文 / 楊春吉
本文相關實務裁判/最高法院112年台上字第1711號民事判決等
壹、有關「土地法第104條所定優先購買權」，實務裁判上之見解
一、請求確認優先購買權存在~「已分管共有部分土地(223地號)之基地租賃，其承租人主張：對非出租人之其他共有人(余0玲)所為應有部分之出賣(其共出賣222及223地號)，有優先購買權Vs.承租人僅承租223地號，且余家三兄弟未經多數決同意就逕為出租，該租約對其他共有人不生效力，且違反強行規定或公序良俗，應無效；另主張租約屆滿出租人已通知不續租」等
就此，最高法院112年度台上字第1711號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSV%2c112%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c1711%2c20230727%2c1&ot=in 謂「……理 由
一、本件上訴人主張：坐落○○縣○○鎮○○段222、223地號土地（下各以其地號分稱）原為訴外人余O緯（原名余O廷)、余O火、余O增（下合稱余家三兄弟）與包括被上訴人余O鈴在內之共有人共有，余家三兄弟所有應有部分為1/11。民國99年6月25日，余家三兄弟（由余O緯代表）與伊簽訂土地租賃契約書（下稱系爭租約），將上開其等共有並分管之部分土地出租予伊，由伊在其上興建房屋（即門牌號碼同上鎮○○路000號尚品家具對面房屋) ，約定租期自99年8月1日起至109年7月31日止。於101年4月9日，余O玲將包含222、223土地在內之如原判決附表（下稱附表）二所示土地權利範圍（下稱系爭11筆土地應有部分）出售予被上訴人陳O鎮（該契約下稱系爭買賣契約）。伊為222土地之承租人，依土地法第104條第1項規定，就余O玲出售予陳O鎮之上開土地應有部分有優先購買權等情。爰求為確認上訴人就余O鈴所有222土地權利範圍1/11部分有優先購買權，願以系爭買賣契約相同條件購買；並塗銷被上訴人間就前項土地以買賣為登記原因，於101年4月9日所為之所有權移轉登記之判決。第一審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起第二審上訴，於原審提起追加之訴，求為確認上訴人就余O鈴所有如附表二編號2至11所示土地權利範圍有優先購買權，願以系爭買賣契約相同條件購買；並塗銷被上訴人間就前項土地以買賣為登記原因，於101年4月9日所為之所有權移轉登記之判決。
二、被上訴人則以：系爭租約所記載之承租土地僅有223土地，並無222土地。余家三兄弟就222、223土地應有部分僅有1/11，未經共有人過半數及應有部分合計過半數之同意，擅自將共有土地出租予上訴人，該租約對包括余O鈴在內之其餘共有人不生效力。且余家三兄弟出租之土地係農業用地，系爭租約卻約定供建築房屋使用，明顯違反區域計畫法及非都市土地使用管制規則等規定，違反強制或禁止規定，或悖於公序良俗，應為無效。另系爭租約至109年7月31日止租期已屆滿，期滿前余O火即多次通知屆期不續租，上訴人不得主張就被上訴人間之系爭買賣契約有優先購買權等語，資為抗辯。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[三、原審以：土地法第104條係就租用基地建築房屋之當事人間關係而為規定，亦即承租人於出租人之基地出賣時、出租人於承租人之房屋出賣時，有優先購買權。
系爭租約雖記載出租人為余O緯、租賃標的為223土地面積300坪，惟該租約於簽名欄出租人位置另載明出租人余O緯為「持分土地法律代表」；
且余家三兄弟共有之222、223土地（應有部分各1/33）為其父余O江所贈與，系爭租約簽訂後，余O火夫妻曾會同上訴人至現場，確認出租範圍係位於222、223土地內面積300坪部分。
核諸余O增前將其所有222、223土地應有部分1/33出售予陳O鎮，上訴人以該2人為被告，提起確認優先購買權存在之訴訟，經臺灣高等法院（下稱高本院）110年度上字第1109號判決確認上訴人就余O增與陳O鎮間關於222、223土地應有部分1/33部分之買賣契約有優先購買權存在，有系爭租約及前揭判決書可憑。
可見系爭租約係余家三兄弟就其等共有之222、223土地內分管之300坪土地與上訴人成立租賃關係。
