文 / 楊春吉
本文相關實務裁判~臺灣高等法院高雄分院110年度上字第76號民事判決等
壹、有關「旅遊契約&消費者保護法」，實務裁判上之見解
一、請求返還旅遊費用~「國外旅遊定型化契約」「給付遲延」「債務不履行」「消費者保護法第51條」「部分團費遭旅行社員工挪用，致為成行，始合意由另一旅行社履約Vs.旅行社否然非其員工，且旅行社與旅客間並無旅遊契約之存在，另外變更後已由其他旅行社履約及成行」及「合意變更為共同承攬」
就此，臺灣高等法院高雄分院110年度上字第76號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=KSHV%2c110%2c%e4%b8%8a%2c76%2c20220525%2c2&ot=in 謂「……事實及理由
壹 程序部分
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2至6款情形，不在此限。民事訴訟法第446條第1項定有明文。依同法第225條第1項第2款規定，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。查變更原告原起訴主張其與變更被告間有旅遊契約存在（下稱系爭旅遊契約），並經變更原告繳納團費共新臺幣（下同）676,000元，詎變更被告拒不履行契約，變更原告不得已另委託訴外人京城旅行社出團，而額外支出費用致受損害，爰依民法第249條第1項第3款、第259條第1、2款、第226條、第203條及第184條第1項規定，起訴請求變更被告給付如附表「原審請求金額」欄（下稱D欄）所示款項。原審判決變更原告全部敗訴，變更原告不服，提起上訴，並在第二審主張兩造間之旅遊契約因可歸責於變更被告之事由，致給付遲延債務不履行，改依系爭旅遊契約第12條及民法第229條第1項、第231條第1項、消費者保護法（下稱消保法）第51條規定，請求變更被告給付如附表A3欄、B欄、C欄所示款項。經核兩者訴訟標的已全然不同，後者應屬訴之變更。而變更之訴係本於系爭旅遊契約之同一基礎事實所為，並經變更被告為本案之攻防及辯論，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定，應予准許。又變更原告雖未表明為訴之變更，惟不影響其實際已為訴之變更之效力，爰依訴之變更程序而為判決。
二、變更被告林O崇於民國110年9月8日死亡，由其全體繼承人馮O芳、林O嘉、林O池於110年10月8日具狀聲明承受訴訟，有除戶戶籍謄本、繼承人戶籍謄本及聲明承受訴訟狀在卷可稽（見本院卷第239、241至245、237頁），核與民事訴訟法第168條、第175條規定並無不合，應予准許。
貳 實體部分
一、變更原告主張：變更原告於108年5月6日推由潘O安與代表變更被告之原審被告洪O繡（原名洪O瞬，時任變更被告襄理，變更原告於第二審已撤回對洪O繡之起訴）簽訂「夢想雲滇昆大麗」旅遊契約（即系爭旅遊契約），雙方約定預定出團旅遊期間自108年8月18日起至同年月25日止，每人團費為32,000元。變更原告截至108年8月2日已支付如附表A1欄所示團費676,000元（含附表編號21所示訴外人陳O蘭在內共21人，惟陳O蘭已撤回上訴，不在變更原告之列）。詎洪O繡於108年8月16日下午3點突然通知變更原告無法如期出團，隨後京城旅行社通知變更原告稱：因變更被告僅給付機票作業金66,000元，其餘款項分文未付，倘變更原告未能於108年8月16日下午5點以前結清餘款，即無法出團。變更原告不得已推由潘O安、蕭O玲刷卡支付團費469,500元及刷卡手續費11,738元予京城旅行社後，始如期成行。惟系爭旅遊契約因部分團費遭洪O繡侵占而不能履行，係可歸責於變更被告，且致變更原告受有如附表A3欄所示損害474,500元，依民法第229條第1項、第231條第1項規定，變更被告自應賠償前開損害。又依系爭旅遊契約第12條約定，變更被告應按已繳旅遊費用30%賠償變更原告如附表B欄所示違約金199,200元。再者，變更被告故意不履行出團義務，惡性重大，爰依消保法第51條規定，請求變更被告給付如附表C欄所示懲罰性賠償金2,372,500元，合計變更被告應給付變更原告3,046,200元等語。並聲明：㈠變更被告應給付變更原告3,046,200元，及其中1,859,200元自109年10月15日起至清償日止；其餘1,187,000元自111年2月12日起至清償日止，均按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、變更被告則以：洪O繡係靠行變更被告招攬旅遊業務，並非變更被告之員工，兩造間並無系爭旅遊契約存在，變更被告對於洪O繡向變更原告收取團費一事亦無所悉，更未曾開立發票予變更原告。洪O繡假藉系爭旅遊契約向變更原告收取團費，應由洪O繡自負其責。倘認兩造間有系爭旅遊契約存在，因該契約所訂旅遊行程係由京O旅行社主辦出團，京O旅行社乃為變更被告履行出團義務，該義務既經京O旅行社履行完畢，變更被告自不負債務不履行義務，況且變更原告既已如期成行，自無消保法第51條之適用。此外，變更原告所繳團費之一部遭洪O繡侵占入已，非可歸責於變更被告，變更被告亦不負賠償責任等語置辯。
三、原審判決變更原告全部敗訴，變更原告不服提起上訴，並為訴之變更，聲明：㈠變更被告應給付變更原告3,046,200元，及其中1,859,200元自109年10月15日起，其餘1,187,000元自111年2月12日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。變更被告則聲明：㈠變更之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
(以下黑框及分段為筆者所加.便於讀者閱讀)
[四、兩造不爭執事項：
㈠變更原告於108年5月16日推由潘O安代表與時任變更被告襄理職務之洪O繡簽立系爭旅遊契約，雙方約定出團旅遊期間自108年8月18日起至同年月25日止，每人團費32,000元。
㈡變更原告自簽訂系爭旅遊契約之日起至108年8月2日止，業以現金支付旅遊費用249,000元予洪O繡，並由變更原告以變更被告為信用卡刷卡授權書之抬頭名義人，線上刷卡支付旅遊費用427,000元，合計付款676,000元（即附表A1欄總額）。
㈢洪O繡於108年8月16日下午3時許通知變更原告無法出團，並偕同潘O安與變更被告之負責人李O亞商討解決之，經李O亞當場向潘O安表示系爭旅遊契約所訂行程及團費均須由洪O繡負責，變更被告不負相關責任。
㈣潘O安於108年8月16日偕同洪O繡前往京O旅行社，就系爭旅遊契約原訂行程，與京O旅行社簽定旅遊契約，並繳付費用481,238元後，於108年8月18日由京O旅行社出團成行。]
[五、本件爭點為：㈠兩造間有無系爭旅遊契約存在？㈡變更被告就系爭旅遊契約有無債務不履行情事？茲將本院判斷分述如下：
㈠兩造間有無系爭旅遊契約存在？
⒈變更原告主張兩造間有系爭旅遊契約存在，惟變更被告否認之，並以：系爭旅遊契約乃洪O繡招攬、締約，伊與洪O繡僅存在靠行關係，而系爭旅遊契約經變更原告與洪O繡、京O旅行社達成和解後出團，可見系爭旅遊契約與伊無涉等語置辯。
⒉經查：
⑴變更原告主張其委由潘O安與時任變更被告襄理職務之洪O繡簽訂系爭旅遊契約，業據提出國外旅遊定型化契約書、旅遊行程說明文件、信用卡授權同意書、信用卡帳單及變更被告開立之旅行業代收轉付收據為憑（見審訴卷第79、27、45、257-1至265頁，原審卷第87至97、285至255頁），而洪O繡於108年8月間係擔任變更被告襄理一職，有觀光局旅行從業人員資料表為憑（見審訴卷第17頁），變更被告亦自承洪O繡係靠行伊招攬旅遊業務，可以使用伊之名章、契約文件簽約，並將刷卡機及帳戶借給洪O繡使用等語（見本院卷第272、344頁），足見洪O繡係有權代理變更被告招攬旅遊契約之人。
另據證人洪O繡證稱：其與潘O安簽約時，確有表明是要用變更被告名義與變更原告簽約等語（見本院卷第345頁），並提出其供變更原告用印簽約之國外旅遊定型化契約書上，已預為蓋用其上載有變更被告之註冊編號交觀甲7496品保高0445號，名為「合約專用章」之印文，且在契約書附件旅遊行程說明書末頁記載變更被告之統一編號，及洪O繡為變更被告承辦人等文字，有契約書、旅遊行程說明書為憑（見審訴卷第19至25、43頁），可見洪O繡係以變更被告承辦人之地位，代理變更被告與變更原告簽立系爭旅遊契約。
再參諸洪O繡向變更原告收取部分團費現金後，交予變更原告留存之收據上，均蓋有變更被告名義之統一發票章（見原審卷第97-1、259頁），而變更原告以刷卡方式給付之其餘團費，均由變更被告之帳戶入帳等情，則有信用卡授權同意書及信用卡帳單為憑（見原審卷第87至97、249至255、261至295頁），暨變更被告在變更原告出團後，已依變更原告之請求開立商業發票予變更原告等情，亦有兩造不爭執真正之LINE對話截圖、旅行業代收轉付收據在卷可稽（見審訴卷第267、257-1至265頁），
變更被告復自承：有消費才會開發票，由京O旅行社開代轉傳票給變更被告，變更被告才會開發票給變更原告等語（見本院卷第347至348頁），衡情變更被告倘未與變更原告締結系爭旅遊契約，斷無同意開立商業發票，使自己負擔額外營業稅捐之理等一切情事，認變更被告與變更原告間確有系爭旅遊契約存在。]
[⑵變更被告雖抗辯：洪O繡在現金收據上蓋用之變更被告統一發票章並非真正發票章，並提出財政部高雄國稅局營業人使用統一發票購票證為憑（見本院卷第319頁），
證人洪O繡並證稱：伊在收據上蓋用之變更被告統一發票章，係自己所刻，伊並未徵得變更被告同意，因為伊靠行變更被告，伊在變更被告處所並無辦公室，為了避免往返麻煩，就自己刻了變更被告的發票章，伊在現金收據上使用該發票章旨在向變更原告證明確實有收到團費，伊也在現金收據上簽署自己姓名作為憑據，出團後變更原告也要求伊提供以變更被告為名義人之商業發票，讓變更原告得持之向所屬公司福利委員會請領補助款等語（見本院卷第345、346頁），
