人返還系爭投資款。
綜上，被上訴人依民法第259條第1、2款規定，請求上訴人給付300萬元本息，為有理由等詞，為其判斷之基礎。]
[四、按當事人所訂立之契約定性為何，法院應根據當事人所主張之原因事實認定後依職權適用法律，不受當事人法律陳述之拘束。
又所謂類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似事項之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法。
得否類推適用，應先探求法律規定之規範目的，再判斷得否基於「同一法律理由」，依平等原則將該法律規定，類推及於該未經法律規範之事項。]
[查系爭契約記載：「雙方…共同投資沉香樹植菌結香專案…⒉甲方（即被上訴人）提供資金新台幣参佰萬元整，取得沉香樹成樹共計玖佰棵…⒊乙方（即上訴人）出資進行植菌，含技術、人工、資材費、及合作期限一切管理費用（即系爭費用）。⒋乙方…應擅盡地上物保管之責，每周定期拍照提送甲方，並存檔備查以資證明…。⒌3年內沉香採收量由甲乙雙方對半均分，甲方得隨時派員查核採收量」等語（見一審卷第15頁）；
被上訴人主張：伊負責出資300萬元，未參與或經營沉香樹之植菌、管理等工作，沉香採收後由兩造對半均分等語（見原審卷第55頁），似見上訴人係以系爭費用作為出資，且負有每周將地上物拍照存檔備查及管理之責，而與被上訴人互約出資完成一定之目的。又原審認定兩造顯非委任關係，似認上訴人依系爭契約所負義務，與委任性質相異。
乃原審未探究系爭契約約定被上訴人取得系爭採收量半數之性質為何，與民法關於委任規定之規範目的，是否屬於相類事項，得否基於同一法律理由，依平等原則予以類推適用，逕認上訴人為被上訴人取得系爭採收量半數，應類推適用委任之規定，已有可議。]
[次按契約之解除，使契約溯及訂約時失其效力。繼續性契約關係一旦開始，給付及對待給付均與時俱進，若於中途當事人之一方發生債務不履行情事，致契約關係之信賴性已失，或難期契約目的之完成，為免徒增法律關係之複雜，除其係行使法律明定之解除權，或其係以可分之給付為標的，而其全部均未履行或有一部尚未履行，或不溯及解消契約即有違反誠信原則等情形外，其契約之解消不應影響已完成之契約關係。
查兩造以系爭契約約定互為出資，上訴人於系爭合作期間內負有植菌、管理等義務，兩造於期間屆滿後得對半均分系爭採收量，為原審認定之事實。似見系爭契約係繼續或持續一定期間。乃原審就上訴人所負係可分或不可分之給付？其履行情形如何？是否有溯及解消契約之必要？上訴人所生債務不履行情事，倘不溯及解消契約，是否違反誠信原則？等悉未調查審認，遽認被上訴人得解除系爭契約，並屬速斷。]
上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。……」。
三、請求返還房屋等事件~「非典型之無名契約(混合契約與契約之聯立)」「雙方合作協議之契約定性及類推適用合夥之規定」及「共同出資金額尚未議定，得否謂合作協議已成立」等
就此，最高法院112年度台上字第287號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSV%2c112%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c287%2c20230720%2c1&ot=in 謂「……理 由
一、本件上訴人主張：伊原名為東O金屬有限公司（下稱東O公司），於民國98年9月22日改組更名，坐落○○縣○○市○○段183 地號土地及其上同段71、111、115建號建物（即門牌號碼為○○縣○○市○○路000巷0號廠房），均為伊所有。被上訴人向伊之股東即訴外人信O工業股份有限公司（下稱信O公司）之法定代理人葉O鏗表示承租之意，並自98年7月起占有使用如原判決附圖所示編號183 ⑴至⑼、⑾，合計3,856平方公尺之建物（下稱系爭建物），及連同其他空地合計5,128平方公尺之土地（下合稱系爭房地），卻拒絕與伊簽署租約。被上訴人雖與信O公司洽談合作經營，惟未達成合意，被上訴人無權占有使用系爭房地，受有利益，致伊受有損害，應給付自99年1月1日起，按系爭房地申報總價年息10%計算之利得每月新臺幣（下同）8萬1,921元等情。