余O鈴並非系爭租約之出租人，上訴人與余O鈴間就系爭11筆土地應有部分均無租賃關係，為上訴人所不爭。
上訴人既非向余O鈴承租土地，余O鈴出售之系爭11筆土地應有部分與系爭租約亦無關連，上訴人即不得就余O鈴出售之系爭11筆土地應有部分，主張有土地法第104條第1項之優先購買權。
綜上，上訴人請求確認上訴人就余O鈴所有222土地權利範圍1/11，及追加請求如附表二編號2至11所示土地權利範圍，有優先購買權，暨均願以系爭買賣契約相同條件購買；並塗銷被上訴人就系爭11筆土地應有部分以買賣為登記原因於101年4月9日所為之所有權移轉登記，均為無理由，不應准許。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴。]
[四、按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之，土地法第104條第1項定有明文。
此項規定之目的，在保護現有基地或房屋所有權人、典權人、地上權人、承租人或其他合法使用人之權益，使土地所有權之歸屬及利用於公平合理之原則下，歸併同一人。
而基地承租人係指承租基地在其上興建建築物之承租人，若其所承租之範圍僅為土地之一部，則承租人僅得就其房屋坐落之承租土地，為優先購買權之主張。
原審本於取捨證據、認定事實之職權行使，並斟酌全辯論意旨，認定：上訴人與余家三兄弟係就三兄弟共有之222、223土地內分管之300坪部分之土地成立租賃關係，余O鈴並非系爭租約之出租人，余O鈴所有系爭11筆土地應有部分非該出租建屋之300坪土地，上訴人無承租權，不得就余O鈴出賣其所有該11筆土地應有部分予陳O鎮之系爭買賣契約，主張有土地法第104條第1項之優先購買權及願以該買賣契約相同條件購買，亦不得請求塗銷被上訴人間就上開土地應有部分於101年4月9日所為之所有權移轉登記等情，洵屬有據。]
[次按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，有既判力，當事人不得就該法律關係，更行起訴，此觀民事訴訟法第249條第1項第7款及第400條第1項規定自明。
依原審卷內所附高本院108年度上易字第871號判決（見第二審卷第245至250頁），可知上訴人前曾向臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）對被上訴人提起確認優先購買權存在之訴訟，主張上訴人向余家三兄弟承租223土地內300坪部分土地建築房屋，余o鈴將223土地應有部分1/11出售予陳O鎮，上訴人依土地法第104條規定，請求確認就余O玲出售予陳O鎮之上開應有部分，其有以64萬519元價格優先購買，及依系爭買賣契約之同樣條件訂立買賣契約之優先購買權存在，案經新竹地院、高本院為上訴人敗訴之判決確定。
就確認余O鈴將223土地應有部分1/11出售予陳O鎮部分，上訴人有無優先購買權存在之訴訟標的，既為法院於上開終局判決中經裁判，上訴人應受前訴訟既判力之拘束，不容更行起訴，其更行提起本訴，關此部分之訴為不合法，應予以駁回，第一審逕為本案判決，原審又以實體判決駁回上訴人此部分之上訴，理由雖有未當，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，非有理由。……」。
二、確認優先購買權存在~「依民法第425-1條推定租賃之承租人主張：對於其建築物坐落於土地拍賣時，有優先購買權(依土地法第104條第1項或類推適用民法第426-2條)Vs.土地法第104條第1項及民法第426-2條第1項之適用，僅在意定之租賃關係，不含推定租賃；基於物權法定主義及交易安定性，不宜類推適用而創設優先承買權」等
就此，最高法院112年度台上字第134號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSV%2c112%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c134%2c20230421%2c1&ot=in 謂「……理 由