惟由前開證詞可知洪O繡自刻變更被告名義之發票章供收款立證使用，不過係便宜措施，並不影響前述⑴所認定洪O繡確有獲變更被告授權而以其名義對外招攬旅客，並與之簽立旅遊契約之事實。
⒊從而，兩造間有系爭旅遊契約存在，應堪認定。]
[㈡變更被告就系爭旅遊契約有無債務不履行情事？
⒈變更原告主張：洪O繡於108年8月16日下午3點突然通知變更原告無法如期出團，經與變更被告接洽，變更被告拒絕履行系爭旅遊契約，變更原告不得已遂與京O旅行社另訂旅遊契約、繳費後，始得出團成行，變更被告有給付遲延之債務不履行情事云云。
變更被告則抗辯：系爭旅遊契約銷售之商品係京O旅行社之行程，京O旅行社係組團方，交給變更被告等同業招攬旅客，集客成團就由京O旅行社出團，京O旅行社乃代變更被告履行出團義務，變更原告既已順利出團成行，變更被告自無債務不履行可言等語。
⒉經查：
⑴變更原告主張洪O繡以變更被告名義向變更原告招攬，並締結系爭旅遊契約後，已向變更原告收取部分團費現金249,000元，並由變更原告刷卡支付其餘團費427,000元，合計676,000元後，詎變更被告僅將其中66,000元交付京城旅行社處理機票事宜，致不能出團，經變更原告偕洪O繡前往京O旅行社協商，並向京O旅行社補繳不足團費後，始得成行等情，
有證人洪O繡證稱：伊因挪用變更原告繳納之團費（含部分現金及刷卡支付之團費），以致向京O旅行社繳納之團費不足，不能出團，有建議取消行程，但變更原告希望不要取消，然而伊已經沒有錢去補不足的團費，伊遂與變更原告協調，將變更原告刷卡支付之團費改為伊向變更原告之借款，並當場簽借據，由伊、潘O安及京O旅行社各執1份等語（見本院卷第346頁），
及證人王O棋（即京O旅行社業務主管）證稱：當時即將出團，卻沒有辦法聯絡到洪O繡來處理旅費及出團事宜，伊遂出面聯絡洪O繡及變更原告前來協調，伊告知洪O繡及變更原告因為沒有收到團費，所以沒有辦法出團，洪O繡和潘O安協調後，決定由潘O安代付其餘出團費用。
協調當天洪O繡承認這筆錢已經被她用掉，當時是洪O繡拿著變更原告填寫的線上刷卡授權書，到變更被告公司手動刷卡，刷卡的錢進入變更被告帳戶後，變更被告將錢領出交給洪O繡，洪O繡應該將錢交給京O旅行社，但洪O繡拿到錢之後，卻沒有這麼做，後來這筆錢在協調過程中，洪O繡與變更原告達成協議，將洪O繡花掉的團費當作是洪O繡向變更原告借的錢，並簽立借據等語（見本院卷第309、310頁），且有借據在卷可稽（見原審卷第133頁），應認實在。
⑵又京O旅行社係綜合旅行社，代理航空公司及國外旅遊產品包裝行銷，主要客源為旅行社同業，藉由其他旅行社代為銷售其包裝之航空公司及國外旅遊行程，
業據京O旅行社函覆原法院說明：我社為旅行業界大盤商，代銷我社行程之旅行社利潤在於我社出給同業底價，與銷售給旅客的直售價間之差額，「夢想雲滇昆大麗」此行程原為東O旅行社包裝之行程，因變更原告欲組團走該行程，而委託當時任職於變更被告之洪O繡估算報價，洪O繡則委託我社計算報價，我社皆與洪O繡接洽此團業務，我社依主管機關規定，於108年5月14日向洪O繡收取該團機位訂金66,000元，並簽訂國外旅遊定型化契約，告知依契約第5條第2款約定，其餘款項應於出發前3日或說明會時繳清，此段期間我社皆與洪O繡聯絡證照及機票開票事宜，因同業間有搶客顧忌，洪O繡不曾給我社聯繫潘O安之方式，俟出發前一周交付行前說明會資料時，我社始向洪O繡要求收取其餘團費，
惟洪O繡一再諉拖，我社遂通知洪涔繡若無法依契約繳付，我社將依違約取消出團，洪O繡才於出發前3日帶潘O安來與我社協調，洪O繡與潘O安於108年8月16日前來我社洽談出團事宜，洪O繡向潘O安坦承已挪用該團款，洪O繡與潘O安協調後，由洪O繡當場簽署借據、潘O安刷卡繳付剩餘團費481,238元，我社則於收取團費後，依約出團，我社收取洪O繡交付訂金66,000元及潘O安刷卡尾款481,238元，總計547,238元，我社並未多收取任何費用，且依約履行契約內容等語（見原審卷第233頁），
可見系爭旅遊契約預定出團行程，乃京O旅行社包裝之旅遊行程，原本即由變更被告購買後再委由京O旅行社執行相關出團事宜。
而變更原告因洪O繡將部分團費挪為已用，致不能出團，經變更原告偕洪O繡前往京O旅行社補繳不足團費後，於108年8月16日又與由京O旅行社簽立旅遊契約等情，有證人王O棋證稱：洪O繡和潘O安協調後，決定由潘O安代付其餘出團費用，重新簽約，由京O旅行社負責承攬所有旅遊相關事宜等語（見本院卷第309頁），及卷附旅遊契約書為憑（見原審卷第143頁），堪認變更原告另已同意由京O旅行社為變更被告履行系爭旅遊契約。
⑶再者，變更原告先與變更被告簽訂系爭旅遊契約，復與京城旅行社簽約，約定團費為每人28,000元，除變更原告先前繳付予變更被告之定金66,000元外，其餘不足團費由變更原告另刷卡481,238元給付之，已如前述，且據證人洪O繡證述在卷（見本院卷第346至347頁），並有變更原告於108年8月16日在京城旅行社刷卡共481,238元之信用卡刷卡簽帳單為憑（見原審卷第249頁），是經扣除刷卡手續費11,738元後，變更原告當日補繳之不足團費共469,500元，變更原告依系爭旅遊契約總繳團費為535,500元（即66,000+496,500=535,500）。
佐以證人林O萍（即京O旅行社業務員）證稱：京O旅行社就系爭旅遊契約出團，開立團體請款單向變更被告請款，於請款明細欄記載，「團費：19+1」（即實際出團人數20人，包含團員19人加領隊1人）按19人，每人團費28,000元計算，而陳O蘭事後取消行程僅收機票款3,500元，再扣除已收訂金66,000元後，收取不足團費469,500元，且每人團費28,000元係銷售同業之價格，倘售予一般旅客每人貴2,000元等語（計算式：[19×28,000]+3,500-66,000=469,500，見審訴卷第301頁），
暨京O旅行社就系爭旅遊契約本按每人團費28,000元向變更被告報價，有行程確認單為憑（見審訴卷第233頁）等一切情事，可知變更原告嗣以每人團費28,000元計價，較原契約係按每人團費32,000元計價為低，且京O旅行社收取差額後，開立代收轉付傳票予變更被告，由變更被告以自己名義開立發票予變更原告收受，有卷附京O旅行社開立之代收轉付傳票、LINE對話截圖可稽（見審訴卷第235、237頁，本院卷第321、383頁），
足見變更原告雖分別與變更被告、京O旅行社簽訂旅遊契約，惟係由變更被告收取團費，由京O旅行社履行出團義務，是由前開履約經過以觀，變更被告與京O旅行社乃共同履行對變更原告之權利義務，且上情為變更原告所知悉，並收受變更被告名義之發票，自應已同意，堪認兩造已同意系爭旅遊契約變更由京O旅行社與變更被告共同承攬之，變更被告與京O旅行社實為系爭旅遊契約之共同承攬人。]
⑷變更原告雖提出其與京O旅行社簽立之國外旅遊定型化契約，主張其與京O旅行社係按直客銷售價另訂新約云云，惟觀諸該契約第5條旅遊費用欄係空白，未填寫金額（見原審卷第143頁），而變更原告主張其與京O旅行社簽立直客契約，並按每人32,000元繳付團費云云（見本院卷第333頁），
倘按出團人數19人，每人團費32,000元設算，再加計陳O蘭應收機票費，並扣除已收機票作業金66,000元後，應補繳團費為545,500元（計算式：[19×32,000]+3,500-66,000=545,500），該設算結果顯與變更原告實際補繳之團費為469,500元不符，變更原告前開主張尚非可採。
⑸此外，變更原告雖已繳納團費676,000元，其中610,000元遭洪O繡挪為已用，惟此部分款項經洪O繡與潘O安協調，雙方合意將洪O繡花掉的團費當作是洪O繡向潘O安借的錢，並簽立借據乙情，業據證人洪O繡、王O棋證述如前，並有兩造不爭執真正之借據（下稱系爭借據，見原審卷第119頁），
可見洪O繡挪用之款項已經轉作洪O繡對潘O安之借款，此部分款項嗣因洪O繡未遵期清償，經潘O安對洪O繡提起刑事附帶民事訴訟，雙方於110年5月7日以51萬元成立和解，並作成臺灣橋頭地方法院110年度橋司附民移調字第351號調解筆錄，經本院依職權調取前開調解筆錄卷證核閱無誤，可見變更原告嗣已同意將該款項改以借貸方式處理，該款項既已變更為借款性質，即非團費，自不影響京O旅行社為變更被告向變更原告補收不足團費之計算結果，變更原告猶以其事後與洪O繡合意解除系爭借據為由，主張其因額外支出旅遊費用受有損害云云，為不可採。
[⒊從而，變更被告與京O旅行社既共同承攬系爭旅遊契約，並由京O旅行社於108年8月18日出團成行，堪認京O旅行社已為變更被告履行系爭旅遊契約約定之出團義務，變更被告並無債務不履行情事，自毋庸退還變更原告團費，亦無系爭旅遊契約第12條所稱應賠償違約金事由，復與消保法第51條規定應賠付懲罰性違約金之要件有間。
變更原告猶依系爭旅遊契約第12條、民法第229條第1項、第231條第1項及消保法第51條規定，向變更被告求償附表「合計」欄所示損害，為無理由。]
六、綜上所述，變更原告依系爭旅遊契約第12條、民法第229條第1項、第231條第1項及消保法第51條規定，請求變更被告給付3,046,200元，及其中1,859,200元自109年10月15日起，其餘1,187,000元自111年2月12日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請因其訴遭駁回而失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。……」。
二、請求返還旅費等~「澎湖旅遊(國內旅遊)」「國內旅遊定型化契約範本」及「因新冠肺炎而取消並要求退費Vs.主張係民宿業者，代訂機票及車子等，依民法第546條第1項規定，請求代訂之出支必要費及損失，及主張扺銷」
