文 / 楊春吉
本文相關實務裁判/最高法院112年度台上字第2054號民事裁定等
壹、近來，有關「訴之追加或變更」，實務裁判上之見解
一、 「上訴至第三審必須具備之程式與其補正」及「第三審，不得訴之追加 (追加訴訟當事人)」
就此，最高法院112年度台上字第2054號民事裁定 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSV%2c112%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c2054%2c20230913%2c1&ot=in 謂「……理 由
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[按提起民事第三審上訴，應依民事訴訟法第77條之16第1項前段規定預納裁判費，此為必須具備之程式，並應依同法第466條之1第1項前段規定委任律師為訴訟代理人。
本件上訴人提起第三審上訴，未據繳足裁判費，亦未委任律師為其訴訟代理人，雖向本院聲請訴訟救助及選任律師為其訴訟代理人，惟業經本院以112年度台聲字第589號裁定駁回，該裁定已於民國112年7月31日寄存送達與上訴人，有送達證書可稽。茲已逾相當期間，上訴人仍未補正，參照民事訴訟法施行法第9條規定，可認其明知上訴要件有欠缺，爰不定期間命補正，逕以裁定駁回之。]
[又第三審法院，應以第二審判決確定之事實為判決基礎，民事訴訟法第476條第1項定有明文，故在第三審不得為訴之追加。上訴人於提起第三審上訴後，追加臺中市政府地方稅務局為被告，依上說明，自非合法。]
據上論結，本件上訴及追加之訴均為不合法。依民事訴訟法第481條、第444條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。……」。
二、二審訴之追加，須符民事訴訟法第466條第1項及第255條第1項第2款至第6款之規定
就此，臺灣高等法院112年度勞上易字第74號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHV%2c112%2c%e5%8b%9e%e4%b8%8a%e6%98%93%2c74%2c20230912%2c1&ot=in 謂「…… 事實及理由
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[壹、程序方面
上訴人於原審主張民國111年6月底與被上訴人簽訂合約書（下稱系爭合約），因被上訴人違約，其依系爭合約第12條約定，請求被上訴人給付新臺幣（下同）100萬元本息。嗣於本院審理時，另請求：㈠原審書記官廖O紅在112年3月20日偽造公文書罪應依法究辦；㈡原審法官饒金鳳對書記官廖O紅偽造公文書罪意圖包庇應依法究辦；㈢法官饒O鳳對製作公文書要上訴人自行製作逕行寄給對造違反刑法第39條云云（見本院卷第21-23、60、104頁），查上訴人於本院所為前揭請求，核與其於原審主張之聲明、原因事實及當事人等各項均不相同，應屬訴之追加。又上訴人所為前揭訴之追加，除與原訴之基礎事實不同，並訴訟資料無從援用外，亦非屬上訴人得依民事訴訟程序請求之私法上權利，且查無民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款至第6款所定情形，是上訴人所為訴之追加，於法不合，不應准許之。]
貳、實體方面
一本件上訴人主張：伊為領有醫師證書而得依法執行醫療業務之醫師，於111年6月底與被上訴人簽訂系爭合約，約定伊自111年7月1日起至112年6月30日止受聘皮醫師診所擔任主治醫師，每週需至少開門診1至2診，服務報酬保障每診5,000元。伊到職後於首次上班日即111年7月5日晚上8時許，被上訴人以伊一個小時僅看診20餘名病患，看診速度太慢，禁止伊繼續看診，事後並指示伊於111年7月底離職，終止系爭合約。因被上訴人無正當理由及任意終止系爭合約，顯已違反系爭合約關於伊任期之規定，經伊於111年8月5日以新興郵局001597號存證信函通知被上訴人，屆期不獲回應，爰依系爭合約第12條約定，請求被上訴人賠償違約金100萬元。並聲明：被上訴人應給付伊100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二被上訴人則以：兩造簽訂系爭合約，並於第14條約定被上訴人有提前終止合約之權利。