文 / 楊春吉
本文相關實務裁判/臺灣高等法院臺南分院111年度上易字第217號民事判決等
壹、有關「爭點效及其適用」，實務裁判上之見解
一、請求給付通行權償金事件~「確認通行權存在後，鄰地所有人依民法第787條第2項規定，請求該所有人給付償金」「前確認通行權存在之判決，已認定本件並無既成道路之問題，上訴人應受該判決爭點效之拘束Vs.上訴人否認」及「所謂爭點效及其適用」
就此，臺灣高等法院臺南分院111年度上易字第217號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TNHV%2c111%2c%e4%b8%8a%e6%98%93%2c217%2c20230913%2c1&ot=in 謂「……事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人前以其所有之嘉義市○○段○○段000地號（下稱000地號）土地為不通公路之袋地，訴請確認對伊所有之同小段00-0、000地號（下稱00-0、000地號）土地有通行權存在，經原法院以109年度訴字第288號(下稱前案)判決確認000地號土地對00-0、000地號土地如前案判決附圖D方案斜線所示部分（下稱附圖D部分）土地有通行權（下稱系爭通行權）存在，已於民國110年6月1日確定，伊遂依該判決結果，將00-0地號土地全部(面積14平方公尺)、000地號土地之部分土地(面積9平方公尺)供上訴人通行，並將000地號土地之通行範圍部分分割出同小段000-0地號（下稱000-0地號）土地，非通行範圍部分則併入同小段00地號（下稱00地號）土地。伊因不能使用00-0、000-0地號土地(下合稱系爭通行地)而受有損害，爰依民法第787條第2項規定，請求被上訴人給付伊自110年6月1日起至111年2月28日止共計9個月之償金，及自111年3月1日起至系爭通行權消滅日止，按年給付伊償金。又前案判決已認定本件並無既成道路問題，上訴人自應受該判決之爭點效拘束。而系爭通行地償金之計算，因上訴人就000地號土地除供自己居住、使用外，尚有出租予他人獲利之情事，且系爭通行地位處嘉義市東市場商圈，附近有嘉義市政府、學校、公園等設施，生活便利且具有經濟效益，原判決參酌系爭通行地之形狀、現使用情形及伊應容忍上訴人通行所受之損害等情形，認定應以系爭通行地之申報地價年息百分之6計算償金，亦無違誤等語。並於原審聲明求為命上訴人應給付伊新臺幣（下同）83,367元，及自111年4月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨應自111年3月1日起至系爭通行權消滅日止，按年給付伊111,152元（原審判命上訴人應給付被上訴人16,195元，及自111年4月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨應自111年3月1日起至系爭通行權消滅日止，按年給付被上訴人21,418元。並駁回被上訴人其餘之訴駁回。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回（被上訴人於原審敗訴部分未據上訴，非本件審理範圍）。
二、上訴人則以：前案判決並未就系爭通行地是否為既成道路為適當完全之辯論，且未審酌上訴人於原審提出之街景圖、航照圖及嘉義市○○街00巷之門牌等新事證，於本件自無爭點效之適用。又現存之00地號土地係被上訴人自108年4月25日起陸續收購土地後，於110年9月13日將同小段00-0、00-0、00-0、00、000-0、000-0、000、000、000、000、000、000-0、000-0、000-0等地號土地合併為1筆土地，並於109年間將系爭通行地以鐵皮封閉，惟上訴人在000地號土地上有原門牌號碼嘉義市○○街00號（於57年5月1日整編為○○街00巷0號）之建物（下稱系爭建物），上訴人及其長輩與附近鄰里等居民原有兩處通行道路可聯外，一為通行同小段00-0、00-0、00-0地號土地至○○街，另一為通行同小段00-0地號（下稱00-0地號）、00-0及000（後分割出000-0地號）地號土地至○○街，嗣因前者連同合併前00地號土地出售予訴外人蘇O滿並於其上興建房屋而無法再通行，協商後由蘇O滿於71年9月10日自合併前00地號土地分割出00-0地號土地，供上訴人等鄰里對外無償通行使用，故被上訴人購入系爭通行地時，該地已長期供上訴人等鄰里通行使用歷時40餘年未曾間斷，合併前同小段000、000、000地號土地亦作為鄰里停車空間，上訴人所有之000地號土地亦提供協安宮放置神轎及供香客停車使用迄今，均須通行系爭通行地至○○街，被上訴人對於系爭通行地乃既成道路，且係無償提供上訴人等鄰里通行乙事知之甚詳，且於取得系爭通行地所有權後未及時為反對之意思表示，應認已與上訴人等鄰里達成無償通行系爭通行地之協議，故上訴人並無支付償金之義務。且依前案判決，00-0地號土地難以作為通路以外之用途，上訴人亦未為通行以外之使用或排除他人通行，被上訴人是否因系爭通行地供公眾通行而受有損害，實屬有疑，且縱受有損害亦係因其所有之000地號土地亦有通行之必要所致，不應全由上訴人負擔。又縱認上訴人有支付償金之必要，考量00-0、000-0地號土地均係為供通行而分別自00、000地號土地分割出之畸零地，對照00、000地號土地之申報地價，系爭通行地之申報地價顯有過度膨脹之情事，故原判決認定之償金過高，應改依系爭通行地之申報地價年息百分之2計算為適當等語資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[三、兩造不爭執事項為：
㈠上訴人前對被上訴人及嘉義市政府提起確認通行權存在等訴訟，經前案判決確認上訴人所有000地號土地，分別對於被上訴人所有000、00-0地號土地及嘉義市政府管理之00-0地號土地如該判決附圖D部分土地(①坐落00-0地號土地全部面積即14平方公尺、②坐落000地號土地上面積9平方公尺部分、③坐落00-0地號土地上面積6平方公尺)通行權存在；被上訴人應將00-0地號土地上烤漆板圍籬拆除；被上訴人及嘉義市政府均應容忍上訴人在上開通行土地範圍內鋪設柏油或水泥路面通行，且不得為任何妨礙上訴人通行的行為。該案已於110年6月1日確定(原審卷第27至40頁)。
㈡被上訴人於前案判決後，將其所有000地號土地上經判決確認有通行權存在部分(即上開②部分)分割增加000-0地號(面積9平方公尺)，於110年9月7日完成登記；其餘部分則併入其所有之00地號土地，於110年9月13日完成登記。
㈢上訴人所有之000地號土地為不通公路之袋地，依前案判決對被上訴人所有00-0地號土地(面積14平方公尺)及000-0地號土地全部(面積9平方公尺)等2筆土地(即系爭通行地)有通行權存在而得通行至○○街之公路。
㈣上訴人於000地號土地上有系爭建物即鋼骨鐵皮屋1棟，門牌號碼為嘉義市○○街00巷0號(57年5月1日整編前為○○街00號)，其內共有3間房間，分別供自己居住、儲藏室及出租予廟宇擺放神轎(租金每年7萬元)使用。
㈤被上訴人所有之00地號土地合併自同小段00-0、00-0、00-0、000-0、000-0、000、000、000、000、000、000-0、000-0、000-0等地號土地；及因分割增加同小段00-0、00-0地號土地(原審卷第144頁)。
㈥嘉義市政府管理之00-0地號土地(面積52平方公尺)為道路用地(本院卷一第59頁)。
㈦系爭通行地中00-0地號土地，於109年1月、111年1月之申報地價分別為每平方公尺16,000元、15,520元；000-0地號土地，於109年1月、111年1月之申報地價分別為每平方公尺15,191.8元、15,520元(原審卷第72、235、80、237頁)。
㈧嘉義市○○街00巷○○0000○00000○0000地號土地。]
[四、本件兩造之爭點為：㈠被上訴人依民法第787條規定，請求上訴人支付通行系爭通行地之償金，有無理由？⒈上訴人主張系爭通行地為供公眾通行之既成道路，且兩造間已有無償通行之協議，有無理由？⒉前案判決就系爭通行地是否為既成道路之判斷，於本件有無爭點效之適用？㈡被上訴人㈠之請求如有理由，得請求償金之數額為何？]
[五、本院之判斷：
㈠被上訴人得依民法第787條第2項規定，請求上訴人支付通行系爭通行地之償金：