就此，臺灣澎湖地方法院110年度簡上字第11號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=PHDV%2c110%2c%e7%b0%a1%e4%b8%8a%2c11%2c20211223%2c1&ot=in 謂「……事實及理由
一、上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人於原審起訴主張：被上訴人因家族旅遊，於民國108年12月透過訴外人謝○○向上訴人訂41人預定於109年6月25日至28日至澎湖旅遊之住宿套票行程，內容包含行程、住宿、機票（高雄澎湖來回）、車子、遊艇、餐廳、水上活動票券等，兩造約定每人旅遊費用為新臺幣（下同）10,800元，全部團費總計442,800元，被上訴人並於108年12月20日先付訂金205,000元予上訴人，惟因新冠肺炎疫情，被上訴人乃於109年3月18日向上訴人表示取消行程並要求退費，嗣屢經磋商未果，爰依旅遊契約及民法第259條之規定，提起本件訴訟。並聲明：上訴人應給付被上訴人205,000元。
三、上訴人於原審以：上訴人係民宿業者，被上訴人透過謝○○向上訴人訂澎湖○○○○民宿的房間，上訴人也幫被上訴人找其他民宿，上訴人並幫被上訴人代訂機票、車子（5台當地9人座的座車，接送團員至旅遊景點的車輛）、遊艇（共訂41人上遊艇的票，端午節如果沒有事先訂會客滿，沒有位置）、餐廳，由上訴人統一向每位旅客收取10,800元之旅遊費用（總計442,800元）之後支付其他各項費用。上訴人因代被上訴人預訂房間、遊艇、車子、機票而分別受有39,000元、25,000元、45,000元、30,000多元之損失，茲被上訴人任意於109年3月18日取消行程，自應適用委任的相關規定，依民法第546條第1項給付上訴人代墊支出之必要費用及損失，此部分上訴人對被上訴人之債權，並得與被上訴人請求返還之退費抵銷。並聲明：被上訴人於原審之訴駁回。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[四、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，其判決結果為：㈠上訴人應給付被上訴人182,860元；㈡被上訴人其餘之訴駁回；㈢被上訴人勝訴部分得假執行。但上訴人得供擔保免為假執行。
上訴人就原判決對其不利部分，以：依國內旅遊定型化契約範本第12條第1項第1款規定，旅客固然得於旅遊活動開始前解除契約，但旅遊業者提供收據後，旅客應繳交行政規費，故補提訂房及訂車訂金收據共2張，合計69,000元（下稱系爭收據），則該部分金額屬於要扣除的必要費用，應於訂金中扣除等語為上訴理由，提起上訴，並聲明：㈠原判決命上訴人給付超過113,860 元部分廢棄；㈡前開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。]
[五、本院之判斷：
㈠被上訴人主張其因家族旅遊，於108年12月透過訴外人謝○○向上訴人訂41人預定於109年6月25日至28日至澎湖旅遊之住宿套票行程，內容包含行程、住宿、機票（高雄澎湖來回）、車子、遊艇、餐廳、水上活動票券等，兩造約定每人旅遊費用為10,800元，全部團費總計442,800元，被上訴人並於108年12月20日先付訂金205,000元予上訴人，惟因新冠肺炎疫情，被上訴人嗣於109年3月18日向上訴人表示取消行程等事實，業據其提出LINE對話紀錄、匯款單為證，並據證人謝○○到庭證述屬實，且為上訴人所不爭執，自堪信為真正。
㈡按稱旅遊營業人者，謂以提供旅客旅遊服務為營業而收取旅遊費用之人。前項旅遊服務，係指安排旅程及提供交通、膳宿、導遊或其他有關之服務，民法第514條之1分別定有明文。
故所謂旅遊契約，係指旅遊營業人提供旅遊服務，收取費用，由旅客享受其利益為要素之契約，此觀民法第514條之1規定自明。
關於旅遊契約之締結，民法未設特別規定，自因要約與承諾而成立，在一般情形，旅客係基於旅遊營業人之廣告、宣傳文件、旅遊目錄或說明書而獲得有關旅遊之資訊，據此而向旅遊營業人為要約，並經旅遊營業人之承諾，始能成立旅遊契約，至於旅客之要約與旅遊營業人之承諾，則不問其係以書面或口頭為之，均無不可，故民法上旅遊契約為不要式契約。]
[經查，本件上訴人雖為民宿業者，惟其實際代旅客安排行程、住宿、機票（高雄澎湖來回）、車子、遊艇、餐廳、水上活動票券等而收取一定之費用，自堪認上訴人為旅遊營業人，況上訴人於原審審理中陳稱「遊艇部分我原來有說有代付訂金2萬5000元，這部分我放棄舉證。車子訂金1台1天4500元，我訂了5台，4天，所以車子的費用就要9萬元，我是9萬元的租車費用通通付訂金了，租車行的名字是○○○○租車行，老闆就是我。民宿的部分，我自己經營的澎湖○○○○民宿房間數不夠，所以有部分是代被上訴人向其他民宿訂，我付了3萬9千元，我代墊的民宿部分，我也放棄舉證。代墊了餐廳部分的訂金我也放棄舉證。機票部分的損失我也放棄舉證」等語，
故難認上訴人有何代被上訴人墊款之事實，是被上訴人主張本件兩造係以口頭約定之方式締結旅遊契約一節，應認可採，上訴人辯稱兩造間應成立委任關係云云，則屬無據。]
[ ㈢再按中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之；違反第1項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之；中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容，消費者保護法第17條第1項、第3項、第4項分別定有明文。
又依國內旅遊定型化契約範本第12條第1項第1款及第3款規定：「甲方於旅遊活動開始前得解除契約，但應於乙方提供收據後，繳交行政規費，並依下列基準賠償：一、旅遊開始前第四十一日以前解除契約者，賠償旅遊費用百分之五。…乙方如能證明其所受損害超過第一項之基準者，得就其實際損害請求賠償。」
本件被上訴人係於109年3月18日解除契約，則距系爭旅遊預定日期即109年6月25日尚有3月餘，依上開規定，被上訴人應賠償旅遊費用5％即22,140元（計算式：442,800×0.05＝22,140），而被上訴人前已給付訂金205,000元，是上訴人應返還182,860元予被上訴人（計算式：205,000-22,140＝182,860）。]
[㈣至於上訴人雖於二審提出系爭收據主張為應扣除之必要費用，然系爭收據均為上訴人於本院原審言詞辯論期日後始自行開立，且系爭收據所載之民宿及租車行均為上訴人自行經營，亦即為上訴人給付上訴人自己訂金等情，業據上訴人於本院準備程序中自陳明確（見本院卷第50至51頁），
故系爭收據除了不是國內旅遊定型化契約範本第12條第1項第1款所示之行政規費外，其真實性也顯然可疑，尚無法逕認為應扣除之必要費用。故上訴人此部分主張，尚難憑採。]
六、綜上所述，被上訴人本於旅遊契約及民法第 259 條法律關係，請求上訴人給付 182,860 元，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，經核尚無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘證據及攻擊防禦方法，核與判決結果均不生影響，爰不一一論述，附此敘明。……」。
三、請求損害賠償等~「北歐五國旅遊」「國外旅遊定型化契約」「冰川雪山摩托車活動行前，未向團員說明風險及須有駕照，團員所駕駛之摩托車疏於維修，偏離預定路線並翻轉而死亡Vs.未違反告知或注意義務，及當事人有簽系爭擔保書」及「共同侵權行為人與履行輔佐人」
就此，最高法院108年度台上字第2363號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSV%2c108%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c2363%2c20200611%2c1&ot=in 謂「……理 由
本件於第三審上訴程序中，參加人台壽保產物保險股份有限公司之法定代理人於民國107年2月9 日變更為林O淼，有經濟部商業司商工登記公示資料可稽，林O淼聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
次查上訴人主張：上訴人張O萍與其夫詹O吉（下稱張O萍等 2人）於102年7月1 日與被上訴人昂O旅行社有限公司（下稱昂O旅行社）簽訂國外旅遊定型化契約書（下稱系爭旅遊約），參加昂O旅行社招攬之同年7月24日至8月7日「昂O2013 北歐五國深度之旅15日」旅行團（下稱系爭旅行團），團費每人新臺幣（下同）17萬1,800元。被上訴人施O城於同年7月16日行前說明會時，及被上訴人馬O婷於同年月29日領隊至冰島朗格冰川進行雪上摩托車活動（下稱系爭活動）前，均未向團員說明參加該活動之風險性及須具備駕駛執照始得自行駕駛。詹O吉於系爭活動駕駛雪上摩托車（註冊號碼：00-000，下稱系爭摩托車）搭載張O萍，詎該車因配合昂O旅行社之冰島FO/ MO公司（下稱冰島系爭公司）疏於維修，啟動不久即暴衝偏離預定路線並翻轉，致張O萍遭拋離車體，臉部多處挫傷、嘴唇上方撕裂傷、左腳腳掌骨折，詹O吉則連同該車摔落他處，胸部遭撞擊致心臟破裂而死亡，張O萍因此支出醫療費用29萬1,512 元、家屬至冰島處理系爭事故之食宿及交通費用12萬647 元、受有精神上損害100 萬元。張O萍為詹O吉之妻，上訴人詹O瑾及詹O盈為詹O吉之女，因詹O吉之死亡受有精神上損害200 萬元。詹O瑾另受有支出詹O吉喪葬費用43萬3,450 元之損害。昂O旅行社為企業經營者，施O城、馬O婷依序為昂齊旅行社之負責人、受僱人，違反旅行業管理規則第36條第1項、第37條第4款所定之說明及注意義務而有過失，致伊受有上開損害，構成共同侵權行為及不完全給付，並違反消費者保護法（下稱消保法）第7條第2項規定，渠等應依民法第184條、第185條、第188條、第224條、第227條第2項、公司法第23條第2項、消保法第7條第3 項規定連帶賠償伊所受上開損害。又昂O旅行社之履行輔助人施O城、馬O婷未盡善良管理人之注意義務，冰島系爭公司則提供不堪使用之系爭摩托車，就債之履行均有過失，昂O行社應依民法第 224條、第227條第1項、消保法第7條第3項前段規定，賠償張O萍支出旅費34萬3,600 元之損害，及依消費者保護法第51條規定，給付張O萍懲罰性賠償金158萬3,959元等情，求為命被上訴人連帶
