文 / 楊春吉
本文相關實務裁判/臺灣高等法院臺中分院92年度上字第364號民事判決等
壹、有關「無權處分、表見代理或無權代理」，實務裁判上之見解
一、塗銷扺押權登記等~「確認抵押權不存在」「原是借款人變保證人」「消費借貸契約有無因當事人間之合意而成」「是否以自己名義而無權處分」及「土地法第43條登記之效力」
就此，臺灣高等法院臺中分院92年度上字第364號民事判決謂「……事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人於民國八十五年八月間，向上訴人辦理抵押貸款，約定由其本人擔任可款人，其夫即訴外人曾O源為連帶保證人，且提供其所有坐落台中市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地及其上建物門牌號碼為台中市○○區○○○街○○○巷○○○號房屋（下稱系爭房地），設定抵押權以為向上訴人借款之擔保，被上訴人因而簽發借款文件及將相關證件資料一併交付訴外人即上訴人銀行襄理王O禧，詎王O禧竟變更上開約定之抵押權設定內容，偽造以訴外人劉O吉為借款人，上訴人為連帶保證人兼義務人之借據等文件，逕為辦理抵押權設定登記。迄至八十六年五月間，上訴人派員對帳，被上訴人心疑而於同年八月底向上訴人取得借據及對保單，始發覺上情，足見兩造就本件抵押權設定所為之意思表示並未合致，兩造間之抵押權關係難謂成立。上訴人之受僱人王O禧
利用伊欲辦理抵押貸款之執行職務機會，偽造文書就系爭房地設定本件抵押權，不法侵害伊之所有權，因依民法第一百八十四條第一項及第一百八十八條第一項前段之規定，求為確認兩造間就系爭房地經台中市中興地政事務所以第三七六五二○號收件，於八十五年八月八日為上訴人設定最高限額新臺幣（下同）五百五十萬元之抵押權關係不存在，上訴人應塗銷該抵押權設定登記之判決。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠依王O禧之證詞，可知被上訴人明知向信用合作社辦理貸款之對象均為社員，非社員不能向信用合作社辦理貸款，仍委託王O禧幫其尋找一位社員為借款人，並提供系爭房地為其辦理貸款，嗣後王O禧經被上訴人同意以社員劉O吉為名義上之借款人，向上訴人辦理抵押四百五十萬元之貸款，及將上訴人交付之貸款寄託於王O禧處，待其需用錢時，才由王O禧交付予被上訴人，嗣後並曾收受王O禧交付之貸款一百二十萬元，王O禧為被上訴人之代理人無疑，被上訴人係本件貸款之實質借款人，劉O吉只不過是被上訴人借用之人頭戶而已，本件消費借貸契約實存在於兩造之間，兩造間既有消費借貸之合意，且上訴人已將四百五十萬元交付被上訴人之代理人王O禧，兩造間之消費借貸契約已成立，被上訴人自應負返還四百五十萬元予上訴人之責任，被上訴人迄未返還上開借款，上開抵押權自應仍為擔保該消費借貸債務而存在。㈡再縱認被上訴人對於王O禧自始以劉O吉名義貸款不知情，然被上訴人既自始即有向上訴人貸款及以系爭房地為上訴人設定抵押權之意思，縱係王O禧逾越被上訴人之委託藉機超貸三百三十萬元挪為己用，然被上訴人既已收受上訴人之貸款一百二十萬元，被上訴人仍應對授權予王O禧向上訴人貸款一百二十萬元部分負借款人責任。再因上訴人對於王O禧將被上訴人為借款人之地位變更為連帶保證人一節並不知情，而無論被上訴人係借款人或為保證人，被上訴人之本意既係以系爭房地設定抵押權以為向上訴人貸款之擔保，且上訴人亦因此核准貸款並放款予被上訴人，則本件抵押權亦已因兩造意思表示合致而成立。本件抵押權所擔保之前開一百二十萬元借款債務既迄未經被上訴人清償，本件抵押權即無消滅之理。㈢被上訴人與王O禧有姑姪之親戚關係，且於訴外人即上訴人之襄理劉O謀向其查詢借貸金額是否為四百五十萬元前，已知悉本件抵押權之借款人係劉O吉、被上訴人係連帶保證人兼義務人、及貸款額度由原定之一百二十萬元增加為四百五十萬元，王O禧因而簽交面額為三百三十萬元之本票及負責繳付本件貸款利息等情，故退步言之，縱認兩造於本件抵押權設定之初，就抵押權設定內容有意思表示不一致情事，然被上訴人於知悉本件抵押權設定內容與其當初意思不符後，既仍於八十六年六月二日，對上訴人郵寄予被上訴人以確認兩造間債權債務關係之對帳單，函復確認係向上訴人借貸四百五十萬元無誤等語，並繼續繳納貸款利息，足徵被上訴人亦已承認本件抵押權，則依民法第一百十八條及土地法第四十三條之規定，本件抵押權已成立生效，被上訴人再提起本件訴訟，並無理由等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[三、經查：
㈠、被上訴人主張之事實，業據證人曾O源在臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）審理八十七年度訴字第一七一二號刑事案件、本院刑事庭審理八十九年度上訴字第二一七號案件中證稱略以：本來在霧峰農會貸款，後來還了，王O禧邀被上訴人到上訴人處借款，約八十五年八月初伊兒子開車載伊及被上訴人去上訴人營業部借款，伊為連帶保證人，被上訴人為借款人，設定五百萬元，借四百五十萬元，伊有寫借款額為四百五十萬元之借據等語（見上開一七一二號刑事案卷十五頁），
證人即上訴人銀行之職員謝O正在臺中地院審理前開刑事案件中證稱略以：本件抵押貸款業務係伊承辦，由王O禧將申請書直接交給伊，本件核撥四百五十萬元，錢直接撥到借款人劉O吉戶頭，本件被上訴人部分係由王O禧對保的，伊未看過劉O吉及被上訴人二人，至約八十六年八、九月份，被上訴人來找伊要整個貸款資料，伊交付被上訴人對保、借據等文件，被上訴人有說她原是借款人，怎麼變成保證人，且印鑑、簽名都不對，且她先生（按即曾O源）也有去辦連帶保證人等語（見前開第一七一二號刑事卷二五、二七頁反面），足證被上訴人原係基於以其自己為借款人、曾O源為連帶保證人之意思，提供系爭房地向上訴人辦理抵押貸款。
再參以證人即辦理本件抵押貸款登記事項之代書陳O谷在同上刑事案件偵查中證稱略以：係被上訴人打電話告訴伊要辦抵押貸款，並要伊找王O禧，伊找王O禧，王O禧即提供相關資料說要以劉O吉為債務人，被上訴人為義務人，被上訴人及劉O吉的印章均在王O禧處，設定抵押權文件上被上訴人之印文係由王創禧蓋的，至於劉O吉的印文不是由王O禧蓋的，就是由伊蓋，被上訴人並未提供伊任何資料，伊亦未見過劉O吉等語（見臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度偵字第一七七七號偵查卷四九頁反面－五一頁、前開臺中地院第二一七號案卷二八頁正反面、二九頁），
證人劉O吉在同上偵查案件中證稱略以：王O禧係伊親弟弟，告訴伊有人要貸款要用一個戶頭，並沒有說何人，要伊當借款人，伊即拿印章給王O禧辦理，伊均未拿到錢等語（見同上第一七七七號偵查案卷十九反面），
證人江O儀在臺中地院審理前開刑事案件中證稱略以：一年到期換單時，伊在報表中看到本件抵押貸款，伊當未通知換單時，王O禧即拿展期聲請書及本票、借據來換了，因印鑑都相符，就准予換單，伊未見過被上訴人等語（見上開第一七一二號刑事案卷二六頁），及參以被上訴人於獲知王O禧擅將四百五十萬元之貸款額全數貸出後，曾要求王O禧簽發面額三百三十萬元之本票一紙以為擔保一節，有上開本票影本一紙附在前開第一七七七號偽造文書偵查案卷（見該案卷第四十三頁）可佐，足證本件抵押權係王O禧逾越被上訴人之授權，擅自以劉O吉為借款人、被上訴人為連帶保證人所為。