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787條第1項、第2項定有明文。]
⒉上訴人所有之000地號土地為不通公路之袋地，依前案確定判決，對被上訴人所有之系爭通行地即①00-0地號土地附圖D部分面積14平方公尺，及②000地號土地附圖D部分面積9平方公尺（此部分嗣經被上訴人分割出000-0地號土地，000地號土地其餘部分則併入其所有之00地號土地），暨嘉義市政府管理之③00-0地號土地附圖D部分面積6平方公尺，有通行權存在而得通行至○○街之公路乙情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠、㈡、㈢）。
惟上訴人主張系爭通行地為供公眾通行之既成道路，且兩造間已有無償通行之協議，故上訴人無支付償金予原告之義務乙節；被上訴人則主張前案確定判決於理由中已認定系爭通行地並非供不特定民眾通行所必要，不能證明為既成道路或有公用地役關係，上訴人自應受該確定判決之爭點效拘束乙節，
[經查：
⑴按學說上所謂爭點效，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論結果所為判斷，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷或原確定判決之判斷顯失公平之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言。
是以「爭點效」之適用，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院111年度台上字第2929號判決意旨參照）。]
[⑵上訴人於前案對被上訴人及嘉義市政府提起確認通行權存在等訴訟，除依民法第787條規定主張上訴人所有之000地號土地有袋地通行權外，並主張被上訴人所有之原000、00-0地號及嘉義市政府管理之00-0地號等3筆土地皆為既成道路而具有公用地役關係（原審卷第28至29頁）。前案確定判決則依民法第787條規定，判決上訴人所有之000地號土地，對被上訴人所有之系爭通行地及嘉義市政府管理之00-0地號土地附圖D部分有袋地通行權存在，且於判決理由中認定「①原告（即本件上訴人）主張通行本件000地號土地，如附圖B方案斜線所示部分土地已經幾十年的事實，縱然是真正的，但是公用地役關係必須是不特定的公眾通行所必要。依據附圖所示，環繞本件000地號土地如B方案斜線所示部分土地四周的，只有00-0、000-0、000、000地號土地，鄰近的則有000、000地號土地。而本件00-0地號土地本身就是道路用地；000地號土地是利用建築房屋後所留空地通往蘭井街，已經認定如前，則其北側鄰地000地號土地，當然也是直接通往蘭井街而沒有通行本件000地號土地的必要，足以認定通行使用前述斜線所示部分土地的人，最多應該只有本件土地及000地號土地的使用人而已，該部分土地並不是供不特定民眾通行所必要，原告也沒有提出證據證明該部分土地是既成道路或已經有公用地役關係存在，其主張，自不能採信。②再者，原告幾十年來通行前述土地，土地所有人縱然沒有制止，也可能只是因為土地暫時沒有開發、利用的計畫及基於敦親睦鄰等因素而沒有積極反對而已，土地所有人並不因此負有容忍原告通行的義務。」等情（同卷第35頁），
足認就被上訴人所有原000地號土地（包含其後分割出之000-0地號土地），是否屬於既成道路或有無公用地役關係存在，已為前案確定判決訴訟標的即袋地通行權以外，當事人所主張或抗辯之重要爭點，並已經該判決本於兩造辯論結果而為判斷，且無顯然違背法令之情形，至上訴人雖主張其於本件另提出街景圖、航照圖及嘉義市○○街00巷之門牌等新訴訟資料，惟均不足以推翻原判斷（詳後述），原確定判決之判斷亦無顯失公平之情形，則本件兩造間就系爭通行地中000-0地號土地是否為既成道路，或有無公用地役關係存在之前案中重要爭點，已不得再為相反之主張，本院亦不得作相異之判斷。
至於系爭通行地中00-0地號土地，是否為既成道路或有無公用地役關係存在，則未見前案確定判決作出判斷，即無爭點效之適用。]
[⑶按公用地役關係，乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為﹕①須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。②於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。③須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象(司法院大法官會議釋字第400號解釋之解釋文及解釋理由書、最高法院87年度台上字第1842號判決意旨參照）。
⑷被上訴人所有之00地號土地合併自同小段00-0、00-0、00-0、000-0、000-0、000、000、000、000、000、000-0、000-0、000-0等地號土地，及因分割增加同小段00-0、00-0地號土地；上訴人於000地號土地上有門牌號碼嘉義市○○街00巷0號(57年5月1日整編前為○○街00號）之系爭建物，內有3間房間，分別供自己居住、儲藏室及出租予廟宇擺放神轎使用；○○街00巷係坐落於00-0、000-0、00-0地號土地，其中00-0地號土地為道路用地等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈣、㈤、㈥、㈧）。
又上訴人主張於108年4月25日起，被上訴人陸續購入前開土地之前，上訴人及其長輩與鄰里等居民原有兩處對外通行道路，一為通行同小段000、00-0、00-0地號土地至○○街，另一為通行系爭通行地及00-0地號土地至○○街，嗣因前者連同合併前00地號土地出售予蘇洪滿並於其上興建房屋而無法再通行，協商後由蘇O滿於71年9月10日自合併前00地號土地分割出00-0地號土地，供上訴人等鄰里對外無償通行使用，故系爭通行地已長期供上訴人等鄰里通行使用歷時40餘年未曾間斷等情。
惟查，蘇O滿原為00地號土地所有人，嗣於71年9月10日自00地號分割出00-0地號土地，固有臺灣省嘉義縣土地登記簿、地籍異動索引在卷可查（前案卷第111頁、原審卷第84、92頁），但上訴人就其所主張蘇O滿同意提供00-0地號土地，供上訴人等鄰里無償通行乙節，則未能舉證以實其說。
再依上訴人提出之街景圖、航照圖、戶口名簿、門牌證明書、門牌照片、上證1之系爭通行地影片光碟、系爭通行地照片（原審卷第146至152、158、256至278、154、280、282頁、本院卷一第131、133、295至327頁），亦僅能證明系爭通行地曾有供他人通行及至少自57年5月1日起已設為○○街00巷等事實，但仍無從據此即認定系爭通行地，業已符合前揭既成道路成立公用地役關係之要件。]
再者，○○街00巷雖坐落於系爭通行地及已編為道路用地之00-0地號土地，但嘉義市政府仍認為系爭通行地及00-0地號土地非屬既成道路，有該府111年10月7日府工土字第0000000000號函附卷可稽（本院卷一第67頁），可見是否設立巷道及是否編為道路用地，均與既成道路之判斷無必然關係。
[⑸另000地號土地自75年3月18日至108年2月19日，出售予訴外人胡O峯前為訴外人丁O機所有，有臺灣省嘉義縣土地登記簿及地籍異動索引附卷可佐（本院卷一第174、179頁）。
依證人丁O機於本院證述：購買東門段土地時上面有建物存在，是從上證1影片的巷子進去，小巷道過去還有房子還有另外一個巷道，有2個小巷道，大家都有走，我48年讀大學就來台北了，我去台北之前住在這附近，小巷道就存在，不清楚這巷子如何來的、從何時開始，我買後就沒有走那裡，因為我沒有回去過等語（本院卷二第6至11頁)，固可認其為000地號土地所有人時，該土地須經由系爭通行地而聯外，及其曾於48年間前居住在附近時有通行系爭通行地之巷道之事實，但依其所稱「有2個小巷道，大家都有走」等語，則系爭通行地究竟是否為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，仍有疑問。