給付張O萍、詹O瑾、詹O盈依序341萬2,159元、243萬3,450元、200 萬元及均自起訴狀繕本送達翌日起加付利息；及命昂O旅行社給付張O萍192萬7,559元及自起訴狀繕本送達翌日起加付利息之判決。
被上訴人昂O旅行社、施O城則以：系爭活動開始前，冰島當地教練、導遊及領隊馬O婷已說明駕駛方式及注意事項，並提供中文之個人擔保書（下稱系爭擔保書），使團員理解駕駛雪上摩托車應具備駕照及其風險，且告以得自行駕駛、由他人搭載或不參與該項活動，未違反告知或注意義務。系爭活動之摩托車係昂O旅行社經由丹麥TO NO旅遊公司（下稱丹O旅遊公司）安排，由冰島系爭公司提供，昂O旅行社對冰島系爭公司提供之摩托車並無指揮或監督之可能，縱張O萍等2 人騎乘之摩托車有問題，伊亦無可歸責之事由；被上訴人馬O婷亦以：伊於系爭活動前已以中文翻譯當地教練解說之安全注意事項，並告知團員不會、不敢或不想騎乘雪上摩托車之其他安排，已盡說明及注意之義
務，況伊僅為領隊，縱系爭事故係因系爭摩托車維修有問題所致，亦與伊無關各等語，資為抗辯。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[原審以：張O萍等2人於102年7月1日與昂O旅行社簽訂系爭旅遊契約，參加系爭旅行團，團費每人17萬1,800元，於同年7月16日參加施O城主持之行前說明會。
系爭旅行團領隊為馬O婷，於同年月29日至冰島朗格冰川進行系爭活動，張O萍等2 人簽署系爭擔保書後，由詹O吉駕駛系爭摩托車搭載張O萍，不久即發生該車偏離路徑並翻轉，張O萍等2 人遭拋離車外之事故（下稱系爭事故），造成詹O吉死亡，張O萍受有臉部多處挫傷、嘴唇上方撕裂傷、左腳腳掌骨折等傷害，為兩造所不爭執。次查詹O吉係因系爭摩托車翻覆之意外事故，胸部遭撞擊，導致外傷性心臟破裂而死亡，其非因原有心臟疾病致喪失駕駛能力而造成系爭事故。
施O城在行前說明會已向與會之團員說明，至冰島參加系爭活動，須聽從當地教練指導，不會駕駛摩托車之人可讓他人搭載。其雖未強調騎乘雪上摩托車須有駕駛執照及騎乘具有一定風險，惟系爭活動開始前，冰島當地教練以英文解說如何駕駛雪上摩托車及安全注意事項，馬O婷即以中文翻譯，並當場告知團員不會駕駛者得由他人或教練搭載，亦可放棄參加，部分團員因此由導遊安排他人搭載，業據證人即系爭旅行團團員曾O巧、黃O代、陳O蘭、鄭O正、翁林O香、陳O香、鄭O偉、鄧O輝、盧O塘、賴O玉、連O冠於臺灣臺北地方檢察署103年度他字第1846 號、104年度偵字第2895號案件偵查中分別證述明確。張O萍等2人於騎乘系爭摩托車前簽署之系爭擔保書，以簡體字記載：「特種旅遊項目遊客個人擔保－雪地摩托」、「我認為自己完全有能力參加此項目」、「我清楚此次遊覽可能會存在一定的危險」、「駕駛雪地摩托車，必須出示有效的駕駛執照」，該用詞顯著，文字敘述非難以辨識，足使具大學以上智識程度之張O萍等2 人認知駕駛雪上摩托車須有駕駛執照及具有一定風險。難認施O城、馬O婷有違反旅行業管理規則第36條、第37條第4 款所定說明或注意義務之過失。
又系爭摩托車維修保養狀況極差，用於固定與連接龍頭握把及轉向軸之鐵板，曾以電弧銲接方式修理，焊接僅附著於金屬表面，未有效與金屬熔接；龍頭握把上之橡膠磨損，右握把橡膠磨損損壞而以絕緣膠帶纏繞，致使握把打滑，將駕駛
置於無法控制轉向之危機中，該車因處於非堪用狀態，導致系爭事故發生。足見系爭事故之發生非因詹O吉未領有駕駛執照所致，張O萍等2 人有無被告知駕駛雪上摩托車須有駕駛執照及具有一定風險，與系爭事故之發生，並無相當因果關係，被上訴人自無侵權行為可言。
系爭活動行程係昂O旅行社經由丹O旅遊公司安排，由冰島系爭公司提供雪上摩托車，昂旅行社並非提供雪上摩托車之人，其為張O萍等2 人接洽上開合法業者提供系爭活動，亦無可歸責之事由，不構成不完全給付。
故上訴人依民法第184條、第185條、第188條、第224條、第227條第2項、公司法第23條第2項、消保法第7條第3 項規定，請求被上訴人連帶給付張O萍、詹O瑾、詹O盈依序341萬2,159元、243萬3,450元、 200萬元本息；張O萍依民法第224條、第227條第1項、消保法第7條第3項前段規定，請求昂旅行社給付192萬7,559 元本息，為無理由，均不應准許。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。]
[關於廢棄發回部分：
按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限，民法第224 條定有明文。
而旅遊契約係指旅遊營業人安排旅程及提供交通、膳宿、導遊或其他有關之服務於旅客，而由旅客支付費用之契約，倘旅遊服務係該旅遊營業人洽由他人給付者，該他人為旅遊營業人之履行輔助人，除當事人另有約定外，關於債之履行有故意或過失時，旅遊營業人應與自己之故意或過失負同一責任。
張O萍2 人與昂O旅行社簽訂系爭旅遊契約，系爭活動係昂O旅行社經由丹O旅遊公司安排，由冰島系爭公司提供系爭摩托車予張O萍等2 人使用，因該車處於非堪用狀態，導致系爭事故發生，造成詹O吉死亡、張O萍受傷，為原審認定之事實。
系爭旅遊契約第21 條並約定：「乙方（昂O旅行社）委託國外旅行業安排旅遊活動，因國外旅行業有違反本契約或其他不法情事，致甲方（張O萍等2 人）受損害時，乙方應與自己
之違約或不法行為負同一責任」（見第一審卷 (一)25 頁反面）。
果爾，昂O旅行社委託安排系爭活動之上開外國公司所提供之
系爭摩托車既處於非堪用狀態，致詹O吉死亡及張O萍受傷，能否謂昂O旅行社無庸就該外國公司關於債之履行之過失負同一責任，自滋疑問原審見未及此，遽以前揭理由謂昂O旅行社為張O萍等2 人接洽國一外業者提供系爭活動，無可歸責之事由，上訴人不得請求昂O旅行社賠償損害，進而就此部分為上訴人不利之判決，自有可議。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。]
[關於駁回其他上訴部分：
原審認定施O城、馬O婷並無違反旅行業管理規則第36條、第37條第4款所定說明或注意義務，系爭事故之發生非因詹O吉未領有駕駛執照所致，張O萍等2 人有無被告知駕駛雪上摩托車須有駕駛執照及具有一定風險，與系爭事故之發生，並無相當因果關係，上訴人不得依侵權行為之法律關係，請求施O城、馬O婷連帶賠償張O萍、詹O瑾、詹O盈依序341萬2,159元、243萬3,450元、200 萬元本息，爰駁回上訴人此部分上訴，經核於法並無違背。]
上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非有理
由。……」。
四、請求損害賠償等~「國外團體旅遊定型化契約」及「春節期間停駛為由取消當次活動，並因新冠肺炎取消所有行程，團員不同意未簽行程變更同意書，以民法第514-7條等規定，請求返還部分旅費、違約金及損失Vs.上訴人曾以民法第514-8條等規定請求並經法院判決駁回確定，主張本案有爭點效及誠信原則之適用」
就此，臺灣臺北地方法院111年度簡上字第31號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPDV%2c111%2c%e7%b0%a1%e4%b8%8a%2c31%2c20230726%2c2&ot=in 謂「……事實及理由
一、上訴人起訴及上訴意旨均略以：上訴人楊O妃、陳O羱前向被上訴人購買團名「新春鼠來寶、五星鉑爾曼、峽谷玻璃橋、鳳凰古城遊、張家界千古情8日」之旅遊行程（下稱旅遊行程），旅遊期間為民國109年1月23日至同年月30日，團費每人新臺幣(下同)33,300元，上訴人2人共支出團費66,600元，開始旅遊後，109年1月24日團員抵達湖南鳳凰古城遊玩，原安排沱江遊船行程，詎被上訴人竟以春節期間停駛為由取消，惟當日仍有船家行駛載客，被上訴人顯然不實。109年1月25日前往張家界遊玩，詎被上訴人於109年1月26日當日一早竟以新冠肺炎為由，取消後面行程，以遊覽車將上訴人載至湖南高鐵站，經湖北至上海搭機返回臺灣，上訴人因不認同而未簽署行程變更同意書，惟仍被迫隨團返臺，本件並無不可抗力因素，斯時政府尚未公告列為旅遊警示，大陸官方亦未公告下令結束旅遊行程，且上訴人旅遊地點在湖南，疫情發生於湖北，被上訴人取消旅遊行程實屬無理，被上訴人具有可歸責事由，為此依民法第514條之7、本件國外團體旅遊定型化契約（下稱系爭契約）第26條請求減少旅遊費用即請求依比例返還部分團費每人21,479元，並依系爭契約第22條訴請給付上開費用二倍之違約金即每人42,958元(下稱約定違約金)，並依民法第514條之8規定請求被上訴人賠償上訴人年假時間浪費損失每人20,812元(下稱時間浪費損失)，上訴人每人各請求85,249元，合計上訴人二人共請求170,498元及自旅遊契約終止日即109年1月26日起至清償日止按年息5%計算之利息。因原判決不察，駁回上訴人全部訴訟，為此提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人170,498元及自109年1月26日起至清償日止按年息5%計算之利息。