又上訴人受聘擔任看診醫師，本應善盡醫師職責，用心看診病人，但於111年7月5日看診時，未用心治療病人，且胡亂記載病歷診斷、胡亂處分，連續看診20位病人，不論病人真正病情，病歷記載病名和處方都亂打，且用藥與病人之病情無關，20位病人中有許多不同症狀，如青春痘、濕疹、毛囊炎的病人，卻都開處方香港腳黴菌噴劑mycoson，統計20位病人開立16位香港腳噴劑，危害病人安全，經診所店長反應，為維護病人安全和權益，善盡診所經營管理人之職責，阻止上訴人之違法，要求上訴人停止看診，並依醫療法第82條與系爭合約第2條、第14條約定，終止系爭合約等語，資為抗辯。
三原審就上訴人之請求，判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。
四本件上訴人主張系爭合約定有期限，被上訴人於期限內，無正當理由，任意終止系爭合約，已違反系爭合約關於期限之約定，其得依系爭合約第12條約定，請求被上訴人賠償100萬元違約金等語，但為被上訴人所否認，抗辯：其依第14條約定有提前終止合約之權利等語。是本件即須審究上訴人依系爭合約第12條請求被上訴人賠償違約金，是否有據？經查：
㈠兩造於111年6月間簽立系爭合約，約定由被上訴人聘請上訴人擔任皮醫師診所門診醫師，合約期間自111年7月1日起至112年6月30日止，嗣被上訴人於111年7月底終止系爭合約，並支付上訴人111年7月份之薪資等情，為兩造所不爭執，並有系爭合約可參（見原審勞專調字卷第19-21頁、勞訴字卷第156-157頁，本院卷第60-61頁）。因此，被上訴人於系爭合約期限內，提起終止系爭合約一節，應堪認定。
㈡系爭合約第12條約定：「違約條款：合約期間雙方不得違反本約任何一條，除本約另有約定外，違約之一方應賠償他方100萬元之違約金」、第14條約定：「甲方（即被上訴人）有提前中止合約之權利」（見原審勞專調字卷第19頁）。是由上開約定觀之，被上訴人依第14條之約定，既有於系爭合約存續期間，提前終止系爭合約之權利，則第14條之約定，堪認係屬第12條所定之「本約另有約定」之除外約定。換言之，被上訴人提前終止系爭合約，雖有違反系爭合約所定期限，但此因屬第14條約定所賦與被上訴人之提前終止權，而為第12條之除外約定，上訴人即不得依第12條約定，請求被上訴人賠償違約金。
㈢從而，被上訴人提前於111年7月底終止系爭合約，既係系爭合約第14條所定提前終止權之行使，且是項約定亦屬第12條所定之除外約定，因此，被上訴人雖於期限屆滿前，提前終止系爭合約，上訴人亦不得依第12條之約定，請求被上訴人賠償違約金。
五綜上所述，上訴人依系爭合約第12條之約定，請求被上訴人給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，於法無據，不應准許；其假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。從而原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，原判決仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。……」。
又臺灣高等法院臺中分院106年度上易字第147號民事判決 (本判決為請求基礎事實同一；另尚涉及共有物分割、訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合於確定者、承受訴訟及一造辯論而為判決等事項) https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TCHV%2c106%2c%e4%b8%8a%e6%98%93%2c147%2c20230831%2c3&ot=in 也云「……事實及理由
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[甲、程序方面：
壹、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1款定有明文。
本件為分割共有物訴訟，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，原審判決後，雖僅原審被告許范O連（上訴後已死亡，詳後述）、上訴人許華、林許O娥、許O尹、許O玲、許O琴、許O嬌（許O華以次6人下合稱許O華等6人）提起上訴，