一、本件上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段000地號、000地號、000-1地號土地（下合稱系爭土地）及其上同段000建號建物即門牌號碼：高雄市○○區○○○路0○0號房屋暨增建部分（下稱系爭房屋），原為兩造父親陳O石所有。陳O石於民國89年10月6日將系爭房屋贈與伊，於90年8月28日將系爭土地贈與訴外人即兩造之母陳O膾，陳O膾再分別於92年2月21日、93年7月7日將系爭土地贈與兩造及訴外人陳O基分別共有（兩造應有部分各100分之32、陳O基應有部分100分之36）。依民法第425條之1規定，伊就系爭土地有法定租賃關係存在。嗣伊訴請分割系爭土地，經判決准予變價分割確定後，被上訴人執以聲請拍賣系爭土地，由臺灣橋頭地方法院108年度司執字第4020號強制執行事件受理（下稱系爭執行事件），嗣由被上訴人於110年1月19日拍定系爭土地。伊為系爭土地之法定租賃關係承租人，自得對系爭土地主張優先購買權等情，爰依土地法第104條第1項或類推適用民法第426條之2規定，擇一求為確認伊就系爭執行事件所拍賣之系爭土地有優先購買權存在之判決。
二、被上訴人則以：土地法第104條第1項、民法第426條之2第1項規定之適用，僅在租地建屋的意定租賃關係，不含法定租賃關係在內。況依民法第757條物權法定主義，不宜類推適用而創設優先承買權，否則買受人無從預知優先購買權利人之範圍，有礙交易之安定性等語，資為抗辯。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：系爭房屋、系爭土地原同屬陳O石所有，陳O石於89年10月6日以贈與為原因，將系爭房屋所有權移轉予上訴人；於90年8月28日以贈與為原因，將系爭土地所有權移轉予陳O膾。
陳O膾嗣於92年2月21日以贈與為原因，移轉系爭土地所有權應有部分各100分之32予兩造；於93年7月7日以贈與為原因，移轉系爭土地所有權應有部分100分之36予陳O基，則依民法第425條之1第1項規定，上訴人於系爭房屋坐落系爭土地部分，於得使用期限內，有法定租賃關係。
又土地法第104條第1項、民法第426條之2第1項所規定之「承租人」，係指「意定租賃關係」之承租人，並不包含民法第425條之1第1項之「法定租賃關係」承租人在內。
從而，上訴人依土地法第104條第1項規定或類推適用民法第426條之2規定，訴請確認上訴人就系爭執行事件所拍賣之系爭土地有優先承買權，為無理由等詞，為其判斷之基礎。]
[四、按土地法第104條第1項有關基地出賣時，承租人有權依同樣條件優先購買之規定，乃法律明定具有物權效力之法律關係，目的在使基地與其上房屋合歸一人所有，藉以充分發揮土地利用價值。
依其立法目的預設之規範價值，其所稱「承租人」之範圍，自應涵蓋意定及法定租賃關係之承租人。
查系爭土地及系爭房屋暨增建部分，原同屬陳O石所有，陳O石於89年、90年間分別將系爭房屋、系爭土地所有權移轉予上訴人、陳O膾。
陳O膾再移轉土地應有部分予兩造及陳O基，上訴人系爭房屋坐落系爭土地部分，為法定租賃關係之承租人，雖為原審所認定之事實。
惟原審未遑究明土地法第104條非僅限於租用基地建築房屋關係，其條文內容亦無此限制，乃逕以民法第425條之1規定推定之租賃關係，無土地法第104條第1項之適用，遽為上訴人不利之認定，即有可議。]
上訴意旨，指摘原判決失當，求予廢棄改判，非無理由。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。……」。
另類似見解，請參閱最高法院111年度台上字第2616號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSV%2c111%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c2616%2c20230111%2c1&ot=in、第1327號民事判決(本判決與前二判決，均肯認推定租賃之承租人仍係土地第104條第1項所稱之承租人，得依同項規定主張優先購買權；但如其間並無推定租賃之存在，則自不得主張之）https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSV%2c111%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c1327%2c20220728%2c1&ot=in。