復觀之系爭通行地及四周土地之地籍圖（原審卷第41頁）所示，系爭通行地實際上亦僅有上訴人所有之000地號土地，及被上訴人所有之00地號等2筆土地必須通行系爭通行地才能聯外，並無周遭鄰里居民均必須通行系爭通行地才能聯外之事實，倘上訴人未將000地號土地上系爭建物出租予廟宇使用，系爭通行地自無供廟方或信眾通行之必要，益徵系爭通行地並非供不特定公眾通行所必要，縱曾因合併後之00地號土地，或合併前之各該地號土地上有尚未經規劃、利用之空地致遭他人一時停車占用，亦不能以該事由據以認定系爭通行地係供不特定公眾通行所必要。
是被上訴人目前不能就系爭通行地為排他性之使用，係因上訴人所有之000地號土地對系爭通行地有袋地通行權存在，並非系爭通行地已具有既成道路之公用地役關係，可以認定。]
[⑹上訴人雖又主張兩造間已有無償通行系爭通行地之協議乙節，惟上訴人未能提出任何協議之證明，至於被上訴人購入系爭通行地前，其前手未制止上訴人通行系爭通行地，可能只是因為當時對土地暫無開發、利用之計畫，基於敦親睦鄰之原因而給予一時方便，不能因此即認定被上訴人之前手已同意上訴人能永久無償通行及被上訴人購買系爭土地後亦須承受該協議之事實。
上訴人主張系爭通行地為既成道路，且兩造間已有無償通行之協議，故其無給付通行之償金之義務，均非可採。
上訴人復主張依前案判決，00-0地號土地難以作為通路以外之用途，被上訴人是否因系爭通行地供公眾通行而受有損害，實屬有疑，縱被上訴人受有損害，亦係因其所有之000地號土地亦有通行之必要所致，不應全由上訴人負擔等節，惟被上訴人原可就其所有之系爭通行地為排他性使用，現因上訴人有袋地通行權致其所有權受到限制，自難認被上訴人未受有損害。綜上，被上訴人依民法第787條第2項規定，請求上訴人給付通行系爭通行地之償金，自屬有據。]
[㈡被上訴人得請求如附表所示償金：
⒈按民法第787條所稱之償金，係指通行權人之適法通行行為致通行地所有人不能使用土地所受損害之補償而言，該償金之計算標準與支付方法，民法雖未設有規定，惟核定該給付，仍應先確定通行地之位置與範圍，並斟酌通行地所有人所受損害之程度，即按被通行土地地目、現在使用情形，以及其形狀、附近環境、通行以外有無其他利用價值、通行權人是否獨占利用、通行期間係屬永久或暫時等具體情況而定，至通行權人因通行所得之利益，則非考量之標準。
又行使通行權既屬繼續性質，則通行地所有人所受之損害，亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫，其損害亦有所不同，自難預先確定其損害總額，從而支付償金之方法，應以定期支付為適當（最高法院94年度台上字第2276號、88年度台上字第3040號判決意旨參照）。且解釋上償金係補償土地所有權人不能使用土地之損害，即與損害賠償之性質相當，衡之土地供人通行後，所有權人即不得自由使用、收益，而土地使用、收益之對價，依社會通念即為租金，故土地因他人行使通行權，致該部分土地不能自由使用、收益，則土地所有權人所受損害即應該相當於租金為當。
又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文；另依同法第105條規定，上開規定於租用基地建築房屋亦準用之；且土地法施行法第25條規定，土地法第97條所謂土地價額，依法定地價，而土地法第148條規定，土地所有權人依該法規定所申報之地價，為法定地價。準此，被上訴人得請求償金之上限，自應以系爭通行地申報地價年息百分之10為限。且租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報地價年息百分之10最高額。]
⒉查系爭通行地使用分區、類別均為空白，有土地登記謄本在卷可憑（原審卷第72至74、80至82頁）。又系爭通行地位處嘉義市東市場商圈，有嘉義市政府、學校、公園等設施在附近，生活便利且具有經濟效益，再參酌系爭通行地之形狀、現使用情形及被上訴人應容忍上訴人通行所受之損害等情形，本院認本件應以相當於系爭通行地申報地價年息百分之6計算償金為妥適。又系爭通行地中00-0地號土地，於109年1月、111年1月之申報地價分別為每平方公尺16,000元、15,520元；000-0地號土地，於109年1月、111年1月之申報地價分別為每平方公尺15,191.8元、15,520元(原審卷第72、235、80、237頁)，為兩造所不爭執（不爭執事項㈦），則依被上訴人所請求自前案判決確定時起，即自110年6月1日起至111年2月28日止共計9個月應給付之償金，及自111年3月1日起至系爭通行權消滅日止之按年應給付之償金，計算結果應如附表所示，可以認定。
⒊上訴人雖主張00-0、000-0地號土地均係為供通行而分別自00、000地號土地分割出之畸零地，對照00、000地號土地之申報地價，足認系爭通行地之申報地價有過度膨脹之情事，故應以申報地價年息百分之2計算償金為適當乙節。查00地號土地於111年1月之申報地價為每平方公尺7,510元，000地號土地於107年1月之申報地價為每平方公尺7,383.2元，有土地登記謄本在卷可查（本院卷一第181頁、原審卷第23頁），固與系爭通行地之00-0、000-0地號土地於111年1月之申報地價均為每平方公尺15,520元有所差距，然參酌同為前案確定判決確認應提供通行之00-0地號土地附圖D部分，該地號於111年1月份之申報地價為每平方公尺19,400元，更高於系爭通行地同時期之申報地價，再對照00-0、000-0、00-0地號土地於111年1月之公告現值均為每平方公尺57,000元，尚難認系爭通行地及00-0地號土地之申報地價有高估之情形，實則係因上開3筆土地地處繁榮熱鬧之市場商圈，商業活動興盛，故不論申報地價或公告現值均較合併000地號等多筆土地，但大部分面積已非處於市場商圈之00地號土地（依上開土地登記謄本所示，於111年1月之公告現值為每平方公尺28,392元）為高，是上訴人以前開土地申報地價之差異，據以主張以系爭通行地以申報地價年息百分之6計算償金仍屬過高，尚屬無據。至於上訴人另提出上證4之湖美一路建地出租廣告（本院卷一第213至217頁），因距離系爭通行地已甚遠，有被上訴人提出之相同廣告及Google地圖在卷可查（同卷第351至359頁），自無供參考之餘地。
⒋按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。本件關於自110年6月1日起至111年2月28日止之償金部分，屬於未定期限之金錢債務，查被上訴人起訴狀繕本於111年4月8日寄存送達予上訴人顏O弘，於同年4月18日發生送達效力；於同年4月6日送達予上訴人顏O鋒，有送達證書為證……」。
二、請求履行契約等~「其父委任對造交付贈與款(第三人利益契約)，對造尚有部分款項未交付，依繼承、委任及不當得利之法律關係，請求給付該未交付款項本息及遲延利息Vs.對造否認有委任關係，並主張其父與對造係合夥關係」及「所謂爭效點及其適用」
就此，最高法院111年度台上字第1264號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSV%2c111%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c1264%2c20230823%2c1&ot=in 謂「……
理 由
一、本件上訴人陳宋0傑與陳宋O、陳宋O穎（下合稱陳宋O傑3人）以渠父陳宋O(於民國103年4月5日死亡）生前委任對造上訴人李O英、陳O盛（下合稱李O英2人）交付贈與款新臺幣（下同)3,100萬元（下稱系爭贈與款）與陳宋O傑，迄尚有1,174萬2,920元未交付，爰依繼承、委任及不當得利之法律關係，第二先位之訴，請求李O英2人給付陳宋O傑該未付金額本息；備位之訴，依不當得利規定，請求李O英2人給付該金額本息予陳宋O傑3人公同共有，此部分訴訟標的對於陳宋O傑3人必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，陳宋O傑上訴之效力，及於同造未提起上訴之陳宋O、陳宋O穎，爰將之併列為上訴人，合先敘明。