惟其提起上訴乃有利於同造共同訴訟人之行為，其上訴效力自及於未上訴之其餘原審同造共同訴訟人即郭O懷、許O平、林O、蕭O君、財政部國有財產署中區分署（即許O之財產管理人，下稱國產署），爰列為視同上訴人（與許O華等6人以下合稱上訴人）。]
[貳、次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受者，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。
查原審被告許范O連於提起上訴後之民國106年3月2日死亡，其繼承人為上訴人許O華、林許O娥、許O尹、許O玲、許O琴、許O嬌（下合稱許O華等6人），有死亡證明書、繼承系統表、戶籍登記簿、戶籍謄本附卷可稽（見本院卷一第28頁、卷二第39-46頁），許O華等6人已具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第26-27頁），合於規定，爰列許O華等6人為許范碧O之承受訴訟人。]
[參、另按當事人法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。
查被上訴人國產署之法定代理人原為吳O貴，嗣變更為趙O賢，並經該署具狀聲明承受訴訟（見本院卷三第148、149頁），爰列趙O賢為國產署之法定代理人。]
[肆、又按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第2款定有明文。
查系爭土地之原共有人許O碧連於原審判決後死亡，其繼承人許O華等6人均迄未就許范O連所繼承之系爭土地所有權應有部分辦理繼承登記（見本院卷六第251頁），被上訴人乃追加如本判決主文第一項之聲明，核前開追加係本於原訴訴請裁判分割共有物之同一基礎事實，合於規定，應予准許。]
伍、視同上訴人郭O懷、許O平、林O、蕭O君經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、訴訟要旨：
壹、被上訴人主張：兩造共有坐落彰化縣○○鎮○○段0000地號土地(面積1053.66平方公尺，下稱系爭土地），應有部分如附表一所示，系爭土地依其使用目的無不能分割之情事，且未定有不分割之特約，爰依民法第823條第1項、第824條規定，訴請裁判分割。（原審判決系爭土地應予分割如原審判決附圖一所示，上訴人不服，提起上訴。至原審判決主文第 一、二項判命辦理繼承登記部分，未據聲明不服，非本院審理範圍，不予贅述）。並答辯聲明：本件分割方案應採如附圖一所示方案，即編號A分歸被上訴人取得、編號B分歸郭O懷取得、編號C分歸許O平取得、編號D分歸取得林O及蕭O君取得，並維持共有、編號E分歸許O取得、編號F分歸許O取得、編號G分歸許O華等6人取得(被上訴人誤載為已故之許O𠸄或訴外人陳O秋)取得，編號H、J作道路用地，保持共有；並按泛亞不動產估價師事務所112年4月28日函送之不動產估價報告書（下稱系爭估價報告）關於甲方案「各土地所有權人找補金額」表所示金額相互找補（下稱甲方案）。
貳、上訴人部分：
一、許O華等6人則以：本件分割方案應採如附圖二所示方案，即編號A1、A2分歸許O華1人取得（許O華等6人已就此部分遺產協議分割由許O華1人分得）、編號B分歸林O及蕭O君維持共有、編號C分歸被上訴人取得、編號D分歸郭O懷取得、編號E分歸許O平取得，編號H、R歸取得土地之共有人維持共有，並按系爭估價報告關於乙方案「各土地所有權人找補金額」表所示金額相互找補（下稱乙方案）。蓋乙方案符合使用現況，亦合於建築法規，且符合多數共有人及國產署不分配土地而獲全額找補之意願，其他共有人因採甲、乙方案之土地經濟價值差異不大，並可由找補金額補足。又如附表二編號R部分現況作道路使用，依使用目的不能分割，甲方案就該部分分割，違反民法第823條第1項但書規定等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決主文第三項（關於土地分割部分）廢棄。㈡兩造共有系爭土地應分割如乙方案。
二、國產署則以：伊為機關，與兩造無親屬關係，伊毋庸分配土地，以金錢找補最為適宜。如以甲、乙方案而言，甲方案較符合伊之需求等語，資為抗辯。
三、郭O懷、許O平、林O、蕭O君雖未於言詞辯論期日到庭，但據其等先前書狀略以：伊與許O驊為兄弟姐妹，同意甲方案等語。