三、請求確認優先購買權存在~「耕地租賃及基地租賃之承租人主張：出租人於出賣租賃物之應有部分時，有優先購買權Vs.承租人非耕地租賃，也非基地租賃」等
就此，最高法院111年度台上字第1903號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSV%2c111%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c1903%2c20230719%2c1&ot=in 謂「……理 由
一、本件上訴人主張：伊於民國98年12月31日向被上訴人張O綿承租坐落○○縣○○鄉○○段223、262、265地號土地及同段225、259地號土地（下合稱系爭土地，262、265地號土地合稱262等2筆土地）內之一條6米道路，102年5月16日再續訂租約（下稱系爭租約），租期自同年1月1日起至107年12月31日止，前兩年租金為每年新臺幣（下同）39萬元，其後為每年42萬元。伊於系爭土地經營悠O馬術渡假村（下稱馬術渡假村），飼養、畜牧馬匹、供遊客進行馬術體驗，屬土地法第106條所定之耕地租用；又於系爭土地建築馬廄、馬場、倉庫、員工辦公室、宿舍及餐廳，亦屬同法第104條所定之基地租賃。張O綿於第一審判決附表（下稱附表）所示時間，將262等2筆土地等之應有部分出賣予被上訴人林O霖（下稱系爭買賣），並完成所有權移轉登記，惟伊於張O綿出賣262等2筆土地時，得依同法第107條、第104條規定，以同樣條件就承租範圍行使優先購買權。伊向林O霖分別繳納106、107年度租金，且租期屆滿後，仍由伊作為畜牧馬場使用，並持續繳交租金，依同法第109條規定，伊與林O霖間已成立不定期限租賃關係。爰求為：㈠先位聲明：1.確認伊對於262等2筆土地有優先購買權存在。2.被上訴人應將上開土地，經屏東縣恆春地政事務所（下稱恆春地政事務所）於105年3月30日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。3.張O綿應就上開土地如附表所示之應有部分、面積及買賣價金與伊補訂書面買賣契約，並於伊給付價金之同時，將上開土地之應有部分移轉登記予伊。㈡備位聲明：確認伊與林O霖間就上開土地有不定期租賃關係之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
二、張O綿則以：上訴人於系爭土地經營馬術渡假村，屬「營利事業」，非土地法第106條規定之耕地租用，亦非專為建築房屋而承租建築基地，無同法第104條規定之基地優先購買權。伊為系爭買賣時曾詢問上訴人，惟其僅願以低於市價買受，未達成買賣合意；林佳霖則以：上訴人非耕地租用，亦非基地租賃，其於106年2月15日前即已知悉系爭買賣，仍依約繳租，於租期屆滿後始起訴主張優先購買權，有違誠信原則。伊於106年12月17日即向上訴人表示租期屆滿後不再續租，兩造間無不定期限租賃關係各等語，資為抗辯。
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[三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人於系爭土地經營馬術渡假村，實際營業項目包括馬匹買賣、住宿、餐廳、露營、騎馬體驗等營利項目；
依恆春地政事務所受臺灣屏東地方法院另案囑託於108年11月19日繪製之複丈成果圖及一審法官至現場勘驗結果，265地號土地上編號I為馬廄，262地號土地上編號G1至G4為木造屋，為馬房及員工休息室；編號H有10個房間，為上訴人親友及員工居住使用；編號D、E、F分別為餐廳、接待中心、木棧道及廁所。
上訴人係將包含262等2筆土地作為渡假村整體使用，無從區分使用區域。
上訴人於93年間起在262、265地號土地興建餐廳、客房供遊客住宿使用，並非單純供「畜養馬匹」使用，相關地上設施亦供作營業使用，屬營利事業，與土地法第106條規定之耕地租用有別，亦無同法第109條之視為不定期限繼續契約之適用。
系爭租約並無上訴人承租系爭土地係為建築房屋之記載，系爭土地則為農牧用地，僅能供農牧生產及其設施使用，縱違法興建宿舍，亦無從認係供建築之基地；上訴人興建之馬廄、馬場、囤放草料農具之倉庫等，復非供人居住使用之房屋，上訴人無從主張基地之優先購買權。