二、陳宋O傑3人主張：陳宋O於99年3月間出售所有坐落臺北市大安區通化段6小段175地號等10筆土地（下稱系爭土地），得款約8億餘元，贈與陳宋O傑3,100萬元，惟為規避贈與稅，乃將該款項交付李O英2人，委任渠等轉交與陳宋O傑。詎陳宋O於103年4月5日因車禍死亡後，李O英2人竟自同年7月起停止交付贈與款，迄僅交付陳宋O傑1,925萬7,080元，尚有1,174萬2,920元（下稱系爭差額）未交付。陳宋O委任李O英2人交付款項之契約（下稱系爭契約)，為第三人利益契約，陳宋O傑得直接請求渠2人給付；縱認陳宋O傑不得直接請求給付，惟該委任事務具有持續性，不因陳宋O死亡而消滅，且得由陳宋O傑3人繼承，而請求李O英2人交付系爭差額予陳宋O傑。倘認系爭契約已消滅，李O英2人亦無保有該差額之法律上原因等情。爰陳宋O傑依民法第269條規定，第一先位聲明，請求李O英2人給付1,174萬2,920元，及加計法定遲延利息；陳宋O傑3人依系爭契約及繼承之法律關係，第二先位聲明，請求李O英2人給付陳宋元傑1,174萬2,920元本息；備位聲明，依不當得利規定，求為命李O英2人給付1,174萬2,920元本息與陳宋O傑3人公同共有之判決。
三、李O英2人則以：陳宋O並無委託伊轉交系爭贈與款與陳宋O傑，縱有委託，亦僅屬轉交，陳宋O傑無直接請求權，且系爭契約因陳宋O死亡業已消滅，陳宋O傑3人不得據為請求。又伊與陳宋O共同投資多筆不動產，有共同投資或合資關係（下稱系爭合資關係），陳宋O死亡視為退夥，應結算合夥財產，陳宋O傑3人竟否認伊之合資權利，拒絕結算返還出資及利潤，復訴請伊給付系爭差額，違反誠信原則，且屬權利濫用。另伊有交付陳宋O傑如原判決附表（下稱附表）編號一、二、三所示支票共1,785萬4,684元，而對陳宋O傑有返還該款項之債權，得以之為抵銷或清償系爭差額，陳宋O傑3人已無餘額得為請求等語，資為抗辯。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[四、原審廢棄第一審所為陳宋O傑3人備位之訴勝訴之判決，就其先位之訴將第一審所為渠等敗訴之判決，一部予以廢棄，改依第二先位聲明，判命李O英2人給付陳宋O傑776萬6,816元本息，一部予以維持，駁回陳宋O傑3人之其餘附帶上訴，係以：依李O英2人不爭執真正之陳宋O手寫稿記載：「賣敦南土地……總價937,000,000×0.082＝76,834,000」、「轉元O：31,000,000；O潔20,000,000；O穎20,000,000」、「借陳師兄（指陳O盛）：40,000,000」等語，其金額合計1億8,783萬4,000元，核與陳宋O於99年3月間交付李O英2人分別兌領面額各為1億元及8,783萬4,000元支票2紙（下稱系爭支票）之情相符，堪認陳宋O確有委任李O英2人轉交系爭贈與款與陳宋O傑，且經渠2人允諾，而成立委任契約。
又李O英2人於99年3月12日匯款1,100萬元與陳宋O傑，並於99年4月9日至103年2月間，陸續存入計825萬7,080元至陳宋O傑永豐銀行萬華分行帳戶，為兩造所不爭。
該825萬7,080元，係陳宋O將系爭贈與款項交付李O英，委託李O英轉交陳宋O傑3,100萬元中之部分款項，為臺灣高等法院106年度重上字第189號（下稱第189號）民事確定判決所認定，李O英、陳宋O傑均為第189號事件之當事人，李O英於本件訴訟既未提出新訴訟資料以推翻該確定判決之判斷，該確定判決判斷又無顯然違背法令之情形，其自不得再為相反之主張。]
至陳O盛雖非該事件之當事人，然其於本件所為答辯與李O英在第189號所主張者相同，且亦未提出新訴訟資料以推翻該確定判決之判斷，其與李O英於本件所為共同答辯，即無足採。
另依李O英2人所提與陳宋O間之投資不動產明細，並未包含系爭土地，足徵陳O棋委任李O英2人轉交系爭贈與款，與系爭合資關係無涉，無應一同結算之問題。是李O英2人尚有系爭差額1,174萬2,920元未交付。
而陳宋O僅委託李O英2人轉交系爭贈與款，難認有認可陳宋O傑得直接請求給付之意思，陳宋O傑依民法第269條第1項規定，直接請求李O英2人給付，尚屬無據。
又陳宋O已將系爭贈與款項交付李O英2人，委託李O英2人陸續轉交與陳宋O傑，有如前述，系爭契約之委任事務具有持續性，於陳宋O傑收受全部贈與款之前，不因陳宋O死亡而消滅，陳宋O傑3人繼承後，得請求李O英2人依陳宋O之指示，給付系爭差額與陳宋O傑。
再者，李O英2人自承附表編號三所示面額397萬6,104元之支票，係渠2人於陳宋O死亡後始交付與陳宋O傑，固難認係因陳宋O有調度資金需求而交付，惟該支票既經陳宋O傑兌領，依陳宋O傑所提權利讓渡切結書等件，又無從證明係李O英2人給付「榮耀天璽」建案11樓房地與北投和峰建案B1-10房地互換之差價，則李O英2人抗辯係以該支票清償系爭贈與差額，堪以採信。
至李O英2人雖另抗辯：板橋畫世紀建案B8-13樓房地係伊借用陳宋O傑名義登記，為取回該房地，伊有簽發附表編號一所示面額計1,158萬元支票與陳宋O傑兌領，作為形式買賣價金，得以之為抵銷或清償系爭贈與差額等語，惟與其在第189號事件中主張附表編號一所示支票之票款，係以陳宋O交付之系爭支票中之1,158萬元支付已有不符，且依其所陳與陳宋O之合作模式，均由渠等負責尋找、決定、議約、簽約購買、管理標的物、決定何時出售及售價，出售得款後各自取回出資，盈餘各分配2分之1等情，難認該B8-13樓房地係以李O英名義訂約、付款，即認為其出資購買而借名登記於陳宋O傑。
再參以陳O盛之子陳O智於臺灣臺北地方法院104年度訴字第3048號事件所提答辯狀，可知陳宋O與李O英2人共同投資之畫世紀建案包含B8-13樓房地共4戶，該B8-13樓房地以1,158萬元出售與李O英，該4戶房地業經陳宋O與李O英於100年間結算完畢。附表編號一所示票款既於畫世紀建案投資案中結算完畢，李O英2人自無從以之為抵銷或清償系爭差額。
又李O英係將附表編號二所示10紙支票交付與陳宋O，其與陳宋O間因系爭合資關係有資金往來，復未能證明陳宋O收受該支票無法律上之原因，則其抗辯對陳宋O傑3人有票款償還債權，得與系爭差額請求為抵銷或清償系爭差額云云，亦難認有據。
系爭差額1,174萬2,920元扣除陳宋O傑已兌領附表編號三所示票款397萬6,104元後，尚餘776萬6,816元，陳宋O傑3人得請求李O英2人如數給付。陳宋O傑3人所為第二先位聲明既有理由，無須就其備位聲明為裁判。綜上，陳宋O傑依民法第269條第1項規定，第一先位聲明，請求李O英2人給付伊系爭差額本息，為無理由，不應准許；陳宋O傑3人依繼承及系爭契約，第二先位聲明，請求李O英2人給付陳宋O傑776萬6,816元，及自107年7月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬正當，應予准許，逾此金額之請求，即屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
[五、按判決理由之爭點效，須於對立之同一當事人間不同之訴訟事件，始有適用。
原審既認定陳O盛並非第189號事件之當事人，竟又以其未提出新訴訟資料以推翻該確定判決之判斷，即認其與李O英所為共同答辯為無足採，自有可議。]
其次，陳O盛於事實審即抗辯：伊未受陳宋O委託交付系爭贈與款予陳宋O傑等語（見一審卷㈠第129頁）。又陳宋O傑3人於另案僅以李O英為被告，主張陳宋O委由李O英交付陳宋O贈與款2,000萬元，尚有479萬元2,820元未給付，而訴請李O英給付該金額本息等情，
陳宋O傑於該事件亦主張：陳宋O生前委託李O英轉交贈與款予陳宋O等3人之事實，業經第189號判決認定在案等語，有臺灣高等法院108年度上字第909號民事判決可稽(見原審卷㈢第449至451頁）。則陳O盛是否亦受陳宋O委任交付系爭贈與款，即滋疑義。此關涉李O英2人是否應負給付責任及其金額，自屬重要防禦方法，原審就此恝置不論，未說明何以不足採之理由，即為不利李O英2人之認定，亦有理由不備之違法。
又倘陳宋O未委任陳O盛交付系爭贈與款與陳宋O傑，則縱陳O盛有交付附表編號三所示支票與陳宋O傑兌領，是否得認其係基於清償系爭差額之意思而為給付，亦非無再予研求之餘地。
原審未詳加審究，遽認陳O盛係基於清償之意思而交付附表編號三所示支票與陳宋O傑兌領，進而為不利陳宋O傑3人之判斷，未免速斷。兩造上訴論旨，各自指摘原判決於己不利部分違背法令，求予廢棄，均非無理由。……」。
三、確認債權不存在~爭效點及其適用等
就此，臺灣高等法院高雄分院112年度上字第21號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=KSHV%2c112%2c%e4%b8%8a%2c21%2c20230731%2c1&ot=in 謂「……事實及理由