[參、本院之判斷：
一、按分割共有物，性質上為處分行為，依民法第759條規定，共有不動產之共有人中有人死亡時，於其繼承人未為繼承登記以前，固不得分割共有物。
惟按於分割共有物訴訟中，請求繼承人辦理繼承登記，並合併對渠等及其餘共有人為分割共有物之請求，不但符合訴訟經濟原則，與民法第759條及強制執行法第130條規定之旨趣無違（最高法院69年台上字第1012號判決先例參照）。]
[經查，系爭土地之原共有人許范O連於原審判決後死亡，其繼承人許O華等6人迄未就許范O連所繼承之系爭土地所有權應有部分辦理繼承登記，有土地建物查詢資料在卷可憑（見本院卷六第251頁），依前揭說明，被上訴人追加請求許O華等6人就被繼承人許范O連所遺系爭土地所有權應有部分辦理繼承登記，即無不合，應予准許，爰判決如主文第一項所示。]
[二、次按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限，民法第823條第1項定有明文。
查系爭土地由兩造共有，現登記名義人及應有部分詳如附表一所示，兩造並無不得分割之約定，但未能就系爭土地之分割方案達成協議，為兩造所不爭執，並有土地建物查詢資料附卷可稽（見本院卷六第249-252頁）。
又系爭土地為乙種建築用地，在附圖二編號R部分雖供作通行之用，此業經本院會同兩造至現場履勘，並囑託地政機關施測詳確，有本院勘驗筆錄暨現場照片、彰化縣田中地政事務所110年8月18日函送之土地複丈成果圖在卷可憑（見本院卷四第192-198頁、卷五第4-5頁），但此僅是該部分土地之現況有供人通行而已，尚難遽認該部分土地除「道路通行」外，已不得為其他使用，故許明華等6人抗辯稱：如附圖二編號R部分有「使用目的不能分割」之情形，應維持共有云云，即無法憑採。
據上，兩造就系爭土地既未能達成分割協議，系爭土地又無因使用目的不能分割，或契約訂有不分割期限之情形，則被上訴人訴請裁判分割系爭土地，於法有據，應予准許。]
[三、另按共有人就共有物之分割方法不能協議決定者，法院得因任何共有人之請求，命以原物分配於各共有人，但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。以原物為分配時，因共有人之利益或其他必要情形，得就共有物之一部分仍維持共有，民法第824條第2項第1款、第4項分別定有明文。
又法院定共有物分割之方法，固可由法院自由裁量，惟應斟酌各共有人之意願、利害關係、共有物之性質、分割前使用狀況、分割後各部分所得利用之價值及經濟效用、全體共有人利益等有關情狀，於符合公平經濟原則下，為適當之決定。本件兩造共計提出甲方案、乙方案此2分割方案，經核：
(一)同意甲方案者為被上訴人、郭O懷、許O平、林O、蕭O君，共有人數為5人，應有部分合計3分之1；同意採乙方案者為許O華等6人、國產署，應有部分合計3分之2，登記共有人數為8人（即許O華等6人、許O、許O）。又國產署之所以同意乙方案，係因其不願受土地分配，而希望受現金找補，經比較甲、乙方案，僅有乙方案符合其受現金找補之需求，並未就乙方案關於原物分割部分如何優於甲方案乙節，提出任何具體主張。
(二)甲方案如附圖一編號G及乙方案如附圖二編號A1部分，面積雖然不同，但位置、形狀相當，即均位在系爭土地之最西側，2方案均將此部分分歸許明華取得，核屬一致，則將甲方案如附圖一編號G分歸許O華取得，應認尚合於全體共有人之意願。
(三)甲方案如附圖一編號H與乙方案如附圖二編號H部分，兩造均一致表示要留設作為道路，並由分配土地之共有人按持分比例共有，應認符合全體共有人之意願，且可避免因分割結果，造成袋地，上開部分確有由受分配土地之共有人維持共有之必要，洵堪認定。
(四)而比較甲方案與乙方案，可知分受土地部分之最大差異在於：①乙方案如附圖二編號R部分（下稱系爭現有道路）要否單獨分割1筆，並由分受土地之共有人共有？以及②系爭土地東側臨附圖二編號R部分之土地（即甲方案如附圖一編號A、B、C部分，乙方案如附圖二編號A2部分）要分歸何人？本院審酌：
1、乙方案如附圖二編號R部分並無僅能作「道路」使用之限制，已如前述，故甲方案將之納入如附圖一編號G、A、B、C部分，而分歸各該部分取得之共有人單獨所有，於法無違，並能消滅此部分之共有關係，應認編號R部分並無繼續維持共有之必要。