二、被上訴人答辯意旨略以：上訴人楊O妃前依民法第514條之8等請求被上訴人損害賠償、時間浪費損失及消保法懲罰性違約金事件，業經臺灣桃園地方法院109年度壢簡字第903號民事簡易判決（下稱前案判決）駁回確定，該判決已有既判力，上訴人陳O羱與楊O妃係參加同一旅遊團，上訴人陳O羱基於同一原因事實為相同請求，本院應與前案為相同認定，有爭點效及誠信原則之適用。又上訴人所提照片是否為沱江上合法行駛船舶及上訴人所提出之網路資料，均無從驗證。109年1月26日大陸因疫情關閉張家界所有景區，致無法進行後續行程，為不可抗力或不可歸責於被上訴人之事由，被上訴人為維護團員安全，依系爭契約第26條，將團員送至上海搭機返臺，旅遊行程係因不可抗力而變更，被上訴人已經履行契約，並無未完成之旅遊行程，扣除為返臺而支出費用，僅得退還每名團員4,868元，上訴人雖不接受但本件請求並無理由，並聲明上訴駁回。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[三、本件上訴人楊O妃、陳O羱向被上訴人購買旅遊行程，旅遊期間為109年1月23日至同年月30日，團費每人33,300元，109年1月24日上訴人抵達湖南鳳凰古城遊玩，原安排沱江遊船行程取消改鳳凰古城自由行，109年1月25日上訴人前往張家界遊玩，109年1月26日當日一早被上訴人以新冠肺炎為由取消後面行程，以遊覽車將上訴人載至湖南高鐵站，經湖北至上海搭機返回臺灣等情，有系爭契約書、行程表等件為證，並為兩造於本院準備程序自承無訛，堪以認定。]
[四、上訴人以被上訴人未按系爭契約原訂行程履行，取消旅遊行程可歸責於被上訴人，主張被上訴人應返還部分團費、約定違約金及時間浪費損失，已經被上訴人否認，並以前詞置辯，本件應審究者厥為：㈠上訴人楊O妃之請求是否受前案既判力所及?是否有爭點效之適用?㈡旅遊行程未依原訂行程表完成是否可歸責於被上訴人?上訴人請求被上訴人返還部分團費、賠償約定違約金及時間浪費損失是否有理由?茲論述如下：
㈠上訴人楊O妃請求部分受前案既判力效力所及，有爭點效之適用：
⒈按確定判決之既判力，以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由雖無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，若本於當事人事實審言詞辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，法院在判斷之同時，應解為同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則，此即學理上所謂爭點效、禁反言（最高法院98年度台上字第911號判決意旨參照）。]
[⒉前案之當事人為楊O妃及本件被上訴人，當事人相同，前案訴訟標的為損害賠償、時間浪費損失及消保法懲罰性違約金之請求，與本件楊O妃之請求比較，其中時間浪費賠償之請求，已經前案判決駁回確定，上訴人楊O妃再為此部分請求，因已受前案判決既判力效力所及，自不合法。
至上訴人楊O妃本件其餘請求，被上訴人已抗辯前案已就重要爭點包括：1.取消沱江遊船行程是否可歸責於被上訴人，2.取消後續行程是否可歸責於被上訴人等節，於前案審理時進行充分攻防，前案法院已為實質審理，並於前案判決理由中進行判斷，有爭點效之適用等情，經核楊O妃於本件並未提出嶄新訴訟資料足以推翻前案判決理由對上開重要爭點之判斷，前案判決理由對上開爭點之認定即「益見系爭遊船活動確實係於原訂進行之當日始遭當地旅行業者以全體員工提前開始農曆春假為由臨時取消，此情實非被告(即本件被上訴人)所得預料並控制之因素，故系爭遊船活動之取消係屬不可歸責於被告，堪可認定」(見前案判決書第9頁)、「足徵被告(即本件被上訴人)臨時取消系爭行程之所由，乃因大陸地區政府於109年1月26日發佈張家界市所有景點暫停對外開放通知所致，被告就此一大陸地區政府政策決定本無以預料與干涉，僅有配合辦理一途。從而，被告取消系爭行程難認有可歸責事由」(見前案判決書第10頁)，依訴訟法誠信原則，本院為後訴法院，就上訴人楊O妃請求部分，自應受前案判決理由之拘束。]
[㈡旅遊行程未依原訂行程表完成是否可歸責於被上訴人?上訴人請求被上訴人返還部分團費、賠償約定違約金及時間浪費損失是否有理由?
⒈上訴人主張在湖南鳳凰古城遊玩，行程表安排沱江遊船行程竟遭被上訴人取消，惟當日仍有船家行駛載客，被上訴人無故不履行云云，已經被上訴人否認，上訴人雖於本院審理時提出109年1月24日下午4時50分、4時52分鳳凰古城遊船照片為證（見本院卷第133頁），
惟上訴人所提照片中之遊船是否為沱江上合法行駛船舶並無法確認，且依該照片所示，遊船上並無旅客，除該艘空盪之遊船外，江面上並無其他遊船行駛，對此被上訴人已經提出鳳O古O文化旅遊投資股份有限公司(下稱鳳O古O公司)公告(下稱系爭公告)及說明為據(見原審卷第57頁，本院卷第231頁)，依系爭公告內容可知，鳳O古O公司考量適逢農曆春節假期，為讓員工除夕返家團圓，臨時決定沱江遊船工作人員提前自1月24日13:30開始放假，已經預訂或購買沱江船票旅客可退票、退款，衡情，斯時為農曆春節假期，沱江遊船活動因遭鳳凰古城公司以員工提前放假為由臨時取消，亦符常情，自屬可信。
上訴人雖爭執系爭公告等文書之形式上真正，惟按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項定有明文。
而民事訴訟法第358條規定，該私文書應不問其為本國私文書或外國私文書而有不同（最高法院86年度台上字第1372號判決意旨參照）。
又法院於判斷國外私文書之形式真正時，要非以僅該私文書是否經我駐外單位認證為其唯一依據，而係得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽。
查，系爭公告及說明上有署名鳳凰古城公司之簽章，依民事訴訟法第358條第1項規定，應推定為真正，系爭公告雖未經認證，本院審酌該等文書內容並無明顯瑕疵之處，亦與常情相符，顯見並非被上訴人臨訟製作，應屬可信，是被上訴人因遊船業者員工放假而未營業，致更改行程為鳳O古O自由行(見本院卷第210頁)，自屬不可抗力下變更行程，難認被上訴人有違約之情。]
[2.上訴人主張被上訴人於109年1月26日一早取消後面行程，將上訴人以遊覽車載至高鐵站由上海搭機返臺，已經違反系爭契約云云，被上訴人則辯稱因受疫情影響為不可抗力之事由。
查，本件被上訴人於109年1月26日取消後續旅遊行程，上訴人旅遊地點位於大陸地區湖南省，斯時鄰近之大陸地區武漢市已經爆發新冠肺炎疫情，依公眾周知新聞報導，於109年1月23日武漢市已經因肺炎疫情嚴峻而封城，依系爭契約第26條第1項，被上訴人有維護團員安全之義務，並得變更行程，而新冠肺炎於武漢爆發時來勢洶洶，疫情爆發並非被上訴人能控制，被上訴人身為旅行業者，就團體旅遊行程之內容兼括行程規畫、餐旅、食宿及交通之安排，皆涉及消費者健康及安全，自應有確保團員無安全或衛生上危險之義務，以斯時大陸地區疫情變化迅速程度，被上訴人以團員安全為優先考量，變更預定行程從速將團員載送返臺，且因當時大陸地區正處於春運期間，變更食宿交通安排不易，實難認被上訴人有何過失或可歸責之處，因此，被上訴人在疫情影響下，基於團員安全考量，變更行程將團員從速載送至上海搭機返台，此變更行程當不可歸責予被上訴人，被上訴人自無違反系爭契約義務可言，此亦與民法第514條之8限於可歸責旅遊營業人始可請求時間浪費損失之要件不符，上訴人訴請被上訴人給付約定違約金及時間浪費損失，並無可採。]
[五、又上訴人請求被上訴人返還部分團費，本件更改旅遊行程雖不可歸責於被上訴人，惟依系爭契約第26條：「旅遊途中因不可抗力或不可歸責於乙方（指被上訴人）之事由，致無法依預定之旅程、交通、食宿或遊覽項目等履行時，為維護本契約旅遊團體之安全及利益，乙方得變更旅程、遊覽項目或更換食宿、旅程；其因此所增加之費用，不得向甲方（即上訴人）收取，所減少之費用，應退還甲方。」，上開約定亦與民法第514條之5第1、2項規定不相牴觸，應可採納，
是被上訴人就變更旅程、遊覽項目或更換食宿、旅程後就增加超過原團費之費用，不得向上訴人收取，因此較原團費減少之費用，則應退還予上訴人，經核本件旅遊行程，團員間除上訴人外，其他團員均同意後續行程取消，就費用增減細目亦無意見，有行程變更同意書在卷可憑（見臺灣桃園地方法院109年度壢簡字第1733號卷第27頁)，
而關於變更旅遊行程後團費開支增減後之結果，被上訴人已提出湖南海外旅遊有限公司旅行團費用結算單為證（見本院一審卷第59至63頁），被上訴人並自承因變更旅程應退還每名團員之團費為4,868元，是被上訴人就原繳納之團費扣除變更行程後之花費，應退還每位團員上開金額，並無違誤，
上訴人雖主張應以減少之旅遊行程比例計算退還團費，變更行程後產生之費用過高，卻無相對應品質云云，惟依系爭契約第26條之約定，上訴人僅應就變更旅程後較原團費減少之費用退還予團員，退還之團費並非依減少之旅遊行程比例計算，另本院審酌斯時新冠肺炎疫情爆發，又正值大陸地區春運期間，上訴人臨時安排所需成本較高，被上訴人並於本院辯論時詳述相關費用之依據(見本院卷第225至227頁)，經核尚屬合理，並無異於常情，
而上訴人就被上訴人收費有何不合理之處又未提出其他證明，故上訴人請求返還部分團費，於每人4,868元之範圍內，應屬有據，逾此範圍則無理由。]
[六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定者，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條、第233條第1項、第203條分別定有明文。
上訴人請求被上訴人返還部分團費，屬給付無確定期限之債務，應於被上訴人受催告而未履行時，始負遲延責任。
上訴人並未舉證其曾於109年1月26日前催告被上訴人給付，上訴人請求自109年1月26日起計算遲延利息，自屬無據，本件應以起訴狀繕本送達被上訴人之日為催告日，自催告日之翌日即109年11月7日起至清償日止按週年利率5%計算法定遲延利息。]