一、上訴人王劉O珠主張：訴外人即伊女兒王O美前透過訴外人林O約向上訴人陳O旺借款新臺幣（下同）570萬元，但已清償100萬元及70萬元各1筆，伊另將名下所有高雄市○○區○○段000地號土地（下稱428地號土地）之所有權移轉登記予陳O旺，以抵償王O美積欠陳O旺之剩餘債務400萬元，故上開570萬元債務已全數清償。王O美嗣於106年間欲向陳O旺再借款200萬元，陳O旺要求伊提供所有之高雄市○○區○○段00地號土地及其上同區段8建號建物（下合稱系爭不動產）為之設定擔保債權總金額240萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），惟系爭抵押權設定完成後，陳O旺卻只借款100萬元，並於106年12月14日預扣2萬元利息後，將98萬元匯入王O美之帳戶內，王O美嗣亦已清償該筆債務，故系爭抵押權所擔保之債權業已全部消滅，然陳O旺卻拒絕塗銷系爭抵押權登記，爰依法提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡陳O旺應塗銷系爭抵押權登記。
二、上訴人陳O旺則以：伊與王O美間之借款糾紛，業經臺灣雲林地方法院108年度訴字651號民事判決（下稱651號判決）認定王O美尚積欠伊240萬元確定在案。王劉O珠所主張之事實既經651號判決確定，其復請求法院裁判，顯違反一事不再理原則（或爭點效）。又428地號土地僅抵償250萬元，王O美確仍積欠240萬元債務未償，系爭抵押權所擔保之債權仍然存在等語為辯。
三、原審判決確認系爭抵押權所擔保之債權逾874,638元之債權不存在，而駁回其餘之訴。兩造均不服，分別提起上訴。王劉O珠上訴聲明：㈠原判決不利於王劉O珠部份廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈確認系爭抵押權所擔保之債權均不存在。⒉系爭抵押權登記應予以塗銷。陳O旺上訴聲明：㈠原判決不利於陳O旺部分廢棄。㈡上開廢棄部分，王劉O珠於第一審之訴駁回。答辯聲明均為：上訴駁回。
四、依卷宗資料及兩造陳述整理不爭執事項如下：
㈠陳O旺於108年間對王O美提起返還借款之訴訟，經651號判決判命王O美應給付陳O旺240萬元本息確定在案，有判決書暨確定證明書在卷可憑（審訴卷第122-128頁），並經本院調閱該卷核閱無訛。
㈡王劉O珠於104年間提供428地號土地供陳O旺設定債權總額200萬元之第二順位普通抵押權，擔保王O美對陳O旺於104年6月5日之金錢消費借貸（651號卷第109-116、143頁）。王劉O珠與陳O旺於104年10月23日書立不動產買賣契約書，契約書記載王劉O珠將428地號土地以430萬元價款出售予陳O旺（651號卷第137-139頁），雙方並約定陳O旺應負責清償428地號土地第一順位抵押權人臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）之貸款債務，陳O旺嗣已清償新光銀行貸款債務共計1,176,273元（其中本金為1,133,194元，本院卷第72頁）。陳O旺於105年11月14日以343萬元將428地號土地出售給訴外人劉O鳳、莊O瑋（本院卷第109-115頁）。428地號土地過戶之代書費為28,080元、印花稅4,300元（本院卷第212頁）。
㈢陳O旺於106年12月14日匯款98萬元給王O美（審訴卷第110頁、本院卷第123頁）。王O美於107年3月間給付陳O旺30萬元，並匯付原判決附表一（下稱附表一）所示款項給陳O旺（訴字卷第171-214頁、本院卷第75頁）。
㈣王O美在106年以前之170萬元借款（王O美主張已全數清償）利息約定為月息1.5分；106年之100萬元借款（王O美主張原要借貸200萬元）約定利息為月息2分，並應於3個月內還款（本院卷第151頁）。
㈤王劉O珠於106年12月間提供系爭不動產供陳O旺設定債權總額240萬元之第五順位普通抵押權（路專字第010510號），擔保王O美對陳O旺於106年12月11日之金錢消費借貸，債務清償日為107年12月10日，利息、遲延利息、違約金均按中央銀行標準利率計算（即系爭抵押權，審訴卷第31-39頁）。
五、本院論斷：
㈠本件有無確認利益？
按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決要旨參照）。王劉O珠主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為陳O旺所否認，足認兩造間就系爭抵押權所擔保之債權存否不明確，致王劉O珠在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，而此不安之危險，得以本件確認判決除去之，是認王劉O珠有即受確認判決之法律上利益而得提起。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[㈡本件有無既判力或爭點效之適用？
陳O旺辯稱系爭抵押權係擔保王O美對伊之借款債務，而651號判決業已認定王O美積欠伊240萬元本息確定在案，應有既判力或爭點效之適用云云。惟：
⒈按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，有既判力，當事人不得就該法律關係更行起訴，此觀民事訴訟法第249條第1項第7款、第400條第1項之規定自明。
而訴訟法上所謂一事不再理原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。所謂同一事件，則指同一當事人就同一訴訟標的法律關係，求為相同或相反或可以代用之判決而言。]
[又所謂爭點效，乃法院於前訴訟之確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於辯論結果而為判斷者，除有顯然違背法令、新訴訟資料足以推翻原判斷、原判斷顯失公平或前訴訟與本訴訟所得受之利益差異甚大等情形外，應解為在同一當事人間、就與該重要爭點有關所提起之本訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。]
[⒉查651號判決之當事人係陳O旺及王O美，並非陳O旺與王劉O珠，王劉O珠縱與其在本件之訴訟代理人王O美有母女關係，仍不失為獨立當事人之地位，即不該當前開所謂「同一當事人」之要件。
況本件為請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在並塗銷系爭抵押權登記之訴訟，與651號判決係依借貸關係請求給付款項，係屬不同之訴訟標的，二者並無相反或可以代用之關係，且系爭抵押權所擔保之債權是否已因清償或其他原因消滅，亦未在651號判決中調查相關證據資料，並由兩造予以辯論，揆諸上開說明，自不受651號判決既判力效力所及，亦無爭點效之適用。]
陳O旺雖舉最高法院110年度台上字第217號判決為其上開辯解之論據（本院卷第15頁），然細繹該判決記載：「…原審本於上開見解，以先位之訴依系爭契約請求部分，其當事人、訴訟標的與另案相同，且其先位聲明內容為另案聲明內容所能代用，而認本件與另案為同一事件，兩造及法院應受另案判決既判力之拘束…」等語，其前提仍係「當事人、訴訟標的與另案相同」，與本件及651號判決二案之當事人及訴訟標的均不相同之案例事實並不相同，自無適用餘地，是陳O旺上開所辯，並無可採。
[㈢系爭抵押權所擔保之債權是否存在？應否塗銷？
⒈按抵押權係就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，惟基於增進擔保制度之活絡，促使發揮經濟上之功能，其從屬性應隨社會需求而緩和並從寬解釋，而依金錢借貸之交易習慣，當事人經數次借貸、部分清償後，再就累計未償餘額設定抵押權為擔保之情形，所在多有，故抵押權之設立及登記，僅於依當事人合意之內容及登記上之記載，擔保債權無從特定，或擔保債權不成立、無效、被撤銷、未曾發生或依其他情形無發生可能性時，始可謂違反抵押權設定之從屬性（最高法院109年度台上字第522號判決要旨參照）。]