2、又同意採甲方案之被上訴人、郭O懷、許O平、林O、蕭O君應有部分合計3分之1（下稱被上訴人家族），同意採乙方案之許O華等6人（下稱許O華家族）應有部分為3分之1、國產署任財產管理人之許O、許O應有部分合計為3分之1，審之國產署表示不願分受土地，則就有意分受土地之共有人可分為被上訴人家族及許O華家族，該2家族應有部分合計比例既同為3分之1，且均表達想要受分配臨接系爭現有道路之土地，則各該家族所受分配土地是否臨接現有通路（即附圖二編號R部分)、臨路之寬度等，自應相當，始稱公允。
而查，本件如採甲方案，臨接現有通路（即附圖二編號R部分）之編號A、B、C、G部分，係分別分配予被上訴人、郭O懷、許O平、許O華，可知被上訴人家族與許O華家族所受分配之比例、臨路之寬度等利益，均屬相當；反之，如採乙方案，臨接系爭現有道路之編號A1、A2部分，係全部分配予許O華，對於被上訴人家族而言，顯然有失公平。
(五)另系爭土地上現有如附圖二紅線標示之地上物，均非兩造所有，為兩造所不爭執，並經本院至現場勘測無訛，有本院勘驗筆錄及如附圖二所示土地複丈成果圖可參，堪信可採。故不論採甲方案或乙方案，共有人就所受分配土地如有上開地上物占用者，日後均需另行處理地上物占用問題。]
[(六)再本件經送請泛O不動產估價師聯合事務所鑑定採甲方案、乙方案之找補金額，依系爭估價報告所載，系爭土地分別依甲方案、乙方案分割後，各宗土地之總價值分別為1837萬177元、1760萬9582元（參系爭估價報告第3-4頁），足見採甲方案之分割效益高於乙方案。另針對甲方案分割後各坵塊如有前述地上物及系爭現有道路占用之不利益，系爭估價報告亦有斟酌，並列入後述甲方案找補金額之審酌事項（詳後述），業已充分衡酌各共有人分得部分之利用價值。
(七)據上，本院審酌系爭土地之形狀、性質、使用現狀、經濟效用、各共有人之意願、分得部分之利用價值、全體共有人之利益等一切情狀，認系爭土地採甲方案分割，應較乙方案更為適當，並符合公平。
又許O華等6人就其公同共有應有部分6分之2，業已協議就該部分遺產先為分割，並由許O華單獨取得應受分配土地及應受找補金額之權利，此業經許O華等6人陳明在卷（見本院卷六第326頁），經核於法無違，本院自予尊重並採認。故系爭土地應予分割如附圖一即甲方案及如附表二所示。]
[四、又按以原物為分配時，如共有人中，有不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之，為民法第824條第3項所明定。
查許O華等6人、國產署、被上訴人於本院時請求以系爭土地現況之條件，鑑定找補價格，並均同意由泛O不動產估價師事務所鑑定（見本院卷五第110頁）。經本院囑託該事務所鑑定結果，該事務所依一般因素、不動產市場發展概況、影響價格之區域因素、土地個別因素及最有效使用等綜合分析後，採比較法及土地開發分析法作為評估價格方法，並採加權平均法推算賦予加權權重後，認系爭土地之適當價格為每坪新臺幣（下同）7萬元，
再依據甲方案分割後之各坵塊土也之臨路狀況、地形及土地面積與開發適宜性關係等條件之差異程度予以調整修正計算各分割編號土地之價格，暨考量共有道路持分及系爭土地地上物拆除費用分擔比例後，認各共有人找補金額如附表三「合計」欄所示等情，有系爭該事務所提出之不動產估價報告書可資佐憑（見本院卷二第58頁及外放報告書）。
本院審酌上開估價報告書係鑑定人本於不動產估價之專業所提出之鑑定意見，各項斟酌因素均有所本，且鑑定人與兩造均無利害關係，立場自屬公正客觀，到庭兩造對於上開報告內容復均表示無意見，自堪憑採。爰審酌系爭估價報告意見，認各共有人應互相補償之金額如附表三所示。]
五、綜上所述，被上訴人追加請求許O華等6人就被繼承人許范O連所遺系爭土地所有權應有部分辦理繼承登記，應予准許，爰判決如主文第一項所示。
又本院審酌兩造意願、利害關係、共有物使用狀況、分割後之經濟效用等一切因素，認分割方法以如附圖一甲方案所示為適當，且兩造應互為補償金額如附表三所示。原審法院就系爭土地酌定方法分割如原審判決附圖一所示，固非無見，惟其分割方法既經本院調整，就此部分，自無可維持。上訴論旨，指原審判決之分割方法不當，為有理由，應由本院將原判決廢棄改判如主文第二、三項所示。
[肆、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文。