且系爭租約於107年12月31日屆滿，上訴人雖於106年2月15日、107年2月22日匯款42萬元租金予林佳O霖，惟系爭租約第5條已約明：期間屆滿時，非出租人同意不得再繼續承租，林O霖於106年12月17日以存證信函通知屆期後不再續約，上訴人之女梁O瑛亦於108年4月18日簽署承諾於同年月30日點交土地之切結書，足認上訴人對系爭買賣早已知悉，且其於租期屆滿後，已無占有262等2筆土地之正當權源，自不得再於108年5月22日起訴主張行使土地法優先購買權。
上訴人依土地法第104條、第107條、第109條規定，先位聲明請求確認其對262等2筆土地之優先購買權存在，並請求被上訴人應將上開土地之所有權移轉登記予以塗銷，及張O綿應就上開土地與其補訂書面買賣契約，並於其給付如附表所示買賣價金同時辦理所有權移轉登記；另備位聲明請求確認其與林佳霖間就上開土地[有不定期租賃關係，均為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。]
[四、按土地法第104條第1項所定基地承租人之優先承買權，係為調和房屋與土地之利用關係，使房屋所有權與土地利用權得結為一體，以維持房屋所有權之安定性，避免危害社會經濟，而賦予基地承租人之權利，祇須承租人以有效租約承租基地建築房屋即足當之，並未限於所租用建屋之土地須屬建地或所建築之房屋須供住宅使用。
又上開之優先購買權，為物權之先買權，基地承租人於該基地出賣於第三人時，有依同樣條件向基地所有人以意思表示，使其負有移轉其基地於自己，而自己負有支付所有人原與第三人所約定代價之義務。
該條項所側重者為基地出賣時是否為承租人，倘承租人於基地出賣時未受通知出賣及買賣條件，而無放棄或視為放棄優先承買權之情形，則其取得之優先承買權尚不因其後租賃關係屆期而受影響。
查上訴人於93年間即在承租之系爭土地經營馬術渡假村，興建餐廳、客房供住宿使用；於102年5月16日與張O綿訂立系爭租約時，仍在營業中，迄今在262等2筆土地仍有建物，為原審所認定之事實；
且系爭租約第6條約定：「土地上設施若非出租人同意，不得擅自變更及其加工裝飾，改造費用由承租人負擔」等語(見一審卷㈠第69頁)，似見系爭租約簽訂時，上訴人已在系爭土地搭蓋建物，經營馬術渡假村。
果爾，能否謂上訴人不得主張土地法第104條第1項規定之優先購買權？已滋疑義。
究竟系爭租約之性質為何？是否以供上訴人「建屋」作馬術渡假村使用為目的？是否受系爭土地使用分區之限制致不能租地建屋？凡此俱與上訴人得否就262等2筆土地主張土地法第104條第1項規定之優先購買權判斷，所關頗切，非無進一步研求之餘地。]
[次查上訴人於原審主張：張O綿故意不通知伊土地買賣之條件，妨礙伊行使優先購買權等語(見原審卷一第310、315-316頁)。原審未遑查明上訴人於張O綿出賣上開土地時是否已受通知？是否知悉被上訴人約定之買賣條件？徒以上訴人於106年2月15日匯款予林O霖時即知悉系爭買賣，系爭租約於107年12月31日屆滿，上訴人於108年5月22日租期屆滿後始起訴行使土地法第104條第1項規定之優先購買權，已無從行使，而為不利於上訴人之判決，亦嫌速斷。]
本件就原審駁回上訴人先位請求部分既應廢棄，關於上訴人備位請求部分，亦應一併廢棄發回。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。又上訴人於第一審先位聲明僅請求林O霖塗銷相關土地之所有權移轉登記，惟於提起上訴後，增列張O綿亦應為上開行為（見一審卷四第37-39、263頁、原審卷一第9-10、67頁、卷二第260頁），有無為訴之追加之意？案經發回，併請注意闡明及之。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。……」。
四、確認優先購買權存在~「共有土地之地上權人主張優先購買權Vs.出賣人主張，所訂定之買賣契約設有停止條件，而停止條件尚未成就，買賣契約尚未生效，自無優先購買權可言；另已與全體地上權人訂定協議書，同意塗銷地上權」等