再王O禧因被上訴人主張之前開事實而觸犯刑責，業經本院刑事庭於八十九年五月二十三日以八十九年度上訴字第二一七號判決判處有期徒刑三年二月，並經最高法院於九十一年八月十五日以九十一年度台上字第四五二九號判決上訴駁回確定等情，有本院依職權調閱之前開刑事案卷可稽，是被上訴人主張兩造間就設立本件抵押權之意思表示並未合致，自堪採信。]
[㈡、上訴人辯稱被上訴人明知社員才能向上訴人借款，並同意由王O禧代理以劉O吉名義及擔任連帶保證人、提供系爭房地向上訴人借款，兩造間之消費借貸契約已成立，被上訴人應負返還四百五十萬元之責任，本件尚未清償，自不應塗銷抵押權登記等語，係以王O禧之供述為據。
惟查，王O禧雖在前開刑事案件及本院均陳稱被上訴人知悉本件係借用劉O吉名義辦理抵押權貸款，貸款約定書、本票、借據上之被上訴人姓名均由被上訴人自行簽寫後交由伊蓋章等語，惟王O禧供述不實，且因被上訴人主張之前開事實觸犯刑責經判處有期徒刑確定，已詳前述，王O禧上開陳述，顯為卸責之詞，自無可採，上訴人上開抗辯亦屬無據。]
㈢、上訴人另抗辯縱認被上訴人對於王O禧自始係以劉O吉名義貸款不知情，然因被上訴人既自始即有向上訴人貸款及以系爭房地為上訴人設定抵押權之意思，是縱係王O禧逾越被上訴人之委託藉機超貸三百三十萬元挪為己用，然被上訴人既已收受上訴人之貸款一百二十萬元，被上訴人仍應對授權予王O禧向上訴人貸款一百二十萬元部分負借款人責任。
再因上訴人對於王O禧將被上訴人為借款人之地位變更為連帶保證人一節並不知情，而無論被上訴人係借款人或為保證人，被上訴人之本意既係以系爭房地設定抵押權以為向上訴人貸款之擔保，且上訴人亦因此核准貸款並放款予被上訴人，則本件抵押權亦已因兩造意思表示合致而成立。
本件抵押權所擔保之前開一百二十萬元借款債務既迄未經被上訴人清償，本件抵押權即無消滅之理。]
[惟按，債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，故出借約之債務人，不問其果為實際受益與否，就其債務應負償還之責，債權人不得對於債務人以外之人而請求履行（最高法院十七年上字第九○六號判例參照）。
經查，本件被上訴人固不否認王O禧曾先後交付予共一百二十萬元之款項給伊，然王O禧向上訴人申貸四百五十萬元款項時，係經劉O吉同意為借款人，並冒以被上訴人為連帶保證人等情，已詳如上述，劉O吉既以其名義出立該借據，並經上訴人審核同意貸款，則上訴人顯以借款予劉O吉之意思核放本件貸款，本件消費借貸關係存在於劉O吉與上訴人間，而非兩造之間，縱王O禧由上訴人核撥之四百五十萬元款中陸續交付被上訴人合計一百二十萬元，亦屬王O禧與被上訴人間應成立何種法律關係範疇，無因之即認兩造間有成立消費借貸或就該消費借貸設定抵押權之合意，上訴人抗辯兩造間有消費借貸契約存在，亦無可採。]
[再按，當事人間契約之成立，依法係以兩造意思合致為要件（最高法院十八年上字第一五七號判例參照）。
所謂意思合致，除具備同一內容之意思外，且在主觀上須有與他方意思表示相結合而使發生法律上效果之意念存在。從而契約之成立，須有要約與承諾二者意思表示一致之事實始足當之，若無此事實，則契約尚未合法成立，先予敍明。
本件被上訴人雖有向上訴人借款之意，並提供系爭房地為上訴人設定抵押權以為擔保，然其所以同意為上訴人設定抵押權，僅為擔保以其本人名義為借款人向上訴人所負欠之借款債務，若改以擔保他人之債務，即非其本意。
因此，王O禧擅自偽造伊為本件借款之連帶保證人兼義務人之借據等文件，並據此為上訴人設定抵押權，以擔保劉O吉向上訴人所負之四百五十萬元借款債務，揆之前開說明，實難認兩造間就本件借款及抵押權之設定所為意思表示已經相互合致。]
再本件抵押權所擔保者既為債務人劉O吉對上訴人所負之債務，已如前述，並有土地及建物謄本在卷可稽，則姑不論被上訴人就伊收受由王O禧所交付之一百二十萬元款項部分，與上訴人間並未成立消費借貸關係，已詳如上述，縱如訴人所稱兩造間就此部分款項有借貸關係存在，亦非在本件抵押權所擔保之債務範圍內，故上訴人上開抗辯，亦無可採。
㈣、上訴人復辯稱縱被上訴人事前不知本件抵押權與其原意不符，然其於知悉本件抵抵押權後，於上訴人寄發對帳單予被上訴人核對貸款餘額是否確為四百五十萬元時，竟將之交付王O禧處理，並回函確認係借貸四百五十萬元無誤，及續繳貸款利息，亦足認被上訴人已承認本件抵押權之設定，依民法第一百十八條、土地法第四十三條規定，本件抵押權亦已合法生效等語。
惟查：⑴被上訴人於接獲上開對帳單後，係交付予王O禧處理，對帳單上之印章並非伊所蓋一節，業據被上訴人陳述在卷，參以證人江O儀前開證詞：「一年到期後，我在報表上看到該件，要通知換單時，是王O禧拿展期聲請書及本票、借據，我還未通知換單，王O禧就拿單子來換了，因印鑑都相符，就准予換單，未曾見過乙○○○」等語、
證人謝O正前開證詞：「約八十六年八、九月份，她（按指被上訴人）來找我要整個貸款資料，我交付她對保、借據等文件，她有說她原是借款人，怎麼變成保證人，且印鑑、簽名都不對，且她先生（按即曾O源）也有去辦連帶保證人．．．」等語，
既足證王O禧已違背被上訴人之本意，擅自偽刻被上訴人之印章留存，再執該印章據以偽造被上訴人為本件借款連帶保證人之借據等文件，則被上訴人於受上訴人所寄發之對帳單後，唯恐王O禧之不法行為遭上訴人查悉，不知如何因應方為適當，乃將之交予王O禧處理，自尚合情理。
是縱其後王O禧再擅自蓋用其留存之前開偽造之被上訴人印章於對帳單上，於八十六年六月二日將對帳單寄還上訴人，偽以表示被上訴人已確認借款餘額確為四百五十萬元，以防上訴人起疑，東窗事發，亦難執此遽而推認兩造已有設定本件抵押權之合意。
[蓋由證人謝O正之證言，即可知被上訴人於上訴人派員查帳及寄送對帳單向伊查核貸款餘額時，僅向王O禧查知訴外人王O禧已擅將四百五十萬元款項全數貸出，尚不知王O禧貸出該四百五十萬元款項係以訴外人劉O吉為借款人，並於借據上偽造伊為該借款之連帶保證人兼義務人，更進而執之據以設定最高限額五百五十萬元抵押權予上訴人，而係遲至八十六年八、九月間向證人謝O正索取得本件借款之借據及對保等文件，始詳知上情。]
是上訴人遽以被上訴人曾以電話向證人劉O謀佯予回覆確有借款四百五十萬元，及其後亦曾收得其上蓋有由王O禧偽造留存之被上訴人名義印章之對帳單等情事，推論上訴人早已查知王O禧已變更消費借貸及抵押權設定等內容，並予同意一節，尚非可採。
再證人劉O謀雖在前開刑事案件審理中證稱：「．．．隔天早上乙○○○就打電話給我說他有貸款四百五十萬元，我問他昨天為何說只貸一百多萬元，她說怕他先生知道才謊稱只貸一百多萬元，事實上他有借四百五十萬元．．．」等語，
惟查，被上訴人之夫曾O源於被上訴人辦理貸款之初即已同意擔任連帶保證人，已詳前述，被上訴人自無虞擔心曾O源知悉其向上訴人抵押貸款一事，被上訴人顯係念及與王O禧二人為姑姪、王O禧已簽交上開本票交付伊供為擔保，不忍見王O禧失去在上訴人處之工作，及受王O禧要求乃為上開迴護之詞，自不足以據證人劉O謀前揭證詞為有利上訴人之證據。
⑵至被上訴人得知王O禧擅將伊變更為連帶保證人，而非借款人，並變更原定抵押權設定內容後，所以繼續繳交利息，係因王O禧向伊承諾定會將貸出之款項全部償還，要求伊不要聲張，且伊亦擔心若不續為繳息，王O禧不會償還本金，乃又匯寄款項予王O禧代為繳納利息等情，亦據被上訴人在前開刑事案件偵查中陳明（詳上開偵查卷五十三頁反面），綜上，亦難以被上訴人於知悉本件抵押權後尚繼續繳息即認被上訴人已承認或與上訴人就本件借款及抵押權之設定已達成合意。
[末按，無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力，固為民法第一百十八條第一項所明定。
惟所謂無權處分行為，係指無處分權人，以自己名義，就標的物所為之處分行為而言。