爰依民法第767條第1項前段、第179條規定，求為命被上訴人遷讓交還系爭建物，及給付128萬6,314元（即99年1月1日至104年2月28日之利得總和，扣除伊所積欠之貨款379萬2,788元）本息，暨自104年3月1日起至遷讓交還系爭建物止，按月給付8萬1,921元之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、被上訴人則以：伊於98年3、4月間與信O公司之法定代理人葉O鏗合作生產可調式人、手孔蓋（下稱孔蓋），協議廠房、土地由葉O鏗向東O公司購買並更名為長O公司，伊則負責設置廠內機器設備，伊依上開合作協議占有使用系爭房地，自屬有權占有，並無不當得利等語，資為抗辯(被上訴人所提反訴部分，經第一審判決敗訴確定，非本院審理範圍不予贅述)。
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[三、原審廢棄第一審所為命被上訴人給付部分，改判駁回上訴人該部分之訴及其餘上訴，係以：上訴人之前身為東O公司，由訴外人張O豪、信O公司投資購買，並改選董監事，經濟部於98年9月23日核准更名，其法人股東僅有信O公司一人。
葉O鏗自80年起迄今擔任信O公司之董事長，其配偶、子女、女婿擔任上訴人之要職，足見上訴人與信O公司均為葉O鏗家族成員經營之公司。
互核證人蔣O融、官O章、劉O榮、葉O鏗之證詞，及參諸被上訴人自98年7月起即占用系爭房地，兩造曾於102年7月6日、103年5月2日開會討論公司合併，上訴人於99年、101年間申請成為台灣電力股份有限公司(下稱台電公司)供應商，孔蓋製程中之砆喃砂造模及鐵水澆注製程係由被上訴人負責等情，可知葉O鏗於上訴人成立前，先以信O公司負責人身分與被上訴人洽談合作事宜，待上訴人於98年9月23日成立後，則由其以上訴人法人股東負責人身分，與被上訴人協商公司合併事宜。
上訴人經營可調式孔蓋事業亟須被上訴人之技術，被上訴人進駐系爭房地建置機器設備已徵得上訴人同意，堪認上訴人係以提供系爭房地予被上訴人使用作為其出資，被上訴人則以建置機器設備，提供技術為上訴人生產孔蓋作為其出資。
兩造間既合意由被上訴人提供機器設備及技術製作可調式孔蓋，推由上訴人成為台電公司供應商，取得台電公司之訂單，應認其間確有合作協議(下稱系爭合作協議)存在。
由系爭合作協議「互約出資以經營共同事業」之宗旨以觀，其性質核與民法合夥章節規定互約出資、目的事業已完成或不能完成，暨透過清算程序清償系爭合作協議存續期間之債務、退還出資及分配利益等不相牴觸，是關於系爭合作協議之法律關係終止或消滅，自得類推適用民法合夥章節解散與清算之規定。
上訴人業於103年7月11日寄發存證信函催告被上訴人於函到15日內交還系爭房地，已無意願依系爭合作協議提供系爭房地予被上訴人生產孔蓋，系爭合作協議之目的事業即有不能完成之情形，應類推適用民法第692條第3款規定，視為系爭合作協議因有解散事由，應行清算，非經清算完結，系爭合作協議關係不能消滅。
兩造既未就其出資憑據進行查核會算，佐以兩造於系爭合作協議存續期間，始終未能就其互為出資之系爭房地、機器設備估定價額，且兩造於系爭合作協議存續期間，對外須支付之費用均已先行各自支付，堪認兩造因雙方出資額估定及營業費用、債務迄未估價計算，系爭合作協議未經清算終結，系爭合作協議關係並未消滅，上訴人即無從取回系爭房地使用權之出資，被上訴人本於系爭合作協議而占有系爭房地，自非無權占有。
上訴人依民法第767條第1項前段、第179條規定，請求被上訴人返還系爭建物及給付占有使用系爭房地之利得，均不應准許等詞，為其判斷之基礎。]
[四、按基於私法自治之原則，當事人間之契約不限於民法上之有名契約，其他非典型之無名契約(混合契約、契約之聯立)，仍得依契約之性質及經濟目的，類推適用關於有名契約之規定。
惟當事人就所訂契約性質有所爭執時，法院應憑證據，先認定該契約之內容、目的及履約之事實，再據以定性。且所認定之事實，須合於論理、經驗法則，否則即屬違背法令。
查葉O鏗於上訴人成立前，先以信O公司負責人身分與被上訴人洽談合作事宜，待上訴人於98年9月23日成立後，由其以上訴人法人股東之負責人身分，與被上訴人協商公司合併事宜，被上訴人則自98年7月起即占用系爭房地，為原審認定之事實。
果爾，被上訴人於占用系爭房地之初，上訴人尚未改組成立，兩造究係於何時成立互為出資(上訴人提供系爭房地予被上訴人使用，被上訴人則建置機器設備，提供技術為上訴人生產孔蓋)之系爭合作協議？及法人股東之負責人有無代表上訴人之權限？亦待釐清。]