就此，最高法院民事111年度台上字第2146號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSV%2c111%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c2146%2c20221027%2c1&ot=in 謂「……理 由
一、本件上訴人主張：被上訴人為宜蘭縣○○市○○○段 000地號土地(下稱系爭土地)之共有人，伊就系爭土地設有地上權(下稱系爭地上權)，被上訴人於民國108年7月9日與訴外人黃O儒就系爭土地訂立買賣契約(下稱系爭契約)，卻未通知伊行使優先購買權，伊得依土地法第104條第1項規定行使優先購買權等情。爰求為確認伊就系爭土地有優先購買權存在，並在原審追加聲明，求為命被上訴人應於伊按系爭契約付款方式給付全部價金之同時，將系爭土地所有權移轉登記予伊之判決。
二、被上訴人則以：伊等雖與黃O儒訂立系爭契約，但約定以系爭地上權全體共有人經法院判決命塗銷系爭地上權及拆屋還地確定時，契約始生效力，因上開停止條件尚未成就，契約尚未生效，上訴人自無優先購買權可言。伊等已與系爭地上權之全體共有人於109年3月14日簽立協議書，系爭地上權之共有人均同意塗銷系爭地上權，上訴人應受上開協議書之拘束，不得再主張行使優先購買權等語，資為抗辯。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴，係以：依系爭契約第3條、第13條約定，以及被上訴人與黃O儒履約情形綜合觀察，系爭契約業已有效成立。
惟依系爭契約第13條第3項後段約定，契約終期為110年4月10日，系爭契約因終期屆至而失其效力，上訴人已無從行使優先購買權。
被上訴人所提出之110年2月22日補充協議書，不能證明被上訴人與黃O儒合意展延期限，並以另案訴訟判決確定並完成塗銷系爭地上權之日為系爭契約之終期，縱認上訴人得行使優先購買權，亦須依相同條件履行，系爭契約仍於110年4月10日因終期屆至而失其效力 ，上訴人請求確認優先購買權存在，及追加請求被上訴人應於上訴人按系爭契約付款方式給付全部價金之同時，將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，均無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。]
[四、按土地法第104條第1項規定，基地出賣時，地上權人有依同樣條件優先購買之權。此一優先購買之權，係為保護地上權人之權益，並調和房屋與土地之利用關係，俾使房屋所有權與土地利用權得結為一體，以維持房屋所有權之安定性，避免危害社會經濟，而賦予地上權人之權利，具有法定形成權之性質，自不容許當事人任意予以限制或剝奪。
又地上權人之權利有無，應依行使權利時之狀態認定之，倘地上權人行使優先購買權時，本於地上權而在土地上建有房屋者，其行使優先購買權即屬合法。
查系爭契約簽訂後，上訴人曾於109年11月18日以存證信函請求被上訴人提供系爭契約供參，以利其行使優先購買權，被上訴人則於同年月23日以存證信函回覆並未與第三人就系爭土地成立有效之買賣契約，否認上訴人有優先購買權(見一審補字卷第28、29、39、40頁)。
另系爭契約第13條第2項約定：「本約簽訂後，賣方(即被上訴人)應即出面與地上權及地上物權利人進行塗銷及補償等相關必要事宜，若於簽約日翌日起算三個月未獲結果(即：108.10.10止)，則由吳O壽為代表人向法院提起訴訟逕行塗銷及地上物拆除等相關必要事宜」、
第3項約定：「若須透過法院，雙方同意以確定判決書發文日為買賣成立生效日，雙方另約定前述期間最遲不得逾民國110.04.10，屆期，非經買賣雙方書面同意，不得延期」(見一審重訴字卷第52頁)，
則上訴人一再主張系爭契約以地上權塗銷與拆屋還地訴訟判決確定為要件之上開約定，用意在於排除或妨礙其行使優先購買權，規避土地法第104條之規定等語 (見原審卷第69、70、197至203頁)，核屬重要攻擊方法，原審未於理由項下說明取捨意見，已嫌疏略。]
[次查，上訴人早於 109年11月25日起訴主張優先購買權(見一審重訴字卷第9頁)，倘上訴人於斯時仍為系爭土地之地上權人，其行使優先購買權即屬合法，得否因系爭契約之終期嗣後屆至而受影響？
核與系爭契約上開約定之效力所關頗切，原審未審酌上開約定是否有效，遽以系爭契約定有終期，縱上訴人得行使優先購買權，系爭契約仍於110年4月10日因終期屆至而失其效力，尚有未合。]