七、綜上所述，上訴人依系爭契約之約定及民法第514條之7、第514條之8，請求被上訴人給付如上訴聲明㈡所示，僅其中各得4,868元，及自109年11月7日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至超過上開准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。……」。
五、請求返還定金等~「九州國外旅遊」「給付訂金32萬遭旅行社員工挪用，該旅行社表示無A及B團存在，無法成行，該團員因而解約，向該旅行社請求返還訂金及賠償相關損害Vs.被告主張其間並無旅遊契約之存在，及因不可抗力而解約」
就此，臺灣新竹地方法院109年度訴字第267號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=SCDV%2c109%2c%e8%a8%b4%2c267%2c20210129%2c1&ot=in 謂「……事實及理由
壹、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款、第2項分別定有明文。本件原告起訴時原聲明主張：「一、被告應給付原告新臺幣(下同)89萬元，及自收受本狀繕本翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。二、訴訟費用由被告負擔。三、請准供擔保宣告假執行。」，嗣原告於民國109年7月8日具狀變更上開聲明第一項為：「被告應給付原告962,000元，及自其中89萬元自收受起訴狀繕本翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，其中72,000元自收受本狀繕本之日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」(見本院卷第171頁)，核原告所為聲明之變更係擴張其應受判決事項之聲明，請求之基礎事實仍屬同一，復為被告對於原告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論，視為同意原告訴之變更或追加，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：
(一)原告為國內外旅遊之領隊，對外向消費者接單揪團，並透過被告新竹分公司向各大航空公司訂機票及當地業者預訂食宿、交通，為此支付被告相關費用。
(二)原告於108年9月23日向被告詢問有無九州旅遊團，經被告公司員工饒O巧提供相關行程說明書，並在說明書上記載參觀景點、出團時間、金額予原告參考。因其提供之行程、費用均合乎要求，被告即預訂109年3月29日出團前往日本九州之32人旅行團（下稱日本九州A團），約明每名費用13,000元，費用預計416,000元，原告為此刷卡支付每人1萬元，共計32人之訂金32萬元，嗣因參加九州團之消費者遠超過32人，原告於108年10月23日另向被告預訂32人九州B團(下稱日本九州B團)，相關之出團條件、金額均與九州A團相同，並支付32萬元訂金，合計原告已給付被告日本九州A、B訂金64萬元。詎被告於108年11月上旬向原告表示略以：「原告支付64萬元訂金遭饒O巧挪用，公司並未收受九州A、B團訂金…」等語，原告知悉後急如熱鍋上之螞蟻，雖不斷與被告協調，期望順利出團，然被告所屬新竹區經理曾O華於109年3月10日向原告表示：「A、B團不存在，公司無法於109年3月29日出團，一切已交由台北法務人員處理…」等語，原告隨即於109年3月16日向曾O華解除A、B團契約，要求被告返還64萬元訂金及賠償相關損害。被告卻以上開64萬元訂金係遭訴外人饒O巧侵占，原告應自行向饒O巧追討為由，拒不返還。惟原告A、B團契約係成立於兩造間，該64萬元亦係由被告收受，縱被告之員工饒O巧將上開64萬元挪作其他用途，此乃被告公司内部糾葛，概與原告無涉，被告自不得單方面認定九州A、B團不存在，拒絕於109年3月29日出團，亦不得於契約解除後，拒絕返還64萬元。爰再以起訴狀繕本為解除A、B團契約之表示，除請求被告返還前所交付之64萬元訂金外，請求被告賠償原告所受損害。
(三)又訴外人展O興O有限公司（下稱展O公司)於108年7月間計劃辦理24名員工前往金門旅遊，委託原告擔任領隊，原告向展O公司報價圑費每名10,500元，並向被告預購108年10月10日前往金門之旅行團(下稱金門團)，因參加團員達30位後可贈送2位FOC(free of charge)，故原告再邀親友6名共同參加，並於108年7月25日向被告訂購32位（即展O公司24位、原告親友6位、原告夫妻2位，計32位），每位團費9,000元，並於同日支付16萬元訂金，復於出團前約5日取得定型化契約書。然108年10月7日下午，訴外人饒O巧突向原告表示未能訂到機票，要求取消金門團，原告見事態緊急，立即與展O公司聯繫，不斷向展O公司主管道歉，經得展O公司諒解後，以賠償每位團員違約金3,000元，合計72,000元之方式解約，並交付72,000元現金予該公司財會人員蔡O珠，另6名團員因與原告熟悉，經原告不斷道歉後方免除支付違約金。
(四)原告以從事國內外旅遊領隊業務為生，對消費者之誠信、名譽、專業極為重要。原告因金門團臨時取消而親自前往展O公司道歉，導致身為領隊之聲譽受損，被告復於日本九州A、B團臨行前拒絕出團，導致原告無法短期内另覓機票、交通、住宿等事宜，迫不得已親自或致電向參加A、B團之消費者道歉，並一一尋求消費者之諒解，過程中有許多消費者對原告極不諒解，故被告不為給付之行為，對原告身為領隊之聲譽已產生極其負面之影響，而受有精神上損害，爰依民法第227條之1、第195條規定，請求被告就日本九州A、B團及金門團遭取消等事，賠償原告精神慰撫金25萬元。
(五)為此聲明：
1.被告應給付原告962,000元，及其中89萬元自收受起訴狀繕本翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，其中72,000元自收受民事準備三狀繕本之日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
2.請准供擔保宣告假執行。
二、被告則以：
(一)原告主張其於108年9月23日及108年10月23日分別與被告員工饒O巧簽訂109年3月29日出發至日本九州A團及B團，並各別支付32萬元作為訂金等節，惟經被告查閱原告所主張之刷卡金額，實為原告與饒O巧間另成立之團體產品之尾款金額，即饒O巧於108年7月8日所設立訂單編號00000000，出團日為108年10月24日之「秋意神農架、千年銀杏谷、長江三峽超五星遊船十日WUH10CI9024A」、108年7月17日設立訂單編號00000000出圑日為108年9月24日之「張家界、大峽谷玻璃橋、鳳凰古城超值8日CSX08MF9924A」。又原告與被告間業務往來已久，應當清楚旅遊契約約定書面形式為要式，且契約内容除需列明團費、訂金、解約情約等重要约定外，於契約末更需加蓋雙方立約人之簽章，原告僅憑一份隨處可由被告官網下載之行程說明書，並以說明書上有饒O巧書寫之字句，主張與被告間存在旅遊契約關係，難認已盡舉證之責。而原告雖提出被告員工曾O華之對話紀錄視為解約意思表示之送達，然檢閱通篇對話紀錄，姑不論曾O華有無認諾契約存在或接受原告解約之意思表示，曾O華本就此次系爭訂金並無代表被告之權限，而曾O華於對話紀錄裡也確實有明白告知原告。原告隨意將與被告員工對話内容穿鑿附會，尚非可採。準此，兩造間自始並無契約關係存在，原告以契約業經解除為由，請求被告返還訂金之義務，洵屬無據。
(二)退而言之，縱兩造間之日本九州A、B團存在，然上開旅遊團原訂於109年3月29日出發至旅遊目的地日本九州，而當時受COVID-19疫情影響，除航空公司已停飛航班外，更有中央流行疫情指揮中心宣布第三級警告、外交部列為紅色旅遊警示、觀光局公告禁止旅行業組團赴國外旅遊等情形，顯見已無履行契約之可能，則上開旅遊契約成立，其後因發生不可抗力事由而由原告主動解除契約，自應非屬可歸責被告事由；則原告逕認係因可歸責被告事由致旅遊活動無法成行，要求依國外旅遊定型化契約第12條之規定計算求償25萬元之精神慰撫金之主張，亦有未洽。
(三)答辯聲明：
1.原告之訴駁回。
2.願供擔保請准宣告免為假執行。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[三、本件不爭執之事項：
(一)原告為國內外旅遊之領隊，對外向消費者接單揪團，並透過被告向各大航空公司訂機票及當地業者預訂食宿、交通等，並支付被告費用。
(二)原告於108年9月24日在被告信用卡傳真刷卡單上刷卡消費32萬元予被告公司業務人員饒O巧（原告主張此為支付被告109年3月29日出團日本九州A團團費訂金，被告則認此為原告支付張家界團費尾款金額）。
(三)原告於108年10月23日在被告信用卡傳真刷卡單上刷卡消費32萬元予被告公司業務人員饒O巧（原告主張此為支付被告109年3月29日出團日本九州B團團費訂金，被告則認此為原告支付長江三峽團費尾款金額）。
(四)原告於109年3月16日以Line對於被告公司新竹區經理曾O華解除日本九州A、B團契約。
(五)原告於108年7月25日向被告公司業務饒O巧預訂展O公司計劃於108年10月10日前往金門之旅遊團，並於當日支付16萬元訂金，嗣於108年10月7日因被告未能訂到機位，取消金門團，原告賠償展O公司共24名，每名3,000元之賠償金。]
[四、本件爭點：
(一)原告對於被告解除日本九州A、B團契約，請求被告返還訂金64萬元有無理由？
(二)原告依據民法第227條之1、第195條及我國旅遊定型化契約範本規定請求被告賠償日本九州A、B團及金門團無法成行之精神慰撫金25萬元有無理由?