[又兩造始終未能就各自出資購入之系爭房地、機器設備估定價額之事實，復為原審所認定，參酌兩造曾於102年7月6日召開合併協調會，該次會議討論議題僅針對兩造之現值估算，葉O鏗並於會中表示：本人當初的提議是現金4,000萬元、銀貸3,000萬元，而非現在如此龐大的金額等語；
被上訴人之負責人蔣O融則表示：您的投資才1,700多萬，我方卻投入了5,000多萬不止等語，有會議紀錄在卷可參(見原審重上字卷一第44至48頁)，似見被上訴人與葉O鏗洽談合作伊始，並未就各自之出資範圍予以約定。
則兩造之出資及獲利比例將如何估算？能否謂兩造間成立類似合夥性質之合作協議？自滋疑義。
上訴人主張兩造間並未達成互約出資之合作協議等語，是否全無可採？非無進一步研求之餘地。]
[原審逕憑上訴人經營可調式孔蓋事業亟須被上訴人之技術，被上訴人進駐系爭房地建置機器設備已徵得上訴人同意，率認上訴人以提供系爭房地予被上訴人使用作為其出資，被上訴人則以建置機器設備，提供技術為上訴人生產孔蓋作為其出資，自有可議。]
[其次，原審既認系爭合作協議具有「互約出資以經營共同事業」之宗旨，得類推適用民法合夥章節解散及清算之相關規定，則兩造間究係經營何項共同事業，即有釐清究明之必要。
查上訴人自99年起向被上訴人購買孔蓋及定型試驗用之孔蓋材料，共計2,516萬4,261元；信肯公司自100年起向被上訴人購買孔蓋，共計156萬7,839元；上訴人尚積欠被上訴人貨款379萬2,788元；被上訴人從未分配利潤予上訴人等情，為兩造所不爭執，則上訴人主張：如兩造間有系爭合作協議，伊何須向被上訴人購買孔蓋等語(見原審更字卷一第123頁)，似非全然無據。
原審對上開有利於上訴人之攻擊方法，未於理由項下記載其取捨之意見，遽謂兩造間存在系爭合作協議，共同經營孔蓋事業，進而為不利於上訴人之判決，亦有判決不備理由之違法。]
末查，被上訴人曾對上訴人及信O公司訴請給付工程款(案列臺灣屏東地方法院105年度建字第16號)，其起訴狀略載：被上訴人受信O公司、上訴人承攬委託，製作台電公司所需之孔蓋及定型試驗工程，因工程已完工，信O公司、上訴人並已收受台電公司之工程款，應依約給付工程款510萬2,642元等語，並於該案提出上載有「德O益向長O承租廠房費用」之租賃請款明細表為證，有各該文狀在卷可憑(見原審重上字卷一第291至292、294頁)，則此部分之事證與兩造間是否存在系爭合作協議之關聯性為何？亦待推敲。
究兩造間何時成立系爭合作協議？其內容、目的及履約之事實為何？攸關契約之定性及法律之適用。本件事實既欠明瞭，尚待原審調查澄清，本院自無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。 ]
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、478條第2項，判決如主文。……」。
四、請求協同辦理合夥財產清算等事件~「該協議有無成立」及「無名契約之契約定性及相關規定之類推適用」等
就此，最高法院112年度台上字第47號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSV%2c112%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c47%2c20230308%2c1&ot=in 謂「……理 由
一、本件上訴人（追加）備位之訴主張：伊為義大利人，與第一審共同被告鄭O原為男女朋友，鄭O於民國99年9月9日以被上訴人新北市○○區公司址設立訴外人義O有限公司（下稱義O公司），與伊及他人合夥經營葡萄酒事業及推廣葡萄酒文化，嗣於100年9月間拆夥後，鄭O與伊約定，於被上訴人申請菸酒進口許可執照及營業項目變更核准前，由義O公司代為進口義大利葡萄酒及相關宣傳物件，雙方出資共同經營葡萄酒事業，各以購入之葡萄酒為現貨出資，伊另以葡萄酒相關專業知識為技術出資，合夥出資比例各50%（下稱系爭合夥），並借用被上訴人名義經營葡萄酒事業，及將現金借名存放於被上訴人之第一商業銀行股份有限公司大安分行00000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）。系爭合夥於105年6月7日解散後，伊與鄭O及被上訴人之負責人鄭O成（下稱鄭O成等3人）於同月16日聚餐，討論解散系爭合夥事項，與被上訴人達成協議，約定由伊取得被上訴人葡萄酒事業部一半資產（下稱系爭協議）等情，爰依系爭協議，求為命被上訴人交付：㈠如原判決附表（下稱附表）一所示葡萄酒；㈡如附表二所示生財設備半數；㈢系爭帳戶存款新臺幣（下同）119萬4957元；㈣協同由臺北市會計師公會指派之會計師結算至105年6月29日出售葡萄酒之應收與應付款項結餘款半數之判決（上訴人先位之訴請求鄭O及被上訴人協同清算系爭合夥財產，經原審前審判決駁回後，未據聲明不服，不予贅述）。