查訴外人王O禧係冒以被上 訴人名義就系爭房地為上訴人設定本件抵押權，而非以自己名義為之，則其所為與無權處分行為之情形顯然有間。
因之，微論上訴人所寄送予被上訴人之前揭對帳單並非被上訴人本人簽章後投郵寄回予上訴人，且被上訴人於查悉王O禧擅改以訴外人劉O吉為借款人，伊為連帶保證人向上訴人借用本件款項後，仍繼續繳交利息，尚不能據以推論兩造就本件借款及抵押權設定已有合意，其理由已詳如上述，縱上訴人所指上開情事非虛，然因王O禧係以被上訴人為抵押人設定本件抵押權，而非以其自己名義為之，其行為核與無權處分要件不同，
是上訴人抗辯被上訴人已於事後承認本件抵押權之設定行為，致該抵押權設定已合法生效云云，並無可採。]
[至土地法第四十三條所定：「依本法所為之登記，有絕對之效力」，其規範意旨係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力而言，
是系爭房地實際上既為被上訴人所有，此亦為上訴人所不爭執，而被上訴人所爭執者又係伊並無與上訴人達成設定本件抵押權之合意，則上訴人即非該法文所指善意信賴登記該房地為被上訴人所有，設定本件抵押權而取得該權利之人，從而，上訴人援引該法條認為本件抵押權設定已合法生效，亦無所據，難以憑採。]
四、綜上所述，被上訴人主張兩造間就本件抵押權之設定並未意思表示合致等情，既可採信，上訴人所辯，均無足取，則兩造間就本件抵押權設定契約依法難謂已合法成立。
從而，被上訴人訴請確認伊所有系爭房地經臺中市中興地政事務所以第三七六五二○號收件，於八十五年八月八日為上訴人設定本金最高限額新台幣五百五十萬元之抵押權關係不存在，並請求上訴人塗銷該抵押權登記，為有理由，應予准許。
原審因而為上訴人敗訴判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。……」。
二、請求塗銷所有權移轉登記~「前祭祀公業管理人偷刻派下員印章、偽造規約及出任管理人」「前管理人與買受人(即杜OO)共謀買賣祭祀公業下系爭土地(第一次買賣)，再回售予其他人(即蘇O章等2人，第二次買賣)」「通謀虛偽之買賣」「無權代理、無權處分Vs.表見代理」「杜OO及蘇O章等2人非善意第三人」
就此，臺灣高等法院高雄分院110年度上字第137號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=KSHV%2c110%2c%e4%b8%8a%2c137%2c20230412%2c1&ot=in 謂「……事實及理由
壹、程序部分：
被上訴人祭祀公業蘇O（下稱系爭公業）已選任新管理人蘇O國 、蘇O雄、蘇O華、蘇O惠、蘇O山、蘇O明、蘇O傑、蘇O祥、蘇O忠（即蘇O義）[下合稱蘇O國等9人]，並已向高雄市湖內區公所（下稱系爭區公所）報備，有系爭區公所民國111年3月11日高市湖區民字第00000000000號函附卷可稽（見本院卷一第433頁），茲據蘇O國等9人於同年6月24日具狀承受訴訟(見本院卷一第431頁)，於法相合，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：高雄市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）原為系爭公業名下所有，上訴人皆為系爭公業之派下員。又系爭公業之前管理人即訴外人蘇○隣、蔡○山共同偷刻派下員之印章，偽造規約及出任管理人，經上訴人及其他派下員提出刑事告訴後，蘇○隣改推由其弟蘇O傑等人擔任管理人。嗣系爭公業前任管理人蘇O華（為被上訴人蘇O勲之父）與被上訴人杜O賢共謀，由蘇O華與系爭公業之其餘管理人於106年6月13日先將系爭土地出售予杜O賢（下稱第一次買賣），於同年月23日辦理所有權移轉登記予杜O賢（下稱第一次移轉登記），再由杜O賢於同年11月6日回售予蘇O勲及蘇O章（下稱蘇O章等2人，此次買賣下稱第二次買賣），於同年12月6日辦理所有權移轉登記予蘇玉章等2人（下稱第二次移轉登記）。惟蘇○隣曾於91年間偽造同意書等文件申請辦理管理人變更登記，經法院認定在案；又蘇○隣等人前於103年3月6日自行訂定「祭祀公業蘇耍管理暨組織規約」，並於同年月10日偽造逾3分之2派下現員之規約同意書，向高雄市湖內區公所（下稱系爭區公所）申請准予備查，然該規約同意書非經派下現員3分之2以上之同意方式合法訂之，前經臺灣高雄地方法院103年度訴字第1920號民事判決確定該規約不生效力。詎蘇○隣等人又於103年12月31日訂定相同之「祭祀公業蘇耍管理暨組織規約」（下稱系爭規約），並於104年4月28日以逾3分之2派下現員之「規約訂定之同意書」共338份（下稱系爭同意書），向系爭區公所申請准予備查，而系爭同意書亦無法證明均經派下現員逾3分之2所親為，難認系爭規約經合法修訂，前經原法院104年度訴字1457號判決（下稱系爭判決）確認系爭規約不存在確定，則系爭規約既不存在，系爭公業之管理人無從依系爭規約第11條規定，代表派下現員處分系爭公業名下屬派下員公同共有之系爭土地，則上開第一、二次移轉登記，應屬系爭公業前管理人蘇O華及派下員為迴避雙方代理禁止所為二次迂迴之通謀虛偽買賣，且屬系爭公業之管理人無權處分、無權代理所為，應屬無效。又杜O賢、蘇O章等2人均非善意第三人，無從依善意信賴保護取得系爭土地所有權。故上訴人得請求塗銷所有權移轉登記等情。爰依民法第87條、第118條、第110條、第767條第1項中段、第821條規定，聲明：㈠確認杜O賢與系爭公業就系爭土地於106年6月13日以買賣契約為原因之所有權移轉行為及登記皆無效，杜O賢應將系爭土地所有權移轉登記予以塗銷；㈡確認蘇O章等2人與杜O賢於106年12月6日就系爭土地以買賣契約為原因之所有權移轉行為及登記皆無效，蘇O章等2人應將系爭土地所有權移轉登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：系爭公業於106年6月13日與杜O賢成立第一次買賣，並於同年月23日辦理第一次移轉登記，當時系爭判決尚未確定，且系爭判決主文僅諭知系爭規約對該案當事人蘇O政不存在，自不及於系爭公業及杜O賢，則系爭規約已明訂授權系爭公業之管理人處分系爭公業之不動產，系爭公業之管理人即有權代理系爭公業與杜O賢訂立買賣契約，及辦理第一次移轉登記，第一次買賣及第一次移轉登記均為合法有效。又上訴人就系爭公業與杜O賢係屬通謀買賣而由杜O賢取得系爭土地乙節，未舉證以實其說，則杜O賢合法取得系爭土地所有權後，基於所有權人地位，將系爭土地以買賣為原因，辦理第二次移轉登記與蘇O章等2人，係屬有權處分。另縱認系爭規約於103年12月31日訂定時已不存在，致系爭公業之管理人無權代理系爭公業與杜O賢訂定第一次買賣契約，然杜O賢當時並非系爭公業之派下員，不知系爭規約於交易時處於爭訟狀態，是杜O賢因系爭規約第11條規定授權系爭公業管理人代表派下現員處分系爭公業之不動產，形成杜O賢信賴系爭公業派下員有授權管理人為處分系爭土地之外觀，自應依民法第169條本文規定，對杜O賢負表見代理之責，使系爭公業之管理人產生有權代理之法律效果，則第一次買賣契約及第一次移轉登記均為合法有效。又杜O賢合法取得系爭土地所有權後，將系爭土地以買賣為原因，辦理第二次移轉登記與蘇O章等2人，亦為有權處分。再者，縱認系爭公業之管理人無權代理第一次買賣及移轉行為均效力未定，然系爭公業之管理人於107年2月8日訂定「祭祀公業蘇耍管理暨組織規約」（下稱107年規約）第4條，已將系爭土地排除於系爭公業之祀產範圍外，顯見系爭公業事後已追認第一次買賣及移轉登記行為係屬有效，則杜O賢將系爭土地以買賣為原因辦理第二次移轉登記，亦屬有權處分。另縱使系爭公業之管理人或杜O賢均無權處分系爭土地，惟O家賢、蘇O章等2人均因信賴系爭土地之登記公示外觀，因而辦理第一、二次買賣及移轉登記，在上訴人未舉證證明其等非屬善意下，依民法第759條之1第2項及土地法第43條規定，應認杜O賢、蘇O章等2人分別合法取得系爭土地所有權等語資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認杜O賢與系爭公業就系爭土地於106年6月13日以買賣契約為原因之所有權移轉行為及登記皆無效，杜o賢應將系爭土地所有權移轉登記予以塗銷；㈢確認蘇O章等2人與杜O賢於106年12月6日就系爭土地以買賣契約為原因之所有權移轉行為及登記皆無效，蘇O章等2人應將系爭土地所有權移轉登記予以塗銷。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項如下：
