文 / 楊春吉
本文相關實務裁判/最高法院111年度台上字第1596號民事判決等
壹、有關「不完全給付」，實務裁判上之見解
一、請求履行契約事件~「不完全給付(民法第227條)」「給付不能之[wiki]損害賠償[/wiki](民法第226條)」「逾期交屋違約金」「給付遲延利息」「變電箱為社區必要設施，但是否為不完全給付」「買受人未給付房屋客變追加裝修工程款」及「同時履行抗辯」
就此，最高法院111年度台上字第1596號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSV%2c111%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c1596%2c20220727%2c1&ot=in 謂「……理 由
一、本件被上訴人主張：伊於民國99年5 月24日以新臺幣（下同 ）各260 萬元價格，向上訴人買受坐落桃園市中壢區忠義段湯O世O己區編號G25、G26號預售屋（下稱系爭買賣契約，G25、G26房屋，合稱系爭房屋），惟上訴人未依約施作水電、泥作、土木等項目（下稱系爭項目）所需施作費用50萬元；另G25房屋外綠地設置變電箱，價值減損23萬0,360元，為不完全給付等情。爰依民法第227條、第226條第1 項規定，求為命上訴人給付73萬0,360 元本息之判決。嗣於原審審理時，以上訴人未依約於102年1月14日領得系爭房屋使用執照後6個月內通知交屋，應給付按日依已繳房屋價款萬分之5計算之逾期通知交屋遲延利息為由，追加依系爭買賣契約第14
條第2項第4款約定，求為命上訴人自102年7月14日起至 103年8 月11日止（下稱甲期間）、同年月12日起至通知交屋之日（下稱乙期間）止，各按日給付971元、2,433.5元之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
二、上訴人則以：變電箱為社區必要設施，非不完全給付；且被訴人未給付伊房屋客變追加裝修工程款89萬0,765 元、貸款餘額90萬元，伊得為同時履行抗辯，不負遲延交屋責任等語，資為抗辯。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[三、原審以：被上訴人於99年5月24日以各260萬元價格，向上訴人購買系爭房屋，為兩造所不爭，並有系爭買賣契約可稽。
被上訴人主張上訴人未施作系爭項目，經囑託社團法人桃園市土木技師公會鑑定，認完成該等工作所須費用為水電工程6萬7,670元、泥作工程10萬4,473元、油漆工程5萬2,293元、土木工程25萬8,395元、鋁窗鐵工工程18萬5,610元、衛浴設備1萬4,231元，合計78萬2,672元，有該公會109年7 月17日鑑定報告可考，兩造就系爭項目施作費用至少50萬元均無意見，自屬可歸責上訴人之不完全給付，被上訴人得依民法第227條第1項準用第226條第1項規定，請求上訴人賠償50萬元。]
[次查上訴人於G25 房屋旁設置變電箱，為嫌惡設施，經囑託廣O不動產估價師事務所鑑定，認因而致房屋及土地價值減損8.86%，同一近鄰地區交易單價每坪約11.99萬元，有鑑定報告可佐。
系爭買賣契約買賣單價為每坪11.89 萬元，上訴人並無給與被上訴人特別減價，亦未提出簽約時已告知被上訴人變電箱位置之事證，足認被上訴人簽約時不知變電箱存在。
該變電箱位於G25房屋左後側約1.25公尺，與G26房屋間尚有G25房屋相隔，應僅G25房屋及土地價值因而減損，被上訴人得依民法第227 條規定，請求上訴人賠償該屋價值減損8.86%即23萬0,360元。]
[再查系爭買賣契約第14條第2 項第4款約定：「賣方（即上訴人）如未於領得使用執照6個月內通知買方進行交屋，每逾1日應按已繳房屋價款依萬分之5單利計算遲延利息予買方（即被上訴人）」，上訴人於 102年1月14日領得系爭房屋使用執照，至遲應於同年7月14日通知被上訴人交屋，惟迄未通知交屋，且被上訴人至102年7月14日止給付系爭房屋價款194萬2,000元，103年8月12日給付486萬7,000元，為兩造所不爭，被上訴人得依上開約定，請求上訴人於甲、乙期間各按日給付萬分之5 之逾期通知交屋遲延利息971元、2,433.5元。]