[末查，原審認定系爭契約於110年4月10日屆期而失效，無非以該契約第13條第3 項約定為據。
惟被上訴人曾於110年9月3日向原審陳明如其與上訴人成立調解，可能遭黃O儒追究阻礙停止條件成就之責任等語(見原審卷第101頁)，復於上訴人向原審聲請函詢巨O不動產經紀有限公司關於系爭契約之相關文件及代為保管之第1期款如何處理，據以明瞭系爭契約是否已於110年4月10日失效時，另具狀表明其等不爭執系爭契約已無期限之約定，及無向上開公司函查之必要(見原審卷第139、140、159、160頁)；
上訴人亦主張被上訴人與黃O儒應已協議延長系爭契約等語(見原審卷第132頁)。
果爾，兩造就系爭契約不受110年4月10日期限之拘束，似無爭執，原審就此未予闡明、釐清，遽認系爭契約於110年4月10日失效，亦嫌速斷。]
上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。……」。
五、其他相關實務裁判 (以土地法第104條查詢)
另「以有土地法第104條第1項所定優先購買權，作為合法占有權源」者，請參閱最高法院111年度台上字第2158號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSV%2c111%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c2158%2c20220928%2c1&ot=in 等。
其他相關實務裁判，請參閱下列連結 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/qryresult.aspx?judtype=JUDBOOK&kw=%e5%9c%9f%e5%9c%b0%e6%b3%95%e7%ac%ac104%e6%a2%9d&sys=V&jud_court=。
貳、小結
按土地法第104條：「(第一項)基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。(第二項)前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。」所定「地上權人、典權人或承租人依同樣條件優先購買之權」，與土地法第34-1條第4項所定「共有人出賣應有部分，其他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購」(此優先承購權及其行使，請參閱當心被侵門踏户！https://www.lawtw.com/archives/1145552 一文)，倘在同一案「承租人」與「其他共有人」同時主張，且均「符合優先購買資格」時，參酌「效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院68年台上字第3141號判例：「共有人出賣其應有部分時，依土地法第三十四條之一第四項規定，他共有人固得以同一價格優先承購。惟此僅有債權效力。非如承租土地建築房屋之人，對於出租人出賣其土地時之優先購買權，具有相對的物權之效力。」之意旨，依基地租賃之承租人為優先。
又土地法第104條第1項所稱承租人，雖不以意定租賃之承租人為限，尚包含依民法第425-1條規定推定租賃者，但如其間無推定租賃之存在，自不得主張之(請參閱本文壹二所揭三則判決及其上見解)。
另倘係「非出租人(例如甲)之其他共有人(例如乙)，出賣應有部分」，則除「乙與承租人(例如丙)間也有基地租賃之存在」外，丙尚不得就「乙出賣其應有部分者」主張之(本文壹一所揭判決)。
至於實務裁判中，也有「以有土地法第104條第1項所定優先購買權，作為合法占有權源」者，請參閱最高法院111年度台上字第2158號民事判決(本文壹五前段所揭判決)；土地法第104條其他相關判例 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingleRela.aspx?PCODE=D0060001&FLNO=104&ty=J 之意旨，也須注意。
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楊春吉 |