(三)原告依據原證17國內個別旅遊定型化契約書第9條第1項第4款的規定請求被告賠償其支付展明公司之賠償金72,000元有無理由？
五、本院之判斷：
(一)原告對於被告解除日本九州A、B團契約，請求被告返還訂金64萬元，為有理由：
1.按訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立，民法第248條定有明文。次按「中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之；中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容。」之規定，亦為消費者保護法第17條第1項、第5項所明定。
準此，行政院交通部觀光局105年12月12日觀業字第1050922838號函公告之「國外旅遊定型化契約書範本」所定應記載事項縱然未記載於國外旅遊定型化契約，仍構成契約之內容。]
[2.原告主張兩造約定由被告辦理系爭日本九州A、B團行程，原告已於108年9月24日、10月23日各刷卡消費32萬元支付系爭行程團費之訂金等情，雖為被告否認，並以上開情詞置辯，經查：
⑴原告在上開日期分別在被告信用卡傳真刷卡單上刷卡消費各32萬元，合計64萬元予被告公司業務人員饒O巧乙節，有信用卡對帳單、被告證件交辦簽收單、信用卡傳真刷卡單等件附卷可稽，並為兩造所不爭執，堪信為真正。
又觀諸被告前開收件日期108年9月23日證件交辦簽收單記載：「九州32位(指定導遊莊桁棣13000/人訂金10000×32 FOC/人」，另以黑色原子筆書寫「2018.10.23又一張(仁)000000(B團)」等字樣，業據本院於109年4月20日言詞辯論期日當庭勘驗無訛(見本院卷第72頁)，核與原告所述之情節若合符節，則原告主張其於108年9月24日、108年10月23日各刷卡消費32萬元係支付系爭日本九州A、B團團費之訂金，要非無據。]
[ ⑵次查，被告公司經理曾O華於108年10月25日以Line傳送訊息於原告，內容略以：「(截圖2020/03/29佐賀A團320000元(9/23收刷卡)→挪繳9/24張家界8天團費！2020/03/29佐賀B團320000元(10/23收刷卡)挪繳10/24三峽團費！)有出入的地方你在寫給我」、
「(原告傳送其於108年10月23日刷卡32萬元並註記「九州訂金」之被告信用卡傳真刷卡單照片。)這個有看到帳了。」、
「(原告：這張是03/29B團定金。每次都是這樣刷的。妳們家的業務方式我是不懂啦！但為何這張刷卡單我已載明是九州定金，為何巧《按即訴外人饒O巧》又可將它作為10/24三峽團費呢？)他…目前有發現用一樣卡號，但是自己填了新的刷卡單」、「(原告：這麼說我兩團九州的機位也沒下定喔！！！)沒下，都挪到前面的帳了。」、「3/29這兩團九州目前狀況如下：1.航空公司尚未發放機位。2.收取的費用只能用『作業金』來入帳。9(按應為3)/29九州我會幫你盯機位」、「這個部分請張大哥務必知悉機位還沒發放。」、「(原告：煩請您多加關照留意此兩團(A、B)的機位狀況，謝謝您。)我會的。」等語，有前揭訊息截圖在卷可佐(見本院卷第261至263頁)，
足見原告所繳付之前揭款項64萬元，雖遭饒O巧挪用彌補他團之費用，惟被告仍認原告有支付系爭日本九州A、B團團費之訂金，並同意為原告辦理系爭行程出團注意機位狀況。
再者，證人即被告公司前業務人員饒O巧於本院109年12月21日言詞辯論期日到庭證稱：「(法官問：原告是否有刷卡32萬元，要支付九州訂金？)答：是。(法官問：你有將此筆金額交付給被告公司？)答：金額入公司帳，但因為之前別團的虧損，我有把金額挪用到長江三峽或張家界的團。」、「(法官問：原告有無付清給你長江三峽或張家界的團費？)答：有。」、「(法官問：原告是否有刷卡32萬元兩筆作為九州訂金？)答：是。(法官問：兩筆訂金64萬元都被挪用補原告之前跟被告公司往來的團費？)答：是。」、「(原告訴訟代理人問： 九州團之前的團費，原告是否都已經付清？)答：是。」等語(見本院卷第245至247頁)，益證原告並未積欠系爭行程前之團費未付，被告亦已允諾並收受原告於108年9月24日、10月23日各刷卡之32萬元作為系爭日本九州A、B團團費訂金之用，洵堪認定。
參以原告主張被告發現饒O巧有挪用款項乙事後，曾製作表格主張饒O巧挪用514萬9,935元，其中亦將系爭日本九州A、B團團費訂金64萬元計算在內要求饒O巧賠償，並對於饒O巧提起刑事業務侵占告訴，亦據原告提出被告製作之對帳單一紙附卷為憑(詳本院卷第131頁、第133頁)，應認被告當時亦認饒O巧有挪用已成團之系爭日本九州團費訂金，則被告現辯稱原告刷卡消費之上開金額係清償其先前積欠之其他團費云云，顯係事後權衡利害關係所為之陳述，要難採信。]
[ ⑶據上，兩造既約定由被告為原告辦理系爭日本九州A、B團之行程，原告並於108年9月24日、10月23日給付被告訂金各32萬元，揆諸前揭說明，自應推定兩造間就系爭日本九州A、B團行程已成立旅遊契約。
又兩造雖未簽訂書面契約，惟審酌原告主張：其與被告公司業務饒O巧長期合作之慣例，由饒O巧於出團前一、二天收取尾款時，交付國外旅遊定型化契約書等語（見本院卷第72頁），另參酌原告所提被告製作之「國外旅遊定型化契約書」（見本院卷第57頁），其所載內容實與交通部觀光局公告之國外旅遊定型化契約書範本相同等情，應認兩造就系爭日本九州A、B團行程合意成立之旅遊契約內容，即為上開範本所定應記載事項。]
[3.按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之；受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，為民法第259條第1款、第2款條所明定。
另依國外旅遊定型化契約書範本第14條第1項規定，因不可抗力或不可歸責於雙方當事人之事由，致本契約之全部或一部無法履行時，任何一方得解除契約，且不負損害賠償責任。
承前述，兩造已就系爭日本九州A、B團行程成立旅遊契約。另依原告於109年3月10日向被告公司經理曾O華洽詢上開行程事宜之對話內容：「原告：…客人一直再(按應為在)追問3/29的九州團(共64位)可否挪團，我和客人都存著最後一絲希望，等候您的佳音，謝謝您。曾O華：不懂？原告：我在問我3/29的九州團到底存不存在？若存在的話，客人要挪日期啦！曾O華：不存在～～。3月虎航佐賀也停飛了。」，有Line訊息截圖附卷可佐(見本院卷第267至269頁)，
參以當時因新冠病毒肺炎疫情之故，中央流行疫情指揮中心於109年2月22日已將日本、韓國旅遊警示提升至第二級「警示(Alert)」等級，亦有卷附衛生福利部疾病管制署之新聞稿可參，以兩造各為資深之國內外旅遊領隊及經營國內外旅遊業務之專業背景，堪認兩造為上開對話時，原告已預料系爭行程恐因疫情關係不能如期出團，且曾O華亦明白表示拒絕出團，原告見被告對於系爭行程是否同意挪團延宕不決，方於109年3月16日對被告為解除系爭旅遊契約之意思表示。
嗣台灣虎航公司於109年3月17日公告因中央流行疫情指揮中心於當日將亞洲之旅遊疫情提升至第三級警告，取消自109年3月19日至4月30日福岡航線之航班，有台灣虎航公司公告資料可佐。
而交通部觀光局於109年3月18日公告各旅行社自109年3月19日起禁止出團及接待國外旅遊團至今乙情，復為兩造所不否認，是以，兩造就系爭日本九州A、B團行程所成立之旅遊契約顯因新型冠狀病毒肺炎疫情此不可歸責於兩造之事由致不能履行，依國外旅遊定型化契約書範本第14條第1項規定，原告自得解除系爭旅遊契約。從而，原告依民法第259條第1款、第2款規定，請求被告返還系爭日本九州A、B團之訂金各32萬元，合計64萬元，應屬有據。]
[(二)原告得依原證17國內個別旅遊定型化契約書第9條第1項第4款約定，請求被告賠償其支付展明公司之賠償金72,000元：
1.原告主張其於108年7月25日向被告公司業務饒O巧預訂展明公司計劃於108年10月10日前往金門之旅遊團，並於當日支付16萬元訂金等節，業據其提出被告公司證件交辦簽收單、國內個別旅遊定型化契約書、收費證明等件為憑(見本院卷第143頁、第179至181頁)，且為被告所不否認，堪信屬實。
2.按因可歸責於乙方(即被告公司，下同)之事由，致甲方(即原告，下同)之旅遊活動無法成行時，乙方於知悉旅遊活動無法成行者，應即通知甲方並說明其事由。怠於通知者，應賠償甲方依旅遊費用之全部計算之違約金；其已為通知者，則按通知到達甲方時，距出發日期時間之長短，依下列規定計算應賠償甲方之違約金：…四、通知於出發日前1日至第3日以內到達者，賠償旅遊費用百分之70，為上開國內個別旅遊定型化契約書第9條第1項第4款所明定。經查：
⑴原告就系爭金門團與被告訂立旅遊契約，並繳付訂金後，於108年10月7日經被告告知因未能訂到機位而取消該行程，原告因而賠償展O公司72,000元等情，除有收費證明存卷可參(見本院卷第183頁)外，復據證人饒O巧於前揭期日到庭證稱：「(法官問：金門團是在何時開立國內個別旅遊定型化契約書給原告？《提示本院卷第179頁》答：收訂時就開了。(法官《提示本院卷第143頁》問：是否你在108年7月25日收取原告108年10月10日金門團16萬訂金的簽收單？)答：是。(法官問：金門團為何後來無法成行？)答：收訂時，公司跟我說位置是可以，後來原告跟我要說明會的資料，被告公司一直沒辦法給我機位，所以我才跟原告說這個團無法成立。(法官問：何時告知原告金門團無法成行？)答：大概在出發前幾天。(法官問：原告主張你是在108年10月7日告知原告金門團無法訂到機位，無法出團，有無意見？)差不多是那個時間。(法官問：你是否知道原告因為金門團，無法出團，有賠償展明公司72,000元？)答：有，我有陪著原告去到展O公司道歉。並且有看到原告拿出72,000元賠償展明公司的人。」等語(見本院卷第245至246頁)，並為兩造所不爭，是原告主張系爭金門團係因可歸責於被告之事由致未能履行，即非無據。
⑵又系爭金門團行程原定於108年10月10日出發，被告於108年10月7日始通知原告不能如期出團，參之上開約定，被告應賠償原告旅遊費用百分之70之金額。而原告主張系爭金門團團員共32名(含展O公司員工24名)，每位團費9,000元等情，為被告所不爭，堪予採信，依此計算被告應賠償原告之金額為201,600元(計算式：9,000元×32×70％＝201,600)。從而，原告請求被告賠償72,000元，既低於上開被告應賠償之金額，自應准許。]