㈠系爭土地原登記為系爭公業所有，於106年6月13日由系爭公業之管理人以祭祀公業名義出售與杜O賢，並於同年月23日辦理所有權移轉登記。嗣於106年11月6日由杜家賢出售與蘇O章等2人，並於同年12月6日辦理所有權移轉登記。
㈡系爭公業之管理人於103年12月31日訂定系爭規約，並於104年4月28日以逾3分之2派下現員之「規約訂定之同意書」共338份向系爭區公所申請備查，經該所以104年5月8日高市○區○○○00000000000號函同意備查在案。
㈢蘇O政曾以系爭公業為被告，請求確認系爭公業訂定之系爭規約對其不存在，經系爭判決判決蘇O政勝訴，確認系爭規約不存在確定。
㈣系爭公業於107年2月8日訂立107年規約。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[五、兩造爭執事項為：㈠系爭公業與杜O賢間，就系爭土地之所有權移轉及登記，是否係通謀虛偽意思表示所為而無效？系爭公業之管理人依系爭規約出售並移轉系爭土地所有權與杜O賢，是否為無權代理？是否為無權處分而無效？有無表見代理之適用？有無經本人承認而生效？上訴人請求杜O賢塗銷所有權登記，是否有據？㈡杜O賢及蘇O章等2 人間，就系爭土地所為買賣及所有權移轉登記，是否係通謀虛偽意思表示所為而無效？是否因杜O賢無權處分系爭土地而無效？上訴人請求蘇O章等2 人塗銷所有權登記，是否有據？茲分述如下：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文；
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號裁判意旨參照）。
本件上訴人主張被上訴人間就系爭土地以買賣為原因，所為第一、二次移轉登記，均屬通謀虛偽意思表示所為，或屬無權處分等而無效，惟為被上訴人所否認，則兩造間就第一、二次移轉登記是否無效存有爭執，並因上訴人為系爭公業之派下員，系爭公業未為法人登記，為兩造所不爭，是系爭公業名下之系爭土地，實際上原屬派下員公同共有，則系爭土地之第一、二次移轉登記是否有效，將影響上訴人對系爭土地之權利，此不安定狀態可透過本件確認判決除去之，揆諸前揭規定及說明，應認上訴人訴請確認第一、二次移轉登記行為均無效，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。]
[㈡系爭公業與杜O賢間，及杜O賢與蘇O章等2人間，就系爭土地以買賣為原因，所為第一、二次移轉登記，是否通謀虛偽意思表示而無效？上訴人請求杜O賢、蘇O章等2人塗銷所有權登記有無理由？
⒈按民法87條第1項前段規定，表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。且法律行為成立後，第三人主張係因表意人與相對人通謀而為之虛偽意思表示，其行為應屬無效者，應由主張無效之當事人負舉證責任。
次按民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回上訴人之請求。
本件系爭土地原登記為系爭公業名下所有，於106年6月13日由系爭公業之管理人以祭祀公業名義出售與杜O賢，並於同年月23日辦理所有權移轉登記。
嗣於106年11月6日由杜O賢出售與蘇O章等2人，並於同年12月6日辦理所有權移轉登記等節，為兩造所不爭執，則上訴人主張被上訴人就系爭土地以買賣為原因，所為之第一、二次移轉登記，均屬通謀虛偽意思表示所為，揆諸前開說明，自應由上訴人就被上訴人間之通謀虛偽意思表示所為之事實負舉證之責，如舉證不足，則不利益應由上訴人承擔，方符舉證責任之法則。]
[⒉經查：
⑴被上訴人就合意成立第一、二次買賣及辦理第一、二次移轉登記之事實，已提出系爭公業與杜O賢間106年6月13日買賣契約書、杜O賢與蘇O章等2人間買賣契約書為證（見原審卷第93至98頁），且就第一、二次買賣之付款方式及金額予以說明，並提出第一次部分款項匯款交付書證及第二次買賣價款支付書證之系爭公業湖内區農會帳號存摺明細、臺灣土地銀行代收款項證明聯、3紙支票、杜家賢臺灣土地銀行路竹分行帳號000000000000帳戶（下稱杜家賢帳戶）存摺明細等件為佐（見原審卷第87至88頁、第99至113頁、第185至187頁），故被上訴人抗辯第一、二次買賣系爭土地及第一、二次移轉登記，非屬通謀虛偽所為，即屬有據。
⑵上訴人雖主張第一、二次買賣及移轉登記，實際買受之系爭公業前管理人蘇O華（於本院改稱係蘇O華與蘇O國，見本院卷一第223頁），並為迴避雙方代理之禁止規定，先以由非派下員之杜O賢買受系爭土地，隨即再由蘇O華、蘇O國分別為蘇O勳及蘇O章之第一、二次買賣之代理人，由蘇O章等2人為買受人，登記為系爭土地所有權人，以二次迂迴手法規避雙方代理禁止規定，足見被上訴人間就系爭土地以買賣為原因之第一、二次移轉登記，均係通謀虛偽意思表示，杜O賢、蘇o章等2人均非善意第三人，無善意信賴存在，第一、二次移轉登記皆屬無效云云（見本院卷一第354頁、卷二第38、39頁）。
惟蘇O華斯時固為系爭公業管理人之一，然系爭公業將系爭土地出售杜O賢時，除經管理人蘇O華代理外，並經其他8名系爭公業管理人為代理人，有前述買賣契約書在卷可參，顯非蘇口華一人所能決斷，且交易亦無明顯異常之處，蘇O國亦非系爭公業之管理人而得為代理系爭公業進行買賣，則上訴人主張為迴避雙方代理所為之通謀虛偽交易，已屬無據。]
[又蘇O章等2人向杜家賢買受系爭土地時，雖由蘇O華代理其子蘇O勲，蘇O國代理其子蘇O章，惟蘇O華與蘇O勲及蘇O國與蘇O章既均為父子關係，縱有由父親代理情形，亦難認有異常之處。是自難以蘇O華斯時為第一次買賣時，係系爭公業之管理人，據此推論係成立通謀虛偽買賣。]
⑶上訴人又主張其已占用系爭土地數十年，倘如杜口賢所辯係因其占用系爭土地而有所考慮，理應解約返還土地，並非轉售他人，否則將負違約責任，惟杜家賢於購入系爭土地後，短短5個月內即再行出售，違乎常理；且第一、二次買賣價格各為7,052,915元（上訴人誤載為7,056,915元，見原審卷第93頁之買賣契約）、7,055,875元，竟虧損轉賣，亦不合理；
復無法看出杜O賢係自其帳戶提領款項支付價款，其亦未自蘇O章等2人處收受價款，且其所為第一次買賣匯款支付金額，與買賣契約不符。
另第二次買賣僅以訴外人周O成簽發之支票支付，非由蘇O章等2人支付，被上訴人另補提107年匯款400萬元記錄，金額或日期與支付第2次價款情形不合；