⒉兩造就系爭抵押權係為擔保王O美對陳O旺之借款債務，而王O美自104年間即陸續向陳O旺借貸共計570萬元，王O美事後已清償100萬元、70萬元各1筆，並由王劉O珠以428地號土地抵償一部債務，陳O旺於106年12月間再借款100萬元給王O美，王O美已清償此筆債務其中之30萬元等節，並無爭執。
王劉O珠主張428地號土地係以400萬元價格抵償王O美之負債，故在系爭抵押權設定前，王O美已無積欠陳O旺債務，王O美於106年間原欲向陳O旺借貸200萬元乃設定系爭抵押權，然陳O旺僅交付100萬元借款，王O美嗣亦已全數清償云云。
陳O旺則辯稱428地號土地僅抵償250萬元債務，迄至系爭抵押權設定前，王O美尚積欠170萬元，王O美於106年12月欲再借貸100萬元，乃累計前款設定系爭抵押權，王O美事後僅清償30萬元，共尚積欠240萬元等語。查：
⑴就70萬元債務部分：
①王O美於651號判決事件中自承系爭抵押權設定完後，陳O旺借貸的100萬元，已還30萬元，尚積欠陳O旺70萬元，並同意給付70萬元等語（651號卷第49、52、69、71-72、73頁），651號判決並據此認定王O美確有積欠陳O旺此筆70萬元債務（見該判決書理由欄第三、㈣項及第五、㈡項所載），而651號判決於王O美、陳O旺間有既判力，故王O美就其向陳O旺借貸之100萬元借款，其僅清償30萬元，而尚積欠70萬元之事實，堪以認定。
②王劉O珠雖主張上開70萬元業已清償完畢，然王劉O珠原於起訴狀中稱：…抵押權設定完成後，陳O旺反悔只同意借款100萬元，其後王O美已償還陳O旺該筆借款30萬元，故現今只欠陳O旺70萬元等語（審訴卷第13頁）；復於110年8月13日之民事變更訴之聲明狀陳稱：王O美另外有經由林O約還款給陳O旺587,000元，故目前僅積欠陳O旺113,000元等語（訴字卷第37頁）；再於111年3月22日言詞辯論期日陳稱已將70萬元還給林O約，是陳O旺的小弟等語（訴字卷第87頁），前後反覆不一。又王劉O珠提出資為所謂王O美還款587,000元之證據，係王O美自書105年2月至106年3月間之還款紀錄（訴字卷第42頁），顯然與上開在106年12月間才借貸之70萬元欠款無關；
且王O美亦稱上開（還）款項是570萬元的，我跟林O約說這些錢要給陳O旺等語（本院卷第213頁），益證所謂587,000元還款與70萬元之借款債務無關。
況證人林O約證稱：王O美沒有透過我把錢還給陳O旺，陳O旺直接跟王O美拿，只有利息錢透過我等語（訴字卷第235頁），明確否認王O美曾交付其70萬元還給陳O旺。
是王劉O珠主張王O美已透過林O約清償該70萬元債務云云，已乏依據。
佐以王O美事實上仍持續支付70萬元之利息給陳O旺（詳後述），王劉O珠亦未提出其他證據以實其說，其主張王O美已清償該70萬元債務云云，並無可採。
惟王O美原係向陳O旺借貸100萬元，然陳O旺僅交付98萬元，為兩造所不爭執，並有陳O旺提出之匯款申請書回條翻拍照片（訴字卷第76頁）可憑，則此部分之剩餘債務應為68萬元（計算式：98萬-30萬=68萬）。
⑵就170萬元部分：
①王O美在系爭抵押權設定前，原積欠陳O旺570萬元，王O美已清償其中170萬元，王劉O珠並提供428地號土地抵償一部債務，為兩造所不爭執。
又王劉O珠與陳O旺就428地號土地書立之不動產買賣契約書記載交易價格為430萬元（651號卷第137-139頁），陳O旺於651號事件中亦不爭執上開土地係以價金430萬元出售（651號卷第131頁），而就428地號土地當初究以若干價額計算抵償陳O旺之債務乙節，王O美於651號事件中供稱：移轉428地號土地給陳O旺時並沒有講要抵銷多少錢，那時他說抵沒有講清楚，我都以為是抵250萬元等語（651號卷第52-53頁），其並曾傳LINE訊息予陳O旺表示：「當初路竹那塊地也只有抵250、你們賺錢」（本院卷第135頁），王O美嗣雖辯稱上開訊息有遭更改云云，但並未提出任何證據以實其說，自難採信。則陳O旺稱該地係抵償250萬元等語，並非全然無憑。
②證人林O約固證稱：428地號土地折抵多少錢我不清楚，土地好像有跟新光銀行借錢，好像是折抵400萬元，新光銀行貸款是陳O旺拿現金去還，金額是100多萬元，該地是公園預定地，陳O旺是以公告地價購買，幫忙塗銷（抵押）。104年談428地號土地買賣價金我聽到的是400萬元，土地原有設定100多萬元，陳O旺說要幫忙塗銷，陳O旺說含抵押的100多萬元，全部要折抵400萬元等語（訴字卷第234-235頁、第239頁）。
是依證人林O約所述，428地號土地折抵之價金400萬元其中包括該地原設定之100多萬元抵押債務，而428地號土地之第一順位抵押權人新光銀行係在98年12月間設定擔保債權總額144萬元之抵押權，債務人為王劉O珠（651號卷第141頁），然王劉O珠本人與陳O旺間並無金錢借貸往來，王O美則自104年起始與陳O旺有金錢借貸往來，是以該筆向新光銀行抵押借款之債務顯為王劉O珠之個人債務，陳O旺原無代償之義務，陳O旺清償該筆銀行債務，顯僅係將428地號土地交易價款之一部轉付代償，故428地號土地交易價值應扣除代償之銀行貸款後，剩餘款項始為王O美可用以抵償積欠陳O旺債務之部分，否則陳O旺豈非平白背負原非自身之銀行貸款債務？
又新光銀行設定之抵押債務為144萬元（651號卷第141頁參照），428地號土地如以折抵400萬元價金計算，扣除上開抵押債務後，剩餘256萬元（計算式：400萬-144萬＝256萬），該餘款與陳O旺所稱抵償數額250萬元較為相近，益證陳O旺所辯428地號土地係以250萬元抵償之語，應較符合事實。
③又王劉O珠提出王O美手寫記載於105年至106年3月21日經林O約之手共計還款587,000元給陳O旺之記錄1紙（訴字卷第42頁）為證，王O美並稱上開款項是570萬元的，我跟林O約說這些錢要給陳O旺等語（本院卷第213頁）。
姑不論林O約否認除利息錢外，曾經手王O美交付之其他錢款還給陳O旺（訴字卷第235頁），如依王劉O珠之主張，428地號土地係以400萬元價格抵償積欠陳O旺之債務，則王O美原欠款570萬元，扣除其前清償之100萬元、70萬元，於104年10月間以土地抵償400萬元債務後，該570萬元即已全數清償完畢，何以王O美會在105、106年間仍陸續透過林O約還款共計587,000元？
王O美就此雖辯稱：因當時不認識陳O旺，都是透過林O約，林O約說陳O旺叫他來收錢，因為認為虧欠陳O旺，陳O旺認為還款不夠，利息不夠，也沒有說要支付到什麼時候，我當時也忙，所以沒計算還款多少錢云云（本院卷第212-213頁）。
然此與林O約證稱428地號土地抵價是王O美、陳O旺自己講的（訴字卷第234頁）相違，且王O美已於104年10月以土地與陳O旺結算債務抵償，如當時確係以400萬元抵償結清債務，債務歸零之情況顯而易察，豈有僅因「虧欠」即繼續任令陳O旺無限期收取利息之理，王O美上開所述顯然違反經驗、論理法則。依王劉O珠所稱之還款情形，反適足證明428地號土地抵償積欠陳O旺之債務數額並非400萬元，王O美始需持續付息還款。
④王O美於附表一所示時間陸續匯付如附表一所示款項給陳O旺，而王O美就106年以前之170萬元借款利息約定為月息1.5分；106年之100萬元借款利息為月息2分，王O美已清償其中30萬元，為兩造所不爭執。故上開二筆借款之利息分別為月息25,500元（計算式：170萬元×1.5％＝25,500元）、14,000元（計算式：70萬元×2％＝14,000元）。而觀附表一所示之匯款情況，王O美多在同一個月之月初、月末分別匯付2筆款項，匯款金額多為14,000元、25,500元，部分款項有所增減應係拖欠或補差額所致，此參陳O旺提出王O美LINE傳訊有請求延期、借款（本院卷179-189頁、651號卷第205-211頁）之情況，證人林O約亦稱王O美曾有拖欠利息錢情形（訴字卷第236頁）可知。
且王O美供稱：14,000元是70萬元的那筆，25,500元是補貼陳O旺等語（本院卷第213頁），並於651號事件中供稱：每月匯25,500元是170萬元月息1.5分的利息（651號卷第70頁），足見所謂「25,500元是補貼陳O旺」係針對170萬元之債務而言，而王O美所謂虧欠補貼云云，並無可採，已如前述。
則以王O美在107年以後，仍每月持續分按本金70萬元、170萬元之約定利息支付陳O旺之情觀之，該二筆借貸債務顯尚未清償完畢。佐以王O美與陳O旺間除前開70萬元債務外，尚另積欠170萬元債務乙節，亦經651號判決確認在案，而依王劉O珠提出之相關事證，難令本院獲致428地號土地係抵償積欠陳O旺之400萬元債務之有利心證，王劉O珠主張其以428地號土地抵債後已完全清償該170萬元債務云云，自非可採。