查分割共有物之訴，本質上並無訟爭性，兩造本可互換位置，本件被上訴人起訴雖於法有據，但上訴人之應訴實因訴訟性質所不得不然，且上訴人就分割方法之爭執，乃為伸張或防衛其權利所必要，是以本院認由敗訴之上訴人負擔全部訴訟費用，顯失公平，兩造各按其應有部分之比例分擔，方屬公允，且其中許O華等6人公同共有應有部分既分歸許O華1人，該部分訴訟費用由許O華1人負擔。爰諭知訴訟費用之負擔如主文第四項所示。]
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
陸、據上論結，本件上訴及被上訴人之追加之訴，均為有理由，判決如主文。……」。
三、其他相關實務裁判
請參閱下列連結 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/qryresult.aspx?kw=%e8%a8%b4%e4%b9%8b%e8%bf%bd%e5%8a%a0%26%e5%90%8c%e4%b8%80%e5%9f%ba%e7%a4%8e&judtype=JUDBOOK。
貳、小結
按第一審訴之追加或變更，須符合民事訴訟法第255條：「(第一項)訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。(第二項)被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」第1項各款情形之一者，始得為之。
又第二審訴之追加或變更，須符合民事訴訟法第446條：「(第一項)訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。(第二項)提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者。二、就同一訴訟標的有提起反訴之利益者。三、就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者。」第1項之規定(本文壹二所揭裁判可資參酌)。
第三審則為「不得訴之追加」，此有本文壹一所揭最高法院民事裁定可稽。
另所謂訴之變更、縮減、擴張、請求基礎事實同一及訴之追加，效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院26年渝上字第386號、47年台上字第219號、53年台上字第943號、56年台上字第3064號、91台抗字第212號判例係分謂：
一、訴之同一與否，必當事人、訴訟標的及訴之聲明三者是否同一為斷，如在訴訟進行中三者有一變更，即應認原訴已有變更。
二、被上訴人在第一審起訴聲明「上訴人應與被上訴人清算所合夥經營之漁船業務帳目」，嗣在原審改稱「上訴人應將該漁船合夥賬薄交伊查閱」，係屬民事訴訟法第256二條第2款所謂減縮應受判決事項之聲明，依同法第四百443條第1項但書 (舊) 之規定，自屬無礙。
三、本件被上訴人在第一審起訴請求增加給付租金，於原審將請求之期間伸長，係屬民事訴訟法第256條第2款所謂擴張應受判決事項之聲明，依同法第443條第1項但書 (舊) 之規定，自屬無礙。
四、不當得利返還請求權與[wiki]損害賠償[/wiki]請求權，法律上之性質雖有未同，但二者訴訟上所據之事實如屬同一，則原告起訴時雖係基於侵權行為之法律關係，然在訴訟進行中於他造為時效之抗辯後，亦不妨再基於不當得利之請求權而為主張。
五、訴之追加，係利用原有訴訟程序所為之起訴，故為追加時，固須有原訴訟程序之存在，惟一經利用原有訴訟程序合法提起追加之訴後，即發生訴訟拘束之效力，而能獨立存在，不因嗣後原訴已經判決確定而受影響。原法院以抗告人於原訴存在時所提追加之訴，因其後原訴業經判決確定，無從與之合併審理，即認其追加之訴為不合法，以裁定予以駁回，尚有未合。
至於民事訴訟法第255條第1項各款及第446條第1項之其他相關判例之意旨，請參閱下列連結 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingleRela.aspx?PCODE=B0010001&FLNO=255&ty=J、https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingleRela.aspx?PCODE=B0010001&FLNO=446&ty=J 及前揭本文壹三所揭其他相關實務裁判。
| 作者簡介 |
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楊春吉 |