再由系爭土地迄未點交，蘇O章等2人卻未主張杜O賢違約，並扣減違約金或保留尾款，足證係通謀虛偽所為，應屬無效云云。
惟查，杜O賢購得系爭土地後，是否決定另行出售及出售時間、價格，本可能受諸多因素影響，尚難以第一、二次買賣交易間隔5個多月，即可推認係通謀虛偽所為；又以前開二次交易價格以觀，難認杜O賢有虧損轉賣之情；並參以第一、二次買賣間隔5個月餘，出售價格無明顯落差，難認有何異常，是上訴人以二次買賣之間隔期間及價格，自行臆測屬通謀虛偽所為，已屬無據。
其次，被上訴人已於原審將第一、二次買賣所交付之之付款方式及金額予以說明，核與提出之上開書證相合；又依杜O賢帳戶存摺明細及陽信商業銀行安順分行110年2月20日、110年12月1日回函（見原審卷第109頁、第185-187頁、本院卷一第285-289頁），堪認杜O賢已收取系爭土地之買賣價金共計7,055,874元，則上訴人稱杜O賢未自蘇O章等2人收受買賣價金云云，自不足採。
另被上訴人辯稱杜O賢因考量排除上訴人無權占用耗時甚長，始出售土地予蘇O章等2人，又價款除以匯款外，亦有以現金交付，現金交付單據未留存，惟第一次買賣系爭土地時，已辦理不動產實價登錄（見原審卷第147頁）；
又蘇O章等2人係向蘇O章之舅舅周O成借款，而以周O成支票支付價金，其後亦清償周O成約400萬元等情，並提出蘇O勲帳戶明細為佐（見本院卷一第183-185頁、原審卷第144、149、151頁），核被上訴人所辯，尚非無此可能，亦難認所辯悖於交易常情，自非無據。
至蘇O章等2人有無認定杜O賢違約並欲扣減違約金，核屬其等間債務履行事宜，尚難以此推論第二次買賣及移轉登記係屬虛偽。
從而，上訴人以第一次買賣所為之匯款金額與契約不符，第二次買賣係以周O成簽發之支票支付，又蘇O章等2人未對杜O賢主張違約等情，即推認被上訴人間均係通謀虛偽買賣云云，洵屬無據。
此外，上訴人復未能進一步就其前開主張舉證以實其說，揆諸前開說明，此舉證不足之不利益應由上訴人承擔，而難認上訴人主張屬實。故上訴人主張第一、二次移轉登記均屬通謀虛偽所為，求為確認系爭土地以買賣為原因所為之第一、二次移轉登記均屬無效，及請求杜O賢、蘇O章等2人分別塗銷第一、二次移轉登記，均屬無據。
[㈢系爭公業與杜O賢間就系爭土地以買賣為原因，所為之第一次移轉登記，是否為無權代理？是否為無權處分而無效？有無表見代理之適用？杜O賢與蘇O章等2人間就系爭土地以買賣為原因，所為之第二次移轉登記，是否屬無權處分而無效？上訴人請求杜O賢、蘇O章等2人塗銷所有權登記，是否有據？
⒈按無權代理，係行為人未經本人授與代理權而以本人名義所為之代理行為，或雖經本人授與代理權而逾越代理權限所為之代理行為。
而無權處分，乃無權利人而以自己名義就他人權利標的物所為之處分（最高法院87年度台上字第1049號判決意旨參照）。
次按祭祀公業之權利，授與代理權予管理人；管理人對於內部（即祭祀公業派下全員），管理祭祀公業事務範圍，本應依規約或派下員大會決議事項而為，處分公業財產權限，則應依規約或法律規定（如：民法第828條第2項、土地法第34條之1第1、5項等，最高法院95年度台上字第1233號、93年度台上字第1817號判決意旨參照），而管理人對於外部（即與祭祀公業為法律行為之對象）而言，其以祭祀公業管理人名義所為之行為，究其實際，乃係代理祭祀公業派下全員而為，自屬明確。
本件系爭土地原為系爭公業名下所有，系爭公業未為法人登記，為兩造所不爭，系爭土地實際上原屬派下員全體公同共有，是系爭公業管理人以系爭公業名義就系爭土地為買賣及處分行為，有第一次買賣契約在卷可稽（見原審卷第93頁），即非以自己名義為之，表徵上係代理系爭公業派下全員而為，自難認係前開說明之無權處分他人之物甚明。
上訴人以系爭公業之管理人代理系爭公業處分系爭土地，不符合民法第828條規定，對派下員不生效力，即屬無權處分云云，揆諸前揭說明，容有誤會。]
[⒉又按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。民法第169條定有明文。
是以本人應負表見代理之責任，必須於該當法律行為發生前或後，有表見之事實存在，且該第三人係善意無過失者，始足當之（最高法院96年度台上字第1051號判決意旨參照）。
再按臺灣之祭祀公業，僅屬某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，尚難認為有多數人組織之團體名義，祭祀公業有管理人之設置，該管理人之選任契約，學者認為性質上屬於類似委任之無名契約，乃著重在派下員或選任者與管理人間之關係，似與法定代理有別（最高法院95年度台上字第1860號判決意旨參照）。
並按關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴。以祭祀公業管理人名義代表派下全體為當事人時，其確定判決之效力，依民事訴訟法第401 條第2 項規定，對於派下全體亦有效力（最高法院82年台上字第2829號判決、92年台抗字第331號裁定意旨參照）。]
[查：
⑴系爭公業之派下員蘇O政曾以系爭公業為被告提起訴訟，請求確認系爭公業訂定之系爭規約對其不存在，經原法院以系爭判決確認規約不存在，判決蘇O政勝訴確定等情，為兩造所不爭執，又上訴人為系爭公業之派下員，亦為兩造所不爭執，則依前開說明，系爭判決確定力，自及於系爭公業及其派下員即上訴人，被上訴人辯稱該確定判決效力不及於上訴人及系爭公業云云，顯有誤會。是本件上訴人援引系爭判決主張系爭規約未經法定程序訂定而不生效力，即屬有據。
則上訴人主張系爭公業之管理人無從因系爭規約第11條約定，以經系爭公業及派下現員授權，取得處分系爭土地之權利，而系爭公業管理人代理系爭公業將名下之系爭土地出售杜家賢，應屬無權代理系爭公業（究其實際係代理系爭公業派下全員）為第一次買賣，固堪認定。
⑵惟本院審酌系爭公業之管理人將系爭土地以系爭公業名義出售杜O賢時，仍為系爭公業之合法管理人，且於系爭公業於106年6月出售杜O賢時，系爭規約尚未經系爭判決確認規約不存在確定，杜O賢亦非系爭公業之派下員，為兩造所不爭（見本院卷一第315頁），杜O賢顯無從知悉系爭規約是否嗣後有無經法院以系爭判決宣判並認定不生效力。
則杜O賢與系爭公業就系爭土地成立第一次買賣時，系爭公業之管理人依系爭規約第11條授權進行第一次買賣及移轉登記，且提出系爭規約、系爭土地謄本、全體管理人身分證、印鑑證明、系爭區公所備查函等資料（見原審卷第287-316頁），辦理買賣及移轉登記，依上開書證內容、系爭土地登記外觀及系爭規約第11條約定，足令杜O賢依此外觀信任系爭公業就名下屬派下員公同共有之系爭土地，已授權系爭公業之管理人代表派下現員為全權處分（見原審審訴卷第316頁之系爭規約），
且當時系爭規約復尚未經系爭判決認定不生效力，則杜O賢抗辯若認系爭公業之管理人因系爭判決認定系爭規約不生效力而不存在，乃屬無權代理，則其依系爭公業之系爭規約及系爭土地之登記，因而認為當時有授與管理人合法處分系爭土地之外觀存在，得主張民法第169條規定之表見理代理，令本人即系爭公業（實際本人為派下現員）負授權人之履行契約責任（指履行買賣之債權契約及物權移轉之責），自屬有據。]
復審酌第一次買賣時，系爭規約是否不存在事件尚未判決，杜家賢亦非派下員，且斯時未見上訴人或其餘派下員就該次買賣，有對杜家賢或系爭公業之管理人為反對之意思表示，無從認定其屬惡意之交易第三人，上訴人亦未能證明杜家賢有何明知或可得而知系爭規約應不生效力之情形存在，是無民法第169條但書適用。故杜家賢抗辯應依表見代理規定，使本人即系爭公業（實際為系爭公業派下全員，下同）發生擬制同意授權之表見責任，此時，本人對於杜家賢應負與有權代理同一之責任，此責任即指履行責任，本人不得以未授與代理權為理由與之相對抗。故杜家賢抗辯其與系爭公業間系爭土地之買賣及所有權移轉登記均屬有效成立，自屬有據。