[另依103 年12月26日在桃園市政府消費申訴案件協商紀錄書記載，兩造就室內裝修部分達成協議，上訴人至遲應於104年3月31日前完成室內裝修工程，被上訴人則於完成交屋後始須給付房屋裝修追加款36萬元，上訴人辦理交屋與被上訴人給付房屋裝修款36萬元間，並無對待給付關係，上訴人不得為同時履行抗辯。]
綜上，被上訴人依民法第227條、第226條第1 項規定，及系爭買賣契約第14條第2項第4款約定，請求上訴人給付73萬0,360 元本息，及甲、乙期間各按日給付971元、2,433.5元，為有理由，應予准許。爰維持第一審所為命上訴人給付73萬0,360 元本息之判決，駁回其上訴，及命上訴人於甲、乙期間各按日給 付971元、2,433.5元。
[四、關於廢棄發回部分（即被上訴人請求上訴人給付50萬元本息，及甲、乙期間各按日給付逾期通知交屋遲延利息部分）：
按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第 227條第1 項定有明文。
所謂不完全給付，有瑕疵給付及加害給付兩種，瑕疵給付，僅發生原來債務不履行之損害，可分別情形，如其不完全給付之情形可能補正者，債權人可依給付遲延之法則行使其權利；如其給付不完全之情形不能補正者，則依給付不能之法則行使權利。
查上訴人就系爭房屋尚有系爭項目未施作，其應負不完全給付責任，為原審認定之事實。
倘系爭項目係上訴人應施作而未施作者，則其不完全給之情形是否不得補正？倘係可能補正，被上訴人應否催告上訴人補正？尚非無疑。原審就此均未調查審認，徒以上訴人有上開不完全給付情形，遽認被上訴人得依民法第227 條第1項準用第226條第1 項給付不能之規定，請求上訴人賠償，自屬速斷。]
次查上訴人於事實審抗辯：「上訴人…通知繳納貸款910萬元，被上訴人…至103年8月12日始撥款820萬元外，減貸之金額（即上開二金額之差額90萬元）亦未…給付，…被上訴人至今仍未繳清…追加工程款89萬0,765 元（至於另外36萬元部分，於交屋時被上訴人始應同時給付）…一旦行使，即可溯及消滅上訴人之遲延責任，上訴人自得依法主張民法第264 條之權利，被上訴人…主張上訴人遲延交屋，即顯無法律上理由」等語（見原審卷㈡第274至277頁、第166至169頁），
上訴人似就上開減貸金額90萬元、追加工程款89萬0,765 元為同時履行抗辯，以阻卻其遲延責任，攸關被上訴人得否請求上訴人給付逾期通知交屋之遲延利息，自屬上訴人重要之防禦方法。
原審就此恝置未論，復未說明何以不足採取之理由，即以上訴人不得就另外36萬元之追加工程款為同時履行抗辯，進而就此部分為不利上訴人之判斷，並有可議。]
上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
五、關於駁回其他上訴部分：
關於被上訴人請求上訴人賠償G25 房屋旁設置變電箱之損害，原審維持第一審所為上訴人該部分敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非有理由。
六、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。……」。
二、請求給付貨款事件~「預伴混凝土訂貨合約書」「無色差之約定但有色差不付款」「不完全給付」「給付不能之損害賠償」「同時履行抗辯」「反訴」
就此，最高法院110年度台上字第882號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSV%2c110%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c882%2c20210407%2c1&ot=in 謂「……理 由
一、被上訴人主張：上訴人因承攬訴外人勝O金屬股份有限公司之展示館新建工程，向伊訂購預拌混凝土，兩造於民國 107年1 月15日簽訂「預拌混凝土訂貨合約書」（下稱系爭合約 ），伊嗣於107年7月26日、107 年9月7日依上訴人指定規格及數量，將預拌混凝土運送至指定地點，貨款總計新臺幣（下同） 59萬6,673元。詎上訴人竟以預拌混凝土澆置於上開展示館一樓前面清水模牆面（下稱系爭牆面）後產生色差為由，拒不付款。惟系爭合約並無色差之約定，而被上訴人交付之預拌混凝土規格及強度，均符合系爭合約所載，系爭牆面產生色差，非因混凝土品質所造成。爰依系爭合約，求為命上訴人給付59萬6,673元本息之判決。