⑤428地號土地應係抵償250萬元，業如前述，則王O美原積欠之570萬元扣除已清償之100萬元、70萬元及抵償之250萬元後，尚餘本金150萬元（計算式：570萬元-100萬元-70萬元-250萬元＝150萬元）欠款。又陳O旺供稱王O美原先借款是月息2分，先前已積欠若干利息未償，加上代書費、印花稅等費用，雙方在106年7月初口頭協議本金改以170萬元計算，月息則改以1.5分計算（本院卷第157-161頁），而王O美事後確實係以本金170萬元、月息1.5分支付利息，已如前述，且依陳O旺自行整理提出王O美給付利息之資料，王O美亦係自106年8月開始匯付25,500元（本院卷第191頁），是陳O旺辯稱王O美尚欠其170萬元債務，固有所據。
惟428地號土地之交易價格為430萬元，陳O旺代償新光銀行之貸款債務共計1,176,273元（其中本金為1,133,194元），均如前述，而該地交易係以公共設施保留地移轉，無須繳納土地增值稅（651號卷第189頁），交易所需之代書費為28,080元、稅金為4,300元（本院卷第212頁），故扣除清償新光銀行之債務、代書費、稅金及250萬元抵償價後，428地號土地應尚餘591,347元價金（計算式：430萬元-1,176,273元-28,080元-4,300元-250萬＝591,347元），陳O旺雖稱剩餘款項是支付相關稅金、代書費等語（本院卷第152頁），但此部分業經扣除如前述，陳O旺復未提出其他證據證明上開剩餘款項用途及流向，佐以王O美、陳O旺當時應僅係約略估算償付銀行貸款後尚可用以抵償之數額，則事後既已可明確計算銀行貸款之剩餘金額，依雙方當時之真意，上開餘款591,347元自亦應用以抵償王O美之債務，是以，此部分剩餘債務應為1,108,653元（計算式：170萬元-591,347元＝1,108,653元）。
⑶從而，王O美尚欠債務應為1,788,653元（計算式：68萬元＋1,108,653元＝1,788,653元）。
⒊系爭抵押權登記內容記載「擔保債權總類及範圍：擔保債務人對抵押權人於106年12月11日之金錢消費借貸」（審訴卷第39頁）。王劉O珠雖稱設定系爭抵押權係擔保原欲向陳O旺借貸之200萬元，但陳錦旺僅借100萬元云云。然陳O旺於106年12月14日匯款98萬元給王O美，而王O美於107年3月9日匯還30萬元給陳O旺，王O美事後在同年4、5月、10月間僅一再向陳O旺表示可否再借款（本院卷第181、187頁），未曾反應陳O旺尚未交付原先講好要借的剩餘款項，且無異議地匯付如附表一所示利息，復參以王O美原尚欠170萬元前債未償，陳O旺如未取得相當之擔保，衡情應無再另外借貸200萬元之理，而當事人經數次借貸、部分清償後，再就累計未償餘額設定抵押權為擔保之情形，所在多有，是陳O旺辯稱係累計之前欠款而設定系爭抵押權，系爭抵押權所擔保者乃前債170萬元，及該次借貸之餘款70萬元等語，應堪採信。
⒋兩造並不爭執就170萬元部分借款（本金餘1,108,653元）之約定利息為月息1.5分，70萬元部分（本金餘68萬元）利息則為月息2分，並應於106年12月借款後3個月內還款。又證人林O約證稱：「（問：王O美有無透過你，錢拿給你把錢還給陳O旺？）陳O旺直接跟王O美拿，沒有透過我。只有利息錢透過我。（問：王O美說105年2月2日、106年3月24日分別匯款75,000、150,000元總額是225,000元，這是什麼錢？）這是給陳O旺的利息錢。75,000元是要給陳O旺的利息錢，當時有拖欠到，是給陳O旺三個月的利息錢一次匯款。106年3月24日是我向王O美借款，因為我無法還錢，所以我跟王O美說我每月先幫他還利息，每月25,000元幫忙還了3個月，是15,000匯款的三個月後，之後就是陳O旺跟王O美兩人自己處理，我沒有參與」等語（訴字卷第235-236頁），故王O美縱有透過證人林O約支付利息亦為106年3月以前的事，而王O美與陳O旺就此筆借款於106年7月初議定本金改以170萬元計算、月息降為1.5分，已如前述，且依陳O旺提出之紀錄，王O美亦係自106年8月開始繳息，故此筆債務應自106年8月1日起息；70萬元借款部分，原既約定應於106年12月借款後3月還款，故其起息日應自107年4月1日起算，另本筆借款之約定利率超過法定最高利率，且約定最高利率自110年7月20日開始調降為16％（民法第205條、民法債編施行法第36條第5項參照），從而依上述各筆借款本金、起息日、約定利率（超過法定最高利率者，以法定最高利率計算）計至本件言詞辯論終結日止，王春美之利息債務應為如附表A所示共計1,796,559元（元以下四捨五入），而王O美已支付如附表一所示共計738,045元利息，另依陳O旺自行提出王春美支付利息之紀錄（本院卷第191-197頁），附表一尚漏計106年8月至12月、107年2月3日、107年4月3日、107年5月15日、107年8月3日、107年7月19日共計232,000元之利息，故王O美共已支付970,045元（計算式：738,045元＋232,000元＝970,045元）利息，尚積欠利息債務826,514元（計算式：1,796,559元-970,045元＝826,514元）。從而，王O美尚積欠陳O旺債務2,615,168元（計算式：本金68萬元＋本金1,108,653元＋利息826,514元＝2,615,168元），王劉O珠主張已清償全部欠款云云，並無可採。
⒌系爭抵押權登記內容雖記載「利息、遲延利息、違約金均按中央銀行標準利率計算」，然此僅表示在該登記內容範圍內之利息、遲延利息、違約金為抵押權擔保效力所及，日後實行抵押權時該部分債權有優先受償之權利，並不影響陳O旺得依其與王O美之約定請求其他利息債權之權利。而王O美仍尚積欠陳O旺2,615,168元債務，已如前述，已超逾系爭抵押權登記之240萬元債權額，則王劉O珠主張系爭抵押權所擔保之債權已全數因清償而消滅，並請求塗銷登記，即無理由，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷登記，均無理由，應予駁回。原審判決確認系爭抵押權所擔保之債權逾874,638元之債權不存在，尚有未恰，陳O旺上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至其餘部分，原審駁回上訴人之請求，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持，王劉素珠上訴論旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。……」。
貳、小結
按所謂爭點效，乃法院於前訴訟之確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於辯論結果而為判斷者，除有顯然違背法令、新訴訟資料足以推翻原判斷、原判斷顯失公平或前訴訟與本訴訟所得受之利益差異甚大等情形外，應解為在同一當事人間、就與該重要爭點有關所提起之本訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。
爰在本文壹三判決(臺灣高等法院高雄分院112年度上字第12號民事判決)中，法院係認「……查651號判決之當事人係陳O旺及王O美，並非陳O旺與王劉O珠，王劉O珠縱與其在本件之訴訟代理人王O美有母女關係，仍不失為獨立當事人之地位，即不該當前開所謂「同一當事人」之要件。
況本件為請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在並塗銷系爭抵押權登記之訴訟，與651號判決係依借貸關係請求給付款項，係屬不同之訴訟標的，二者並無相反或可以代用之關係，且系爭抵押權所擔保之債權是否已因清償或其他原因消滅，亦未在651號判決中調查相關證據資料，並由兩造予以辯論，揆諸上開說明，自不受651號判決既判力效力所及，亦無爭點效之適用。……」，倘本案法院在認事上無誤的話，本案法院就此所為之論斷，似無不合。