⑶再按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759條之1第1項定有明文。如第三人因信賴登記而取得土地權利時，通常可認信賴者不知其為不實，此項善意取得應受推定，主張非善意者，應就此事實負舉證責任（最高法院109年度台上字第2167號民事判決參照）。又因有登記制度，則第三人如依土地法第43條及民法第759條之1第2項之善意信賴登記，自得主張取得該不動產之所有權。本件承上所述，上訴人無法證明杜家賢為惡意，則杜家賢抗辯其依信賴系爭土地之登記外觀，及其無從獲悉系爭規約嗣後會經判決不存在，其為善意第三人，得依民法第759條之1規定，善意取得系爭土地所有權，係屬有據，自無上訴人所謂無權處分適用之餘地。則上訴人主張系爭公業因無規約存在，系爭公業之管理人無從依系爭規約處分系爭土地，此處分對派下員（含上訴人）不生效力，即屬無權處分及無權代理，且無表見代理之適用（詳下述4）而屬無效，得確認第一次移轉登記無效，杜家賢應塗銷第一次移轉登記云云，要屬無據。則就系爭公業是否有追認管理人無權代理行為或有無承認無權處分之爭點，自無再予贅述之必要，併此敘明。
⑷上訴人雖主張系爭公業之管理人係法定代理，非意定代理，無表見代理適用云云（見原審卷第36頁），惟依前揭說明，祭祀公業管理人之選任契約，學者認為性質上屬於類似委任之無名契約，著重在派下員或選任者與管理人間之關係，似與法定代理有別；又依系爭規約第11條約定，約明「授權」系爭公業之管理人代表派下現員為處分系爭公業財產，此選任及授權之意，應屬意定代理，並非一般法律規定之法定代理甚明，故上訴人上開主張，尚無足採。另上訴人雖主張杜家賢於原審未主張及舉證表見代理，兩造亦未就此進行言詞辯論，原審適用民法第169條而為判決，違反言詞辯論主義云云。惟查，杜家賢於原審即為得適用表見代理之抗辯（見原審審訴卷第416、417頁），且提出前開系爭土地移轉登記書、買賣契約（見原審審訴卷第443、444頁）、系爭區公所函（管理人未變動，第441頁）等件為證，並引用高雄市政府地政局路竹地政事務所函覆杜家賢與系爭公業間買賣登記申請書及附件之前開移轉過戶資料為據，又上訴人於原審亦就杜家賢所為表見代理之抗辯，為反對之陳。
三、塗銷扺押權設定~「未經所有人(甲)同意而將其不動產設定扺押權於自已(乙)及他人(丙)，並出售該不動產予第三人(即信託登記予丁)」「乙無權代理與無權處分」「丁受有不當得利，甲並向丁請求[wiki]損害賠償[/wiki]」「甲為受監護宣告之人」
就此，臺灣臺北地方法院110年度重訴字第56號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPDV%2c110%2c%e9%87%8d%e8%a8%b4%2c56%2c20220530%2c1&ot=in 謂「……事實及理由
一、原告主張：
㈠原告自民國106年5月22日手術後即長年臥病在床，於107年2月6日經鑑定為重度身心障礙，無法自理日常生活，故均由原告之子房O林負責照護。詎原告之子房O寶為向被告借款，未得原告同意於107年4月3日、7月2日先申請原告印鑑證明後，再將原告所有如附表所示之不動產（下稱系爭房地），於107年6月27日辦理抵押權設定登記（下稱系爭抵押權登記）予被告及訴外人蔡O雯，又於107年7月2日辦理系爭房地之所有權信託登記（下稱系爭信託登記）予被告，被告嗣於108年8月14日出售系爭房地予訴外人宸O開發事業股份有限公司（下稱宸O公司）。
㈡房O寶無權代理原告申請印鑑證明、設定系爭抵押權及信託登記，且原告均不予承認，自對原告不生效力，則房O寶所為即為無權代理，系爭抵押權及信託登記予被告之法律行為應為無效，被告自始未取得抵押權，亦非信託之受託人，故被告處分、出售系爭房地，亦為無權處分。又被告既非受託人，卻將系爭房地出售於宸O公司，為無法律上原因，卻受領系爭房地價金之利益，致原告喪失系爭房地所有權而受有損害，顯構成不當得利，而系爭房地客觀交易價值為新臺幣（下同）1,375萬元，被告自應依不當得利法律關係返還予原告。
㈢又被告明知原告並未授予代理權予房O寶，卻與房O寶共同偽造文書以辦理系爭抵押權及信託登記，嗣出售系爭房地，令原告受有喪失系爭房地管理、處分、所有權能之損害，被告所為前開不法侵權行為自應對原告負擔損害賠償之責。
㈣綜上，爰依民法第184條第1項前段、第179條前段規定，請本院擇一為有利原告之判決，命被告給付1,375萬元予原告。
㈤並聲明：
⒈被告應給付原告1,375萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠原告係於109年10月27日始經本院以109年度監宣字第36號裁定為受監護宣告之人，然系爭抵押權及信託登記均在原告尚未受監護宣告之際為之，自應有效。又系爭抵押權登記係房O寶陪同原告前往蔡O雯之代書事務所親自辦理，並當場簽立借款切結書兼借據（下稱系爭借據）、本票3紙、土地、建築改良物抵押權設定契約書等，以向被告借貸300萬元，原告並未授權任何人代理其為之，訂約當時原告亦提出身分證、印章、印鑑證明等所需之文件，證明為本人辦理。另系爭信託登記亦係由房O寶陪同原告前往蔡O雯事務所辦理，亦未授權任何人代理為之，而依土地、建築改良物信託契約書第15項第1款約定，原告無法清償借款時，受託人即被告得出售系爭房地用以抵償本案所擔保之債務，而原告未償還300萬元借款，被告自得將系爭房地出售，並非無權處分。
㈡系爭房地上原即有原告103年10月7日設定之第一銀行最高限額抵押權780萬元，嗣被告將系爭房地出售於宸O公司，即由宸O公司清償上開貸款餘額521萬7,788元。又原告借款300萬元未還，遲延時間自107年9月28日至108年9月26日，以360日計算，依抵押權設定契約所定每月每萬元違約金20元，300萬元每日違約金6,000元，則360日違約金為216萬元。而系爭房地出售總價額為1,200萬元，扣除借款300萬元、代償第一銀行貸款餘額521萬7,788元、違約金216萬元後，僅剩1,622,212元，故原告請求1,375萬元，自有失依據，不應准許。
㈢並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[三、系爭房地原為原告所有，房O寶於107年4月3日、7月2日分別以原告代理人之身分辦理印鑑證明後，於107年6月27日將系爭房地設定抵押權予被告及蔡O雯，並於107年7月2日為系爭抵押權之登記，嗣107年7月2日，再將系爭房地設定所有權信託登記予被告，於107年7月5日為系爭房地之信託登記；
嗣被告於108年7月23日以1,200萬元之價格將系爭房地出售予宸O公司，於108年8月14日完成所有權移轉登記，宸O公司再於109年4月9日將系爭房地出售予第三人黃O足等情，有新北市三重地政事務所110年2月3日新北重地籍字第1106091976號函暨所附107重登字第19960號、第20500號土地登記申請書、印鑑證明、被告與宸O公司簽立之不動產買賣契約書、系爭房地所有權狀、異動索引查詢資料等在卷可憑（見卷第87-109頁、第231-245頁、第327-357頁），此部分事實首堪認定。]
[四、得心證之理由：