二、上訴人則以：伊於107年7月26日委託訴外人宏振工程行進行預拌混凝土壓送搗築作業，混凝土澆置後，系爭牆面上下明顯色差，應為預拌混凝土之原料及配比不正常所致，屬不符合債務本旨之給付，被上訴人應負不完全給付之債務不履行責任，上訴人自得依民法第264條第1項規定主張同時履行抗辯，拒絕給付貨款。又系爭牆面澆置完成後，無法拆除重新澆置，色差應屬不能補正之瑕疵，被上訴人應依民法第 227條、第226條第1項規定負損害賠償責任。因上訴人委託訴外人冠O企業行進行牆面色差修復防護工程，支付修復費用163萬8,000元，上訴人得依民法第227條、第226條第1 項規定請求被上訴人賠償，並與被上訴人請求之貨款抵銷等語，資為抗辯。另依民法第227條、第226條之規定提起反訴，求為命被上訴人給付104萬1,327元本息之判決。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[三、被上訴人就反訴部分辯以：伊交付之預拌混凝土，均符合系爭合約所約定之規格，系爭牆面之色差，係因上訴人施工不連續所造成，與伊交付之預拌混凝土品質無關，上訴人不得請求賠償等語。
四、原審維持第一審所為本訴命上訴人給付 59萬6,673元本息及駁回其反訴請求之判決，駁回其上訴，理由如下：
㈠系爭合約之「規格」欄僅記載強度140kgf/c㎡、210kgf/c㎡、280kgf/c㎡Hpc，最大骨材20m/m，坍流度18+-3cm 等情，並未提及色差。
依被上訴人提出與所述相符之配比計算表、自主檢查照片、產製拌合紀錄表、混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告等影本，可認被上訴人於107年7月26日供應預拌混凝土，已符合前揭系爭合約記載規格。
㈡上訴人固主張被上訴人澆置於系爭牆面之混凝土，原料及配比不正常，始造成色差等語，惟依出貨車輛派遣日報表、證人即上訴人派駐現場之負責人陳O源、被上訴人派駐現場之負責人趙O癸之證詞，可知被上訴人當日自廠區出貨之混凝土共有34車次，預拌混凝土之澆置流程，係前後牆面施工地點各配置一部壓送車，由上訴人委託宏O工程行派員操作，被上訴人則以預拌混凝車載運混凝土在現場等候，再依上訴人派駐現場人員之調度，隨機將預拌混凝土配送到前方或後方壓送車進行灌漿。
倘被上訴人供應之預拌混凝土有瑕疵，則產生色差的現象，理當隨機散布在前牆面及後牆面，豈有全部集中於前牆面下半部之理。
又依被上訴人之預拌混凝土送貨單所示，34車次預拌混凝土只有第一車及第二車之水膠比為0.34、其餘水膠比均為0.42，則僅以2 車次之預拌混凝土，亦有可能造成前牆面約2分之1大面積之色差。
故被上訴人抗辯，水膠比所影響的是混凝土澆灌時流動的速度，因為澆灌在底層部分的混凝土流動速度不用太快，因此水膠比會低一點，越往上層，需要流動速度較快，方便施工，所以水膠比會高一點等情，自可採信。
從而，亦不得以被上訴人供應之預拌混凝土之水膠比不同，即認定係造成色差之原因。]
㈢又當日展示館後方一樓牆面於上午12時前全部澆置完成，沒有中斷；系爭牆面則於午休時間中斷澆置30分鐘，觀諸系爭牆面之色差位置，高度相當一致，而明顯區分成上、下兩半部，與中途停工之情形亦相吻合，則被上訴人抗辯，係因澆置施工不連續而造成，自非無據。
㈣另依相關文獻資料，關於清水混凝土色差產生之原因，主要有施工方法、技術以及原材料本身差異、配合比不同、模板表面材質不同、隔離劑塗刷不好等因素，不一而足，其中最可能之因素係模板脫膜劑塗佈均勻與否。
顯見混凝土澆置後造成色差，不代表混凝土之品質有問題。
㈤上訴人雖主張被上訴人前幾台混凝土車的混凝土有摻雜飛灰，始造成一開始施工的前牆面下半部有色差云云。
惟上訴人就被上訴人供應之預拌混凝土摻有飛灰之事實，迄未舉證以實其說。
況當天的預拌混凝土係由上訴人派駐之現場人員隨機調度在場等候之混凝土車，再分別配送至前壓送車或後壓送車進行澆置，已如前述，自不可能摻有飛灰之混凝土均恰好全部配送至前壓送車。
況且依被上訴人所陳，已經成型之混凝土就沒辦法鑑定是否摻有飛灰或配比，而上訴人迄言詞辯論終結，亦未再提出足以證明被上訴人所供應之預拌混凝土摻有飛灰，及摻有飛灰之混凝土確會造成澆置之清水模產生色差之證據。
㈥綜上，被上訴人已依約供應混凝土，且已符合系爭合約記載之規格，而上訴人亦無法證明被上訴人所供應之預拌混凝土有品質上的瑕疵，致澆置完成之清水模產生色差，自不得拒絕給付貨款及請求損害賠償，其主張以損害賠償金額抵銷貨款，自屬無據。從而，被上訴人依系爭合約請求上訴人給付預拌混凝土之貨款 59萬6,673元本息，即有理由，應予准許。