二、被上訴人抗辯：上訴人與鄭O間並無成立系爭合夥，兩造間亦未達成系爭協議。縱系爭協議成立，其性質為贈與，上訴人對鄭東成濫行提出刑事侵占罪告訴，伊已依民法第408條第1項規定撤銷贈與等語。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[三、原審駁回上訴人追加（備位）之訴，理由如下：
㈠綜觀上訴人所提出105年6月16日之對話錄音譯文（下稱系爭錄音譯文），足見：
1.鄭O成等3人於聚餐時，鄭O固有提及大部分資產均可拆分一半、上訴人及鄭O均有應拆分之葡萄酒等語，惟就應拆分之葡萄酒品項、數量為何，以及不同品項、數量之葡萄酒無法拆分為二時，該如何特定給付內容等情，均未說明，實難認兩造斯時已就特定給付內容達成合意。
況鄭O成等3人所討論欲拆分之標的物，除葡萄酒及辦公室設備等有體物外，尚包括性質上不可分之電磁紀錄及社群軟體帳號資料，而上訴人主張欲拆分之辦公室設備及葡萄酒不但多為單數，且品項、種類各異，此與不可分之電磁紀錄、網頁、帳號及合約文件等項目，均屬客觀上無法單以「數量」特定內容。上訴人主張兩造以「半數」為約定，已足特定被上訴人應給付上訴人葡萄酒事業部之資產云云，洵無足取。
2.況鄭O成等3人聚餐時所為之言行，本難遽指為代表被上訴人執行業務之行為，上訴人復未提出其他事證，以佐兩造間確達成系爭協議，徒以鄭O於席間表示：「大部分資產均可拆分一半」、「會給上訴人一半的錢」等語，即認兩造間已達成被上訴人應交付如上訴人聲明所示葡萄酒事業部半數資產之協議，亦不可採。
㈡從而，上訴人追加備位之訴依系爭協議，請求被上訴人給付：㈠如附表一所示葡萄酒；㈡如附表二所示生財設備半數；㈢系爭帳戶存款119萬4957元；㈣協同臺北市會計師公會指派之會計師結算至105年6月29日出售葡萄酒之應收與應付款項結餘款之半數，均無理由，應予駁回。]
[四、本院廢棄原判決之理由：
㈠按基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之種類及內容，以形成其所欲發生之權利義務關係。
倘當事人所訂定之契約，其性質究係屬成文法典所預設之契約類型（民法各種之債或其他法律所規定之有名契約），或為法律所未規定之契約種類（非典型契約，包含純粹之無名契約與混合契約）有所不明，致造成法規適用上之疑義時，法院即應為契約之定性（辨識或識別），將契約內容或待決之法律關係套入典型契約之法規範，以檢視其是否與法規範構成要件之連結對象相符，進而確定其契約之屬性，俾選擇適當之法規適用，以解決當事人間之紛爭。
而當事人訂定不能歸類之非典型契約，於性質相類者，自仍可類推適用民法或其他法律相關之規定。
此項契約之定性及法規適用之選擇，乃對於契約本身之性質在法律上之評價，屬於法院之職責。]
[查上訴人主張兩造間業於105年6月16日達成系爭協議（原審卷㈠210、282、318、340頁、㈡10頁），該協議之性質在法律上之評價為何？似有未明，業經本院前次發回意旨指明應予闡明及調查，乃原審就系爭協議之性質未予定性，逕認兩造間就系爭協議尚未達成合意，不免粗略。]
[㈡觀諸系爭錄音譯文，上訴人說：「那裏有…奇數瓶的酒?因為我們有100種不同類型的項目，所以…他們有些會不平均(拆夥時)」，鄭O成回覆：「賣掉，就這樣啊!」、「這很容易啊!試著賣掉，就這樣」(一審卷㈢173頁)，鄭O稱：「分割時間：5月25號」、「邏輯是，不管是拆夥還是買斷，從5月25日開始你就已經為自己工作」，鄭O成說：「不不不…你是否估計(計算)過實際上的差異，實際上的收益…要分割，從5/25開始分割，那麼所有東西，所有貨物(存貨)都已經(算)出來了，所以一旦這方賣出更多，當然你的存貨就會減少，對吧?」(同上卷136、137頁)。