本件原告主張房O寶未經其同意及授權，以原告代理人名義將系爭房地辦理系爭抵押權登記予被告及蔡O雯，嗣又辦理系爭信託登記予被告，原告拒絕承認；故被告以受託人之身分將系爭房地出售予宸O公司係無權處分，則被告取得系爭房地出售之價款無法律上之原因，且侵害原告之權利，爰依民法第179條、第181條、第184條第1項前段規定，請求被告返還不當得利及損害賠償等語；被告則以前揭情詞置辯。
是本件應審究者厥為：㈠原告主張設定系爭抵押權、信託登記之行為對其不生效力，有無理由？㈡原告請求被告給付1,375萬元，有無理由？]
[茲分述如下：
㈠原告主張設定系爭抵押權、信託登記之行為對其不生效力，有無理由？
⒈按無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力；民法第118條第1項定有明文。
而所謂無權處分，指無權利人而以自己名義就他人權利標的物所為之處分。
次按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力，民法第170條第1項亦有明文規定。
⒉經查，證人房O寶於本院審理時證稱：因為我需要借錢，經由友人周O傑及潘先生介紹，找到金主蔡O雯，又因為要用系爭房地設定抵押權給金主，所以潘先生要我去辦我母親即原告的印鑑證明。
107年6月27日當天，我陪周O傑去竹東，回程時，我、周O傑及周O傑的大阿姨同車，周O傑請他大阿姨幫忙簽我母親的名字，他大阿姨有答應，之後我們一起去蔡O雯的代書事務所，蔡O雯到車上對我母親的身分證，叫我和周O傑大阿姨在文件上簽名，我當時急需錢，蔡O雯叫我在哪裡簽名我就簽，但與我認知也沒有誤差，因為我就是要借300萬元，系爭借據、本票上我的名字是我簽的，原告的簽名是周O傑大阿姨簽的，而我母親的印章在我辦完印鑑證明就交給周O傑了，107年6月27日當天沒有蓋章；
前開辦理印鑑證明、交付印章及周O傑大阿姨簽我母親名字的事我都沒有得到我母親的同意；我母親在107年間已經無法下床行動，而且插著鼻胃管，所以無法對話，有時候認得我，有時候認不出來等語（見卷第394-397頁），由證人房O寶前開證述可知，其為向被告及蔡O雯借款，未得原告同意、授權即擅自辦理原告之印鑑證明，並由周O傑之大阿姨冒用原告名義將系爭房地設定抵押權及信託登記予被告，核與原告主張系爭抵押權及信託登記之事均不知情、亦未同意，房O寶係偽造文書乙節大致相符，原告此部分主張應堪採信。]
[⒉至證人蔡O雯雖於本院審理時證述：我是代書事務所的負責人，本件透過是潘先生介紹，當初房德寶要借300萬元，提供系爭房地設定抵押權給我及被告，另外信託登記給被告；
有一次房O寶來事務所，說他母親因為無法行動在車上等，我拿本票三張、系爭借據去車上給他母親簽名，房O寶有說這是他母親，我有核對身分證並看著他母親簽名等語（見卷第320-321頁），惟證人房O寶業已明確證述當日在車上之人為周O傑之大阿姨而非原告，則證人蔡O雯稱有核對原告身分證確認為原告乙節，即難採信。
佐以，原告於106年5月22日即因病接受手術治療後長期臥床，日常生活無法自理而需人照護，嗣於107年2月6日經鑑定為重度身心障礙，此有原告病症暨失能診斷證明書、身心障礙證明各1份及原告106年9月14日臥床照片1張附卷可稽（見卷第19-23頁），則審酌原告之身體狀況，實無可能與房O寶共同驅車前往證人蔡O雯之代書事務所辦理抵押權登記及信託登記等相關手續，
益證證人房O寶證稱與其一同前往之人非原告而係周O傑大阿姨乙節，應屬實在，證人蔡O雯證稱與房O寶同車之人為原告本人，並不可採。
而證人蔡O雯既證稱系爭借據及本票三張均係在車上之「原告」所親簽，而該人並非原告業如前述，足認系爭借據之立切結書人欄及本票三紙之發票人欄原告簽名均非原告所為乙節，堪以認定。
而系爭借據、本票既為周O傑之大阿姨冒用原告名義所為，並持之進而辦理系爭抵押權及信託登記，應認本件係無權利人就權利標的物所為之無權處分，而原告業已表示不承認該行為，自對原告不生效力，雖原告主張此部分係房O寶之無權代理行為，然證人房O寶並未以原告之名義辦理系爭抵押權及信託登記，此部分應非屬無權代理行為，原告主張容有誤會，附此敘明。]
[⒊系爭抵押權、信託登記既為原告所不承認而自始不生效力，則被告以系爭房地之受託人身分出售系爭房地予宸O公司即屬無權處分之行為，亦對原告不生效力。]
[㈡原告請求被告給付1,375萬元，有無理由？
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還；但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。民法第179條前段、第181條分別著有明文。
另按無權處分他人之土地而受有處分土地之價金利益，係違反權益歸屬內容，致土地之所有權人受損害，並無法律上之原因，應成立不當得利（最高法院106年度台上字第1162號判決意旨參照）。
⒉本件被告係無權處分系爭房地乙節，業如前述，揆諸前開規定及說明，被告應將處分系爭房地所受之利益返還原告。依被告與宸O公司簽立之不動產買賣契約書所載，系爭房地之總價款為1,200萬元（見卷第231-245頁），而系爭房地原有設定第一銀行最高限額抵押權780萬元，經宸O公司買受後代為償還521萬7,788元，此有板信商業銀行匯款申請書1紙附卷可稽（見卷第229頁），是計算被告所受之利益，應以1,200萬元扣除第一銀行之貸款餘額始為允當，故本件原告請求被告返還6,782,212元（計算式：12,000,000－5,217,788＝6,782,212）之不當利益為有理由，逾前開金額之請求，則為無理由。
雖原告主張系爭房地之客觀價額應為1,375萬元，並提出實價登錄網站之查詢資料1紙為憑（見卷第43頁），惟該筆交易並非系爭房地之交易資料，且被告既已提出前開不動產買賣契約書為證，自應以被告實際出售系爭房地之價額計算，方為合理，原告前開主張，洵難採信。
又被告再抗辯房O寶未償還向被告之借款300萬元，兩造約定每日違約金為6,000元，故尚應扣除借款300萬及違約金216萬元云云，惟系爭借據及本票為他人冒用原告名義簽立乙節，業據本院認定如前，亦即原告從未向被告借貸300萬元，是被告辯以其不當得利之利益應扣除300萬元欠款及遲延償還之違約金云云，自屬無據，為無理由。
[又本院認原告依不當得利法律關係請求被告返還不當得利，既有理由，於同一事實範圍內，原告另依民法第184條第1項前段規定請求被告損害賠償，即無庸審酌，併此敘明。]
㈢末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其 他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第229條第2項、第3項、第233條第1項、第203條分別定有明文。
查，原告對被告所為請求，係以支付金錢為標的，而本件起訴狀繕本於110年1月27日送達被告本人（見卷第63頁），是原告請求被告自起訴狀繕本送達翌日即110年1月28日起至清償日止，按週年利率5％計算利息，自屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告依民法第179條、第181條規定，請求被告給付6,782,212元，及自110年1月28日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失去依據，應一併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。……」。