又上訴人無法證明造成澆置完成之清水模產生色差，係可歸責於被上訴人供應之預拌混凝土品質有瑕疵，上訴人依民法第227條、第226條第1 項規定，反訴請求被上訴人損害賠償104萬1,327元本息，為無理由，不應准許。
[五、本院判斷：
㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第 227條第1 項定有明文。
所謂不完全給付，係指債務人未依債務本旨為給付；而所謂債之本旨，應依當事人之約定、契約目的、債務性質等為斷，且債務人就已依債之本旨履行之事實，應負舉證責任。
查被上訴人明知上訴人所購買之預拌混凝土，將以清水模工法澆置於系爭牆面，而施作後之系爭牆面上下明顯色差等情，為原審認定之事實。
上訴人於原審抗辯：被上訴人明知系爭牆面採清水模工法施作，混凝土即不得摻有飛灰、材料應符合配比及不得造成牆面色差等語，倘屬實在，將攸關兩造間債之本旨為何，及被上訴人所為給付是否符合債之本旨之判斷，並影響舉證責任之分配，原審自應先予調查審認；如認上訴人上開抗辯非屬可採，亦應於判決理由中說明何以不足取之理由，以昭折服。乃原審未遑細究兩造債之本旨究竟為何，即謂上訴人應就混凝土摻有飛灰或有品質瑕疵負舉證之責，並以其未能證明而命其給付貨款及駁回其反訴損害賠償之請求，自嫌速斷，即有判決不備理由之違法。]
[ ㈡又原審先謂被上訴人於107年7月26日交付上訴人之預拌混凝土共計34車次，其中第1車及第2車水膠比為0.34，其餘車次水膠比均為0.42，僅以2 車次之預拌混凝土，亦有可能造成系爭牆面約1/2 面積之色差；
繼稱底層混凝土流動速度不用太快，水膠比較低，越往上層水膠比會高一點，故不得以被上訴人交付之混凝土水膠比不同，即認定係造成色差原因，先後論列不一，亦有判決理由矛盾之違法。……」。
三、請求貨款事件~「購買TCS工業氣體未交付貨款」「出賣人(公司)之負責人竊取買受人庫存之TCS氣體(未盡保護、照顧及忠實之附隨義務)」「不完全給付」「買受人主張兩者扺銷」及「債務承擔」
就此，最高法院110年度台上字第380號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSV%2c110%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c380%2c20210617%2c1&ot=in 謂「……理 由
本件上訴人主張：被上訴人於民國105年底至106年間陸續向伊購買TCS（三氯矽烷）工業氣體（下稱TCS氣體），伊已出貨完畢，依約被上訴人應於106年10月5日給付貨款新臺幣（下同）725萬9735元、同年11月5日給付貨款567萬455 元，共計1,293萬190元
，惟被上訴人僅給付63萬190元，尚欠1,230萬元（下稱系爭貨款）等情，依民法第345條、第367條規定，求為命被上訴人給付1,230萬元，及自106年11月6日起至清償為止，按年息5％計算利息之判決（第一審判決被上訴人敗訴，被上訴人提起上訴，原審判決駁回上訴人請求被上訴人給付逾577萬4,584元本息部分之訴，駁回被上訴人其餘上訴。被上訴人對其敗訴部分未上訴第三審，該部分已確定）。
被上訴人則以：上訴人法定代理人蔡O凱亦為訴外人冠O科技有限公司（下稱冠O公司）之實際負責人，上訴人及冠O公司指示送貨司機利用送貨機會竊取伊庫存之TCS氣體實瓶，致伊受有1,230萬元以上損失，伊得以之與上訴人之系爭貨款債權相抵銷，上訴人已不得請求伊給付系爭貨款等語，資為抗辯。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[原審廢棄第一審所為命被上訴人給付超過577萬4,584元本息部分之判決，改判駁回上訴人該部分在第一審之訴，係以：被上訴人向上訴人購買TCS 氣體，上訴人已出貨完畢，被上訴人應給付貨款共計1,293萬190元，已付63萬190元，尚欠1,230萬元未付，為兩造所不爭執。
次查被上訴人於106年7月17日發現EM2廠庫存TCS氣瓶不足，訴外人即被上訴人之倉管人員詹O昇接受晤談，其簽署之晤談記錄記載：詹O昇係配合蔡o凱指示，於廠商回收空桶時，將實瓶當空桶回收，持續約2-3 年等語，其接受晤談時並未受威脅或利誘，該記錄內容與證人廖O傑所證：詹O昇有跟伊說偷實瓶的事，他說儲存鋼瓶的區域是同一個空間，冠成公司司機將貨放下之前，詹O昇會將實瓶的標籤撕掉，標籤外觀就會變成空瓶的狀態，每偷一支可以收到3 萬元的報酬等語，大致相符，足認詹O昇前揭晤談記錄內容真實可信。