又本壹一判決(臺灣高等法院臺南分院111年度上易字第217號民事判決)中，本案法院係謂「……經查：⑴按學說上所謂爭點效，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論結果所為判斷，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷或原確定判決之判斷顯失公平之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言。
是以「爭點效」之適用，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院111年度台上字第2929號判決意旨參照）。
⑵上訴人於前案對被上訴人及嘉義市政府提起確認通行權存在等訴訟，除依民法第787條規定主張上訴人所有之000地號土地有袋地通行權外，並主張被上訴人所有之原000、00-0地號及嘉義市政府管理之00-0地號等3筆土地皆為既成道路而具有公用地役關係（原審卷第28至29頁）。
前案確定判決則依民法第787條規定，判決上訴人所有之000地號土地，對被上訴人所有之系爭通行地及嘉義市政府管理之00-0地號土地附圖D部分有袋地通行權存在，
且於判決理由中認定「①原告（即本件上訴人）主張通行本件000地號土地，如附圖B方案斜線所示部分土地已經幾十年的事實，縱然是真正的，但是公用地役關係必須是不特定的公眾通行所必要。依據附圖所示，環繞本件000地號土地如B方案斜線所示部分土地四周的，只有00-0、000-0、000、000地號土地，鄰近的則有000、000地號土地。而本件00-0地號土地本身就是道路用地；000地號土地是利用建築房屋後所留空地通往蘭井街，已經認定如前，則其北側鄰地000地號土地，當然也是直接通往蘭井街而沒有通行本件000地號土地的必要，足以認定通行使用前述斜線所示部分土地的人，最多應該只有本件土地及000地號土地的使用人而已，該部分土地並不是供不特定民眾通行所必要，原告也沒有提出證據證明該部分土地是既成道路或已經有公用地役關係存在，其主張，自不能採信。②再者，原告幾十年來通行前述土地，土地所有人縱然沒有制止，也可能只是因為土地暫時沒有開發、利用的計畫及基於敦親睦鄰等因素而沒有積極反對而已，土地所有人並不因此負有容忍原告通行的義務。」等情（同卷第35頁），足認就被上訴人所有原000地號土地（包含其後分割出之000-0地號土地），是否屬於既成道路或有無公用地役關係存在，已為前案確定判決訴訟標的即袋地通行權以外，當事人所主張或抗辯之重要爭點，並已經該判決本於兩造辯論結果而為判斷，且無顯然違背法令之情形，至上訴人雖主張其於本件另提出街景圖、航照圖及嘉義市○○街00巷之門牌等新訴訟資料，惟均不足以推翻原判斷（詳後述），原確定判決之判斷亦無顯失公平之情形，則本件兩造間就系爭通行地中000-0地號土地是否為既成道路，或有無公用地役關係存在之前案中重要爭點，已不得再為相反之主張，本院亦不得作相異之判斷。
至於系爭通行地中00-0地號土地，是否為既成道路或有無公用地役關係存在，則未見前案確定判決作出判斷，即無爭點效之適用。……」，如本案法院在認事上無誤的話，則其就此之論斷，也尚無不妥；並就系爭通行地有無成立公有地役關係論斷如下「……⑶按公用地役關係，乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為﹕①須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。②於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。③須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象(司法院大法官會議釋字第400號解釋之解釋文及解釋理由書、最高法院87年度台上字第1842號判決意旨參照）。
⑷被上訴人所有之00地號土地合併自同小段00-0、00-0、00-0、000-0、000-0、000、000、000、000、000、000-0、000-0、000-0等地號土地，及因分割增加同小段00-0、00-0地號土地；上訴人於000地號土地上有門牌號碼嘉義市○○街00巷0號(57年5月1日整編前為○○街00號）之系爭建物，內有3間房間，分別供自己居住、儲藏室及出租予廟宇擺放神轎使用；○○街00巷係坐落於00-0、000-0、00-0地號土地，其中00-0地號土地為道路用地等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈣、㈤、㈥、㈧）。
又上訴人主張於108年4月25日起，被上訴人陸續購入前開土地之前，上訴人及其長輩與鄰里等居民原有兩處對外通行道路，一為通行同小段000、00-0、00-0地號土地至○○街，另一為通行系爭通行地及00-0地號土地至○○街，嗣因前者連同合併前00地號土地出售予蘇洪滿並於其上興建房屋而無法再通行，協商後由蘇O滿於71年9月10日自合併前00地號土地分割出00-0地號土地，供上訴人等鄰里對外無償通行使用，故系爭通行地已長期供上訴人等鄰里通行使用歷時40餘年未曾間斷等情。
惟查，蘇O滿原為00地號土地所有人，嗣於71年9月10日自00地號分割出00-0地號土地，固有臺灣省嘉義縣土地登記簿、地籍異動索引在卷可查（前案卷第111頁、原審卷第84、92頁），但上訴人就其所主張蘇O滿同意提供00-0地號土地，供上訴人等鄰里無償通行乙節，則未能舉證以實其說。
再依上訴人提出之街景圖、航照圖、戶口名簿、門牌證明書、門牌照片、上證1之系爭通行地影片光碟、系爭通行地照片（原審卷第146至152、158、256至278、154、280、282頁、本院卷一第131、133、295至327頁），亦僅能證明系爭通行地曾有供他人通行及至少自57年5月1日起已設為○○街00巷等事實，但仍無從據此即認定系爭通行地，業已符合前揭既成道路成立公用地役關係之要件。
再者，○○街00巷雖坐落於系爭通行地及已編為道路用地之00-0地號土地，但嘉義市政府仍認為系爭通行地及00-0地號土地非屬既成道路，有該府111年10月7日府工土字第0000000000號函附卷可稽（本院卷一第67頁），可見是否設立巷道及是否編為道路用地，均與既成道路之判斷無必然關係。
⑸另000地號土地自75年3月18日至108年2月19日，出售予訴外人胡O峯前為訴外人丁O機所有，有臺灣省嘉義縣土地登記簿及地籍異動索引附卷可佐（本院卷一第174、179頁）。
依證人丁O機於本院證述：購買東門段土地時上面有建物存在，是從上證1影片的巷子進去，小巷道過去還有房子還有另外一個巷道，有2個小巷道，大家都有走，我48年讀大學就來台北了，我去台北之前住在這附近，小巷道就存在，不清楚這巷子如何來的、從何時開始，我買後就沒有走那裡，因為我沒有回去過等語（本院卷二第6至11頁)，固可認其為000地號土地所有人時，該土地須經由系爭通行地而聯外，及其曾於48年間前居住在附近時有通行系爭通行地之巷道之事實，但依其所稱「有2個小巷道，大家都有走」等語，則系爭通行地究竟是否為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，仍有疑問。
復觀之系爭通行地及四周土地之地籍圖（原審卷第41頁）所示，系爭通行地實際上亦僅有上訴人所有之000地號土地，及被上訴人所有之00地號等2筆土地必須通行系爭通行地才能聯外，並無周遭鄰里居民均必須通行系爭通行地才能聯外之事實，倘上訴人未將000地號土地上系爭建物出租予廟宇使用，系爭通行地自無供廟方或信眾通行之必要，益徵系爭通行地並非供不特定公眾通行所必要，縱曾因合併後之00地號土地，或合併前之各該地號土地上有尚未經規劃、利用之空地致遭他人一時停車占用，亦不能以該事由據以認定系爭通行地係供不特定公眾通行所必要。
是被上訴人目前不能就系爭通行地為排他性之使用，係因上訴人所有之000地號土地對系爭通行地有袋地通行權存在，並非系爭通行地已具有既成道路之公用地役關係，可以認定。」，也尚不意外。
至於其他「爭效點及其適用」之相關實務裁判，請參閱本文二所揭判決及下列連結 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/qryresult.aspx?kw=%e6%89%80%e8%ac%82%e7%88%ad%e9%bb%9e%e6%95%88&judtype=JUDBOOK。
| 作者簡介 |
|
楊春吉 |