四、其他相關實務裁判 (以所謂無權處分查詢)
請參閱下列連結 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/qryresult.aspx?kw=%e6%89%80%e8%ac%82%e7%84%a1%e6%ac%8a%e8%99%95%e5%88%86&judtype=JUDBOOK。
貳、小結
一、無權處分
按民法第118條：「(第一項)無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力。(第二項)無權利人就權利標的物為處分後，取得其權利者，其處分自始有效。但原權利人或第三人已取得之利益，不因此而受影響。(第三項)前項情形，若數處分相牴觸時，以其最初之處分為有效。」所定「無權處分」，依「效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院39年台上字第105號、31年上字第2898號、30年渝上字第344號、29年渝上字第1405號判例之意旨。
(一)系爭房屋就令如上訴人所稱，係因上訴人出國往加拿大經商，故僅交其母某氏保管自行收益以資養贍，並未授與處分權，但某氏既在上訴人提起本件訴訟之前死亡，上訴人又為某氏之概括繼承人，對於某氏之債務原負無限責任，以民法第一百十八條第二項之規定類推解釋，應認某氏就該房屋
與被上訴人訂立之買賣契約為有效，上訴人仍負使被上訴人取得該房屋所有權之義務，自不得藉口某氏無權處分，請求確認該房屋所有權仍屬於己，並命上訴人回復原狀。
(二)被上訴人甲於丙生前，將丙之田產讓與於被上訴人乙為業，縱令當時係無權處分，但其後甲已因繼承丙之遺產，而取得此項田產之所有權，依民法第118條第2項之規定，其處分即屬自始有效。
(三)無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力，在民法第118條第1項設有明文，是無權利人得權利人之同意後，就權利標的物所為之處分，應認為有效，自不待言。
(四)無權利人就權利標的物為處分後，因繼承或其他原因取得其權利者，其處分為有效，民法第188條第2項定有明文。無權利人就權利標的物為處分後，權利人繼承無權利人者，其處分是否有效，雖無明文規定，然在繼承人就被繼承人之債務負無限責任時，實具有同一之法律理由，自應由此類推解釋，認其處分為有效。
(五)其他相關判例之意旨，請參閱下列連結 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingleRela.aspx?PCODE=B0000001&FLNO=118&ty=J。
二、無權代理
又 民法第170條：「(第一項)
無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。(第二項)前項情形，法律行為之相對人，得定相當期限，催告本人確答是否承認，如本人逾期未為確答者，視為拒絕承認。」所定「無權代理」，依「效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院85 年台上字第963號、69年台上字第3311號判例之意旨。
(一)無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，係效力未定之法律行為，固得經本人承認而對於本人發生效力。惟本人如已為拒絕承認，該無權代理行為即確定的對於本人不生效力，縱本人事後再為承認，亦不能使該無權代理行為對於本人發生效力。
(二)無代理權人以本人名義所為法律行為，僅發生其法律行為之效果，是否對本人發生效力之問題，並不因本人之否認，而使原法律行為之主體發生變更，成為該無代理權人之行為。
三、表見代理
另 民法第169條：「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。」所定「表見代理」，依「效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院79年台上字第2012號、70年台上字第3515號、第1041號、第657號判例之意旨。
(一)民法第169條關於表見代理之規定，惟意定代理始有適用，若代表或法定代理則無適用該規定餘地。
(二)民法第一百六十九條規定之表見代理，係為保護第三人而設，本人如有使第三人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，即應使本人負授權人責任，而此項表見代理云者，原係指代理人雖無代理權，而有可使人信其有代理權之情形而言，與民法第107條所定代理權之限制及撤回之情形無關。
(三)上訴人明知朱某等表示為其代理人，以其名義訂購系爭貨物，而未為反對之表示，致被上訴人信以為上訴人公司所購買，將檢收校對單及統一發票上買受人記載為上訴人，並將貨物送至上訴人工廠交付。按諸民法第169條規定，係爭貨物縱非上訴人所買，上訴人亦應負授權人之責任。至上訴人所稱系爭貨款已由朱某簽發支票支付，因支票未兌現，被上訴人始轉向上訴人請求乙節，查支票乃無因及流通證券，係爭貨物，縱曾以朱某之支票為付款方式，亦不能因此即謂系爭貨物為朱某所購買而與上訴人間無表見代理關係，遂使上訴人藉以解免其授權人之責任。茲朱某簽付之支票既不能兌現，則被上訴人本於買賣關係，訴請上訴人給付貨款及其法定遲延利息，即無不當。
(四)由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之 (參看本院六十年台上字第二一三○號判例) 。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人
，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。原審徒憑上訴人曾將印章交付與呂某之事實，即認被上訴人就保證契約之訂立應負表見代理之授權人責任，自屬率斷。
(五)其他相關判例之意旨，請參閱下列連結 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingleRela.aspx?PCODE=B0000001&FLNO=169&ty=J。
四、綜上
無權處分、無權代理及表見代理，仍有别，而且實務裁判上，也因每個個案客觀事實及訴訟當事人主張之不同，而呈現出「單獨出現」或「兩者或三者相互交錯」之情形。
而所謂無權處分行為，係指無權分處分，以「自已名義」，就標的物所為之處分行為而言；又無權代理，則指行為人未經本人授與代理權而以「本人名義」所為之代理行為，或雖經本人授與代理權而逾越代理權限所為之代理行為；至於本人應負表見代理之責任，必須於該當法律行為發生前後，有「表見之事實存在」，且「該第三人係善意無過失者」，始足當之。
是倘「並非以自已名義」，而「係以本人名義」，就非「無權處分」；如無「表見之事實存在」或「該第三人非善意無過失」，就無見代理相關規定之適用。
至於前揭實務裁判(本文壹一至三部分)，所涉「消費借貸契約有無因當事人間之合意而成立」「土地法第43條之效力及受讓人是否為善意第三人」「是否為通謀虛偽之買賣(請參閱有關「通謀虛偽之意思表示」，實務裁判上之見解 https://www.lawtw.com/archives/1148788 一文)」及「其等之舉證」等法律爭議事項，則得參考本文壹一至三部分所揭裁判及其上見解。
| 作者簡介 |
|
楊春吉 |