被上訴人向冠O公司及上訴人採購TCS 氣體，冠O公司與上訴人應忠實履行契約，交付符合約定品質之TCS 氣體予被上訴人，渠等員工利用運送氣瓶至被上訴人之機會，竊取被上訴人之庫存，顯未盡到保護、照顧、忠實之附隨義務，為不完全給付，被上訴人得依民法第227條第2項規定，請求冠O公司及上訴人賠償其庫存TCS 氣瓶遭竊所受損害。]
上訴人於104年10月28 日以公司業務移轉通知函向被上訴人表示：冠O公司將氣體銷售業務全部移轉至上訴人繼續經營，既有客戶之權益均完全不受任何影響等語，被上訴人因之改向上訴人採購，冠O公司員工利用運送氣瓶至被上訴人之機會，竊取被上訴人庫存之TCS 氣瓶，所衍生冠O公司依不完全給付應賠償被上訴人所受損害之債務，屬冠O公司「因氣體銷售業務而生之義務」，為上訴人承受之債務範圍。
又依證人詹O昇之晤談記錄，可知廠商將實瓶當空瓶回收持續約2至3年；被上訴人於106年7月17日以前之3 年期間（103年7月17日至106年7月17日）損失瓶數為68瓶，該期間平均每瓶進價為9萬5,962元，損失金額為652萬5416元，得請求上訴人如數賠償，經以之與上訴人之系爭貨款債權相抵銷後，上訴人之貨款債權於抵銷數額之範圍已經消滅。
故上訴人請求被上訴人給付652萬5,416元及自106年11月6日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
[查原審係認冠O公司及上訴人將實瓶當空瓶回收之時間持續約 2至3 年，乃未查明實際究為幾年，遽謂被上訴人得請求上訴人賠償自103年7月17日至106年7月17日3年期間內短差之TCS氣體瓶數68瓶價金652萬5,416元之損失，已有可議。
次按民法上所謂不完全給付，係指債務人已為之給付，不合債之本旨而言。
又稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，民法第345條第1項定有明文。
被上訴人向冠O公司及上訴人採購TCS氣體，冠O公司及上訴人應交付符合約定品質之TCS氣體予被上訴人，上訴人已出貨完畢，為原審認定之事實。乃未敍明冠O公司及上訴人交付之TCS 氣體有何未符合約定品質情事及所憑證據，遽謂上訴人及冠O公司之員工竊取被上訴人庫存之TCS 氣瓶，屬渠等不完全給付，被上訴人得依民法第227條第2項規定，請求冠O公司及上訴人賠償其庫存TCS 氣瓶遭竊所受損害，並得據為抵銷，殊有未合。]
[又債務承擔係契約之一種，須當事人互相表示意思一致，始能成立。
原審係認冠O公司員工竊取被上訴人庫存TCS氣瓶，應對被上訴人負損害賠償責任，上訴人以104年10月28日公司業務移轉通知函承受該項債務。
惟該函似無上訴人承擔冠O公司債務之意思（見第一審卷㈠第49頁該函）。乃未查明上訴人、冠O公司或被上訴人如何表示意思一致訂立承擔前項債
務之契約，遽謂上訴人已承受該債務，進而為上訴人不利之判決，並有未洽。]
上訴論旨，指摘原判決於其不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。……」。
四、請求返還買賣價金~「購買檢驗合格且具通常品質之自用大貨車」「交付後六個月左右至監理所定期檢驗有不合格情形Vs.該不合格情形(瑕疵)係交付後始生之瑕疵(及兩者之舉證責任，先由原告就該瑕疵係交付前已存在之瑕疵負舉證責任)」「催告補正未獲置理Vs.可補正但未通知補正」「解除契約，請求返還買賣價金及損害賠償(營業損失等)」及「物之瑕疵擔保責任規定與不完全給付規定之競合」
就此，臺灣高等法院110年度上字第1239號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHV%2c110%2c%e4%b8%8a%2c1239%2c20230725%2c1&ot=in 謂「……事實及理由