果爾，鄭O成等3人已特定105年5月25日為分割系爭合夥財產之結算日，於該日前之葡萄酒存貨當為兩造分配之標的物，兩造亦同意無論何種品項、數量之葡萄酒，均予平均拆分，而針對奇數瓶葡萄酒部分，則以變賣後分配價金，似見兩造已就葡萄酒部分達成特定給付內容之合意。乃原審逕認就應拆分之葡萄酒品項、數量為何，以及不同品項、量數葡萄酒無法拆分為二時，該如何特定給付內容等情，均未說明，實難認兩造斯時已就特定給付內容達成合意，進而為上訴人不利之判斷，已有認定事實與卷證資料不符之違失。]
[㈢鄭O成為被上訴人唯一股東及代表人，有被上訴人公司登記查詢資料可憑（一審卷㈢353、354頁），則上訴人及鄭O因結束系爭合夥，就借用被上訴人名義經營葡萄酒事業之資產應為如何分配，而與鄭O成為協議，是否非屬鄭O成得代表被上訴人執行業務之行為?有待進一步推求。
原審未遑調查審認，逕以鄭O成等3人於聚餐時所為言行，難遽指為代表被上訴人執行業務之行為，即為上訴人不利之判決，亦有可議。]
㈣上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。末查，本件所涉及之法律上爭議不具原則上重要性，爰不經法律審言詞辯論，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。……」。
五、其他相關實務裁判
至於借名登記之無名契約及其委任相關規定之顃推適用(含相關實務裁判及其上見解)，請參閱「借名登記及其終止」https://m.facebook.com/story.php?story_fbid=2079262082420452&id=100010100411174&mibextid=Nif5oz 一文。
其他相關實務裁判 (以無名契約&終止&返還查詢)，請參閱下列連結 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/qryresult.aspx?kw=%e7%84%a1%e5%90%8d%e5%a5%91%e7%b4%84%26%e7%b5%82%e6%ad%a2%26%e8%bf%94%e9%82%84&judtype=JUDBOOK。
貳、小結
一、契約自由及其限制
(一)契約自由，為憲法第22條所保障之人民基本權利與自由
按契約自由及私法自治，業經釋字第 728 號解釋理由書:「祭祀公業係由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體（祭祀公業條例第三條第一款規定參照）。其設立及存續，涉及設立人及其子孫之結社自由、財產權與契約自由。系爭規定雖因相關規約依循傳統之宗族觀念以男系子孫（含養子）為派下員，多數情形致女子不得為派下員，實質上形成差別待遇，惟系爭規定形式上既未以性別作為認定派下員之標準，且其目的在於維護法秩序之安定及法律不溯及既往之原則，況相關規約係設立人及其子孫所為之私法上結社及財產處分行為，基於憲法第十四條保障結社自由、第十五條保障財產權及第二十二條保障契約自由及私法自治，原則上應予以尊重。是系爭規定實質上縱形成差別待遇，惟並非恣意，尚難認與憲法第七條保障性別平等之意旨有違，致侵害女子之財產權。」等，肯認其為憲法第22條所保障之人民基本權利與自由。
(二)契約自由之內涵
按從釋字第716 號解釋理由書:「憲法第十五條保障人民之工作權及財產權，人民營業之自由亦為其所保障之內涵。基於憲法上工作權之保障，人民得自由選擇從事一定之營業為其職業，而有開業、停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由；基於憲法上財產權之保障，人民並有營業活動之自由，例如對其商品之生產、交易或處分均得自由為之（本院釋字第五一四號、第六０六號解釋參照）。又契約自由為個人自主發展與實現自我之重要機制，為憲法第十五條財產權及第二十二條所保障之權利，使契約當事人得自由決定其締約方式、內容及對象，以確保與他人交易商品或交換其他生活資源之自由（本院釋字第五七六號、第五八０號解釋意旨參照）。國家對人民上開自由權利之限制，均應符合憲法第二十三條之比例原則。另對人民違反行政法上義務之行為處以罰鍰，其違規情節有區分輕重程度之可能與必要者，應根據違反義務情節之輕重程度為之，使責罰相當。立法者針對特別應予非難之違反行政法上義務行為，視違規情節之輕重處以罰鍰，固非憲法所不許，惟為避免個案顯然過苛之處罰，應設適當之調整機制（本院釋字第六四一號解釋意旨參照）。」觀之。