[(三)原告依據民法第227條之1、第195條規定，請求被告賠償金門團無法成行之精神慰撫金5萬元，為有理由，逾此部分之請求，則屬無據：
1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。且債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。民法第227條及第227之1條定有明文。
再按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第195條第1項亦有明定。
又按法院於酌定慰撫金數額時，應斟酌實際加害情形、所造成之影響、被害人痛苦之程度、兩造之身分地位經濟情形及其他各種狀況，以核定相當之數額，最高法院47年台上字第1221號、51年台上字第223號判例可資參照。
2.如上所述，系爭日本九州A、B團成立之旅遊契約因不可歸責於雙方之事由而不能履行，並經原告於109年3月16日為解除契約之意思表示，依國外旅遊定型化契約書範本第14條第1項規定，被告毋須負損害賠償責任，是原告請求此部分精神慰撫金，尚難憑採。]
[另系爭金門團行程係可歸責於被告之事由而未能成行，堪認原告從事導遊工作多年所累積之專業聲譽因此減損，在精神上必受有相當之痛苦，則其依民法第227條之1及第195條規定，請求非財產之損害賠償自屬有據。爰審酌兩造之身份、地位、經濟狀況、加害程度等及原告所受損害等一切情狀，認原告得請求被告賠償之慰撫金以5萬元為當，逾此數額所為之請求，尚乏所據，不應准許。]
六、綜上所述，兩造就系爭日本九州A、B團因原告繳付訂金而推定成立旅遊契約，嗣上開契約經原告因不可歸責於雙方之事由解除，原告依民法第259條第1款、第2款規定請求被告返還已受領之訂金各32萬元，洵屬有據。又系爭金門團因可歸責於被告之事由不能履行，且侵害原告之信用情節重大，則原告依據原證17國內個別旅遊定型化契約書第9條第1項第4款約定，請求被告賠償其支付展明公司之賠償金72,000元，另依民法第227條之1及第195條規定，請求被告非財產上損害賠償5萬元，亦有理由。從而，原告請求被告給付762,000元(計算式：320,000元×2＋72,000元＋50,000元＝762,000元)，及其中69萬元自109年3月31日起，另72,000元自109年7月14日起，均至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。……」。
貳、小結
一、個案旅遊法令之適用
(一)當事人間，如一方為消費者，另一方為企業經營者，兩者間也有消費關係，則有消費者保護法 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=J0170001 相關規定之適用。
(二)如其間又有定型化契約，則有基於消費者保護法第17條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=J0170001&flno=17 而來之「國外旅遊定型化契約應記載及不得記載事項 https://www.ey.gov.tw/Page/DFB720D019CCCB0A/db8b8e98-77a2-44cf-a295-2c07a2d2786f」「國內旅遊定型化契約應記載及不得記載 https://www.ey.gov.tw/Page/DFB720D019CCCB0A/dd346487-db49-4569-be27-9fc29f1e0c2b」及「簡易型一日遊國內旅遊定型化契約應記載及不得記載 https://www.ey.gov.tw/Page/DFB720D019CCCB0A/7a21e97e-34db-4f50-9957-864030c7b175」相關規定之適用(而且依消費者保護法第17條第5項之規定，如中央主管機關所公告之應記載事項，個案上之定型化契約內未記載時，仍構成契約之內容)。
(三)前揭規定，在個案旅遊糾紛之處理上，須優先適用，如個案當事人間所訂定之定型化契約條款，違反前揭相關應記載及不得記載事項相關規定時，依消費者保護法第17條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=J0170001&flno=17 第4項之規定，該約定條款是無效的，該定型化契約之效力則依消費者保護法第16條之規定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=J0170001&flno=16 定之。
(四)即如係前揭消費性旅遊，消費者保護法及相關定型化契約應記載及不得記載並未有相關規定時，始有民法第514-1條至第514-12條規定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawParaDeatil.aspx?pcode=B0000001&bp=58 之適用。
(五)至於中央主管機關所公告或訂頒之「定型化契約範本」，並非「前揭應記載及不得記載事項」，其並無規範效力，僅是參考用。爰如旅遊實務裁判中，該個案法院如誤將「定型化契約範本」當作是「應記載及不得記載事項」，而認為有「規範效力」，並依之為審判，恐有判決違法之情形(請參閱本文壹二部分)。
二、前揭實務裁判
前揭實務裁判(本文壹一至五部分)，除「個案客觀事實之釐清與認定」「旅遊法令之適用」「當事人間旅遊契約有無成立」「爭點效之適用(此部分，另為文說明)」及「得否依消費者保護法第51條規定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=J0170001&flno=51 請求懲罰性賠償金(此部分，另為文說明)」等法律爭議事項外，其主要仍是「債務不履行」之相關事項。
而所謂債務不履行之說明如下：
(一)債務不履行簡易介紹
民法債編，除侵權行為、不當得利及無因管理等外，主要是在處理「債務不履行」之問題。
而所謂債務不履行，即債務人有可歸責之事由而未依債之本旨為給付而言。
又所謂債之本旨，從義務的角度來看，有意定義務、法定義務及基於誠信原則解釋出來之義務。
至於債務不履行之類型，學理上，有給付遲延、不完全給付、拒絕給付及給付不能等四種，惟台灣法律，只承認三種，拒絕給付並未被承認，殊為可惜(相關法律文章請參閱[新聞疑義1155]承認拒絕給付，該是時候了 https://www.lawtw.com/archives/414236 一文)
而給付不能、不完全給付及給付遲延，在學理上，各有主觀及客觀之分，而且其各自法律效果也不同，更甚者，在民法各債中，各有名契約之法律效果也有所差異。
此時，就有產生競合之問題。就此，相同事項之規定，原則上先適用民法各債之相關規定，次為民法債編總則之相關規定。
例如民法第354條以下規定之買賣物之瑕疵擔保責任，就是不完全給付(屆期、可歸責、可給付、已給付但未依債之本旨為給付)，惟因在民法買賣上，有民法第354條以下之規定，故在買賣物之瑕疵擔保責任上，其法律效果，應先適用民法第359條明定之減少價金及解除契約(相關法律文章，請參閱樓上游泳池有人使用，傳出「咚咚咚」，買受人向出賣人求償，一審勝訴？https://www.lawtw.com/archives/1093723 等文)。
(二)契約成立及債務不履行
按契約如為諾成契約，一經當事人就必要之點或重要之點互相同意，契約即為成立(以書面等法定要式為契約之成立要件或生效要件者，則須經此等法定要式，契約始成立或生效)；契約成立後，當事人間約定，除違反誠信原則（註一）、公序良俗（註二）、強行規定之效力規定（註三）等因而全部或一部無效外，基於契約自由原則，仍屬有效；而且基於債之相對性及契約嚴守原則，除「條件尚未成就（註四）」或「有情事變更情事（註五）」或「依約、適法解除契約」等外，當事人即應依債之本旨（註六）為給付，債務人未依債之本旨為給付，自屬債務不履行，債權人自得依約定及債務不履行之相關規定（未約定時，補充之，註七），向債務人請求之。
[註解]
註一：民法第148條：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」、效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院71年台上字第737號判例：「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」參照。
註二：民法第72條：「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」、效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院69年台上字第2603號判例：「民法第七十二條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言。本件被上訴人雖違反與某公司所訂煤氣承銷權合約第六條規定，以收取權利金方式頂讓與第三人，但究與國家社會一般利益無關，亦與一般道德觀念無涉，尚不生是否違背公序良俗問題。」參照。
註三：民法第71條：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」參照。另須注意民法第246條：「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效。」所定情形。
註四：例如：契約尚未生效、給付期日尚未屆期等。
註五：民法第227-2條：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。」參照。
註六：所謂債之本旨，乃指債務人應盡之全部義務；該等義務，基於意定、法定及誠信原則解釋而來。
註七：未約定者，民事先以民法相關規定補充之，民法第1條參照；所謂債務不履行之相關規定，乃指給付不能、不完全給付、給付遲延、拒絕給付以及違約金等相關規定而言。
| 作者簡介 |
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楊春吉 |