一、本件上訴人主張：兩造於民國109年4月11日簽訂買賣契約（下稱系爭契約），約定由伊以新臺幣(下同)860,000元，向被上訴人購買具檢驗合格之通常品質之自用大貨車(原車牌號碼000-00號，重新領牌後車牌號碼為000-0000號，下稱系爭貨車)一輛，伊已如數交付價金。詎系爭貨車於同年10月28日至交通部公路總局高雄區監理所屏東監理站(下稱屏東監理站)辦理定期檢驗時，竟有「08-汽車長、寬、高後懸」檢驗不合格之情(下稱系爭瑕疵，上訴人原主張不合格項目另有「07-各種燈光」、「13-車身標誌或未核准廣告」、「18-滅火器(CNS1387汽車用滅火器)」，嗣於本院審理中，就上開不合格項目除系爭瑕疵外表示均不再主張〈本院卷二第67頁〉)，系爭貨車顯有瑕疵，伊於同年11月18日催告被上訴人補正該瑕疵，卻未獲置理，伊已於110年1月29日解除系爭契約，爰依民法第359條、第259條、第179條、第227條、第216條規定，請求被上訴人返還買賣價金860,000元，並賠償伊所受之損失860,320元（含109年牌照費、燃料稅、驗車費用、強制險、輪胎維修費等計395,320元及營業損失計465,000元），於原審求為判命被上訴人應給付伊1,720,320元，及自110年2月5日起至清償日止加計法定遲延利息，並聲明願供擔保請准為假執行之宣告。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。）並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付伊1,720,320元，及自110年2月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。嗣於本院主張因系爭瑕疵所生之損失尚有85,041元（含自109年6月2日起25個月租金67,500，110年牌照稅16,200元，檢驗不合格罰鍰1,341元），並依民法第227條、217條規定，追加請求被上訴人應再賠償伊85,041元，及自民事陳報狀及擴張聲明狀繕本送達翌日即111年8月27日起至清償日止，按年息百分之5計算利息。並追加聲明：㈠被上訴人應給付伊85,041元及自111年8月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊於109年4月30日係交付經交通部公路總局新竹監理所（下稱新竹監理所）於同年月24日檢驗合格之系爭貨車予上訴人，足見系爭貨車交付時並不具有瑕疵。計至上訴人至屏東監理站檢驗之109年10月28日，系爭貨車已於上訴人支配管領下長達6個月，被上訴人無法掌握此段期間之車輛使用、改裝情形，自不得將109年10月28日檢驗不合格結果歸責於伊。退步言，縱認系爭貨車於交付時即已存在系爭瑕疵，惟該瑕疵並非無改善可能，非屬可解約之嚴重瑕疵，且上訴人未催告伊進行補正即主張解約，自屬無據。退萬步言，縱認上訴人得主張解約並請求損害賠償，惟上訴人主張之停車費、109、110年牌照稅、燃料稅、強制汽車責任保險費、維修費、驗車費等，均為使用系爭貨車所生之必要費用並非損害，且系爭貨車之車牌為自用，不得用以營業，自無營業損失等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠兩造於109年4月11日簽訂系爭契約，約定由上訴人以860,000元之價格，向被上訴人購買系爭貨車。系爭貨車於同年月27日於新竹監理所辦畢過戶登記(原審卷第105頁)。被上訴人於同年月30日交付系爭貨車予上訴人；上訴人已如數交付價金予被上訴人。
㈡系爭貨車原車牌於109年4月24日10時40分辦理繳銷在案（原審卷第101頁)。
㈢新竹監理所110年7月13日竹監車字第1100193492號函記載：「二、旨案經查239-TY號自用大貨車於109年4月24日檢驗時，說明事項如下：(一)依據來函所示回復說明二事項內容如下：1.07-各種燈光檢驗無不合格情形。2.08-汽車長、寬、高後懸部分合乎標準。3.13-車身標誌或未有核准廣告部分無不合格情形。4.18-滅火器等無不合格情形。(二)旨揭車輛於109年4月24日進線檢驗二次，第A次檢驗不合格，第B次檢驗合格。第A次檢驗不合格項目如下：1.前輪定位。2.81-汽車輪胎胎紋未符合CNS1431胎面磨耗指示點標準。」（原審卷第185至186頁）。
㈣系爭貨車於109年10月28日至屏東監理站辦理定期檢驗，檢驗不合格項目有「07-各種燈光」、「08-汽車長、寬、高後懸」、「13-車身標誌或未核准廣告」、「18-滅火器(CNS1387汽車用滅火器)」（原審卷第27頁）。