契約自由為個人自主發展與實現自我之重要機制，為憲法第15條財產權及第22條所保障之權利，使契約當事人得自由決定其締約方式、內容及對象，以確保與他人交易商品或交換其他生活資源之自由。
(三)契約自由之限制及其限制之檢視
按依憲法第23條及第7條之規定，國家固得對人民之基本權利與自由為限制，但其限制之內容仍應符合公益原則、比例原則、法律保留原則、平等原則及體系正義。即須符合下列比例原則、法律保留原則、平等原則之要求及通過公益原則與體系正義之檢視。
1.法律保留原則之要求
所謂法律保留原則，釋字第443號解釋係揭示「憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障：關於人民身體之自由，憲法第八條規定即較為詳盡，其中內容屬於憲法保留之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制（參照本院釋字第三九二號解釋理由書），而憲法第七條、第九條至第十八條、第二十一條及第二十二條之各種自由及權利，則於符合憲法第二十三條之條件下，得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。又關於給付行政措施，其受法律規範之密度自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之命令為依據之必要，乃屬當然。」。
從而，涉及人民契約自由之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則。
2.比例原則與平等原則之要求
按所謂「比例原則」，除「目的正當性原則」外，其內容，主要明定於行政程序法第7條:「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」。
至於所謂平等原則，其精義為「等者，等之；不等之，不等之」，即「性質相同者，應相同之處理; 性質不同者，應為不同之處理」。 換言之，平等原則是要求「性質不同者，要有合理的差別待遇」。至於有無違反「平等原則」?則端視「差別待遇有無合理理由」及「其正當理由，與目的之達成有無合理關聯」而定。
3.體系正義
法律係由各編、章、節及條文構成，此一法律整體即該法律之「外部體系」。惟法律之制定，係用以達成一定之立法目的，實現一定之法律價值。該等表現法律價值之法律原則整體，即構成該法律之「內部體系」或「價值體系」。惟法律非單一孤立之存在，故又可構成法律之「上位體系」、「下位體系」及「同位體系」。在整體之各部分間，應協調一致，始能成就該整體。故在法學方法上，一般所重視者，為構成一法律之內部體系。一法律規定，對所規範之事物，不能貫徹其法律原則或法律價值，形成相同事物之不同處理，如無正當理由，即構成違反憲法平等原則之差別待遇。故立法者對特定事物或社會生活事實，已為原則性之基本價值決定後，於後續之立法中，即應嚴守該基本價值，避免作出違反既定基本價值之決定，導致法秩序前後矛盾，破壞法律體系之一貫性與完整性。此即體系正義（Systemgerechtigkeit） 之思維。故在學理上已普遍肯定，得依據法律內部體系之一貫性要求，審查法律是否違反平等原則。德國聯邦憲法法院亦常以法規範是否存有違反體系之情形為據，進行平等原則審查。
二、無名契約
按在台灣，不以民法債編所定買賣、租賃等有名契約為限，縱係無名契約，只要不違反公序良俗、誠信原則、强行規定之效力規定等因而無效，基於契約自由原則，自應認係有效之契約。
而該無名契約成立及生效後，當事人間基於債之相對性及契約嚴守原則，除有「情事變更」或「依法、適約終止或解除」或「給付條件尚未成就」外，當事人自應從其間之約定，並依債之本旨為給付，債務人如有可歸責於己之事由而未依債之本旨為給付，即構成「債務不履行」。
然所謂「債之本旨」(請參閱債之本旨及債務不履行 https://www.lawtw.com/archives/1146425 一文)，從義務之觀點出發，乃指意定義務、法定義務及從誠信原則解釋出來之義務而言；但無名契約之當事人間，如就系爭事項未約定時，究應如何界定何人有何義務，並定分止爭呢?此時，縱依民法第1項之規定也無法解決，仍須承審法院依無名契約之契約性質予以定性，並類推適用相類似之有名契約相關規定，以資因應。
而本文壹一至五前段所揭裁判，即為適例。
當然，系爭無名契約究有無成立?自應先審究。
| 作者簡介 |
|
楊春吉 |