㈤上訴人於110年1月29日以樹林柑園郵局第10號存證信函，向被上訴人主張解除系爭契約並請求返還價金及賠償相關損失。被上訴人於110年2月1日收受該存證信函（原審卷第31至41頁）。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[四、得心證之理由：
㈠系爭貨車於交付上訴人時，並無系爭瑕疵存在：
⒈查上訴人主張兩造於109年4月11日簽訂系爭契約，約定由伊以860,000元之價格，向被上訴人購買具檢驗合格之通常品質之系爭貨車一輛乙情，業據其提出與所述相符之系爭契約、車牌號碼000-00號汽車行車執照影本為證（原審卷第19、127頁），且為被上訴人不爭執（本院卷二第67頁），
是兩造間就本件買賣契約標的物即系爭貨車約定應具備檢驗合格之通常品質，合先敘明。
⒉按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。民法第354條定有明文。
是買賣標的有無物之瑕疵，係以交付時之狀態為準，若出賣人於依民法第373條規定交付買賣標的物予買受人時，買賣標的物並無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，嗣於交付後，始發生之危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，買受人自不得再向出賣人主張瑕疵擔保之責任。]
[⒊本件上訴人主張被上訴人應就系爭貨車有檢驗不合格欠缺通常品質之瑕疵，負瑕疵擔保責任，依民事訴訟法第277條本文規定，應由上訴人就系爭貨車於「交付時」即109年4月30日已存有系爭瑕疵，負舉證之責。
而依上訴人所提出屏東監理站109年12月16日高監屏站字第1090289272號函記載：「三、旨揭車輛於109年10月28日於本站辦理定期檢驗不合格……（二）車寬、車高及軸距不合格：……1、查原登記紀錄分別為車寬250公分、車高348公分及軸距642公分。2、實際丈量車寬265公分、車高365公分及軸距653公分。」（原審卷第197至198頁），僅得認系爭貨車於109年10月28日於屏東監理站辦理定期檢驗時，確有車寬、車高及軸距與原登記不相符而檢驗不合格乙情，尚無從認定系爭貨車於「交付時」即109年4月30日已存有系爭瑕疵。
衡以系爭貨車係於109年4月30日由上訴人受領，至上訴人於109年10月28日在屏東監理站辦理定期檢驗時，已歷時近6個月。
系爭貨車於屏東監理站檢驗前6個月既係由上訴人支配管理使用，且系爭貨車之車寬、車高、軸距之尺度，可能因改裝或其他因素而與原登記不同，亦有屏東監理站112年6月1日高監屏站字第1120120972號函在卷可參（本院卷二第75至76頁），自難僅以系爭貨車於交付後近6個月之109年10月28日遭檢驗有車寬、車高及軸距與原登記不相符而檢驗不合格之情，遽認系爭貨車於交付時具有系爭瑕疵。]
[⒋又被上訴人抗辯：系爭貨車於109年4月24日於新竹監理所辦理過戶登記、臨時檢驗、繳銷車牌及重新領牌手續，原車牌於當日10時40分繳銷且毋須申領臨時牌照，於同日10時50分、11時04分，在同地接受檢驗、複檢，複檢結果為合格，並無檢驗不合格之情，業據其提出新竹監理所汽車檢驗紀錄表（原審卷第61頁）為證；
核與新竹監理所於110年5月28日函覆原審系爭貨車之檢驗記錄表（原審卷第83至88頁）相符；復經該監理所於110年7月13日以竹監車字第1100193492號函覆原審：「二、旨案經查詢239-TY號自用大貨車於109年4月24日檢驗時，說明事項如下：……2、08-汽車長、寬、高後懸部分合乎標準。」（原審卷第185頁）。
足認系爭貨車於109年4月24日檢驗時，其車長、寬、高後懸部分合乎標準，並無系爭瑕疵存在。]
[⒌上訴人固質以：系爭貨車於新竹監理所受檢驗時，檢驗員僅以目測而未實際丈量，致測量結果存有疑義，故難認新竹監理所之檢測紀錄為系爭貨車之真實情形。
然依新竹監理所111年7月15日竹監車字第1110183739號函：「…(二）車輛尺度目前本所除車高採用測高儀丈量（輔以人工丈量），其他皆採人工丈量。(三）109年4月24日辦理旨揭車輛重領檢驗悉依上揭方式辦理。(四）人工丈量係以鋼捲尺及皮尺實際量測。(五）丈量結果與屏東監理站109年10月28日檢驗丈量有間一節，因車輛檢驗係以檢驗當下車輛狀態辦理，如符合道路交通安全規則相關規定即予以檢驗合格，未符合即責令整修完善申請覆驗至合格始得上路行駛；至於檢驗合格後車輛車主有無實施改裝或規格變更致違反規定，則須於下次檢驗始得以發現。」（本院卷一第163至164頁）。
再據證人即系爭貨車於新竹監理所進行檢驗時之檢驗員古O帝於本院證述：系爭貨車於109年4月24日檢驗當日，有好幾個人一起驗。伊不記得車長、車高及車寬是誰量的。
車高係由紅外線直接測出高度；車長、車寬的丈量，若檢驗員兩個人都在，且只有一台車的時候，就會由兩個人拉尺去丈量，如果較忙時，就會依地上所畫的刻度，刻度是用鋼尺直接畫在安全島下面的地上，標示清楚，再讓車子開在上面，以此看出車長跟車寬，伊不記得系爭貨車之車長、車寬，是以何方式丈量等語（本院卷一第248至250頁）。
古O帝對於系爭貨車是否由其親自丈量乙節雖不復記憶，惟以109年4月24日至今已3年有餘，檢驗員每日檢驗眾多車輛，若無特殊情事，殊難要求檢驗員牢記每台車輛情況，然依其所陳該站之測量方法，係以紅外線測量車高；
車長、車寬則以地面由鋼尺刻畫於安全島下面之刻度進行測量，或二人拉尺測量，足認系爭貨車於109年4月24日於新竹監理所檢驗時，車輛之車長、車高及車寬確實已經檢驗員以拉尺測量或刻度測量方式實際檢驗後，而認定合格。]
[至道路交通安全規則第37條僅就汽車之車長、車寬、車高規定其丈量量計方法，並無限制其丈量方式，上訴人執此主張新竹監理所之檢驗方式違反道路交通安全規則第37條，恐有誤會，併此敘明。]
⒍綜上，上訴人主張系爭貨車於交付時存有系爭瑕疵，而無通常效用，尚嫌無據。被上訴人抗辯系爭貨車於109年4月24日於新竹監理所檢驗合格後，伊於同月30日將系爭貨車交付予上訴人，系爭貨車於交付時具約定之檢驗合格之通常品質，堪信為真實。從而，上訴人主張被上訴人應負瑕疵擔保責任云云，為無理由。
[㈡上訴人依民法第359條、第259條、第179條等規定，主張解除系爭契約並請求被上訴人返還買賣價金860,000元，為無理由：
系爭貨車於交付上訴人時，並無系爭瑕疵，被上訴人不負瑕疵擔保責任等情，業經本院認定如前，是上訴人依據民法第359條規定，主張解除系爭契約，復依同法第259條之規定，請求被上訴人返還買賣價金860,000元，為無理由，不應准許。
又系爭契約既未經合法解除，被上訴人受領買賣價金即具法律上原因，是上訴人另依民法第179條之規定，請求被上訴人返還買賣價款，亦屬無理，不予准許。]
[㈢上訴人依民法第227條、第216條之規定，請求被上訴人賠償所受損失945,361元，亦無理由：
⒈按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」、「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」，民法第227條、第216條定有明文 。
所謂不完全給付係指債務人雖為給付，然給付之內容並不符合債務本旨而言(最高法院82年度台上字第2364號判決要旨參照)。]
⒉上訴人另主張因系爭貨車具有系爭瑕疵，被上訴人給付不符債之本旨，而依民法第227條、第216條請求被上訴人負不完全給付損害賠償之責等語。
查系爭貨車於109年4月30日交付時不具有系爭瑕疵，業如前述，於109年10月28日在屏東監理站辦理檢驗時固有「08-汽車長、寬、高後懸」檢驗不合格之情，然觀其車寬由250公分增至265公分、車高由348公分增至365公分；軸距由642公分增至653公分（原審卷第195頁），衡情應係被上訴人交付上訴人後人為改裝所致，上訴人雖主張其未曾改裝系爭貨車，然為被上訴人所否認，上訴人就系爭瑕疵係可歸責於被上訴人之事由所生未能舉證以實其說。
則其依據民法第227條、第216條之規定，請求被上訴人賠償損失945,361元，即屬無據，不應准許。
[㈣況按，依民法第356條第2項、第3項規定，因買受人怠於通知，而視為承認其所受領之物為無瑕疵之物，其立法意旨在於買受人承認其所受領之物，符合契約所定之品質之意。
因此，民法第356條之視為承認，具契約法之法律行為性質。
質言之，即視為買受人以意思表示承認其所受領之物，具有原約定之品質，如怠於通知者，不但喪失瑕疵擔保請求權，買受人之其他損害賠償請求權，如積極侵害債權、締約上過失或侵權行為所發生之損害賠償請求，亦應予排除。
又揆諸民法第356條買受人之怠於檢查及通知義務之履行文義，非僅排除瑕疵擔保請求權，且含有承認受領之物符合約定品質之意思表示擬制。
再從民法體系解釋，民法債編各論中買賣契約出賣人物之瑕疵擔保責任，雖其構成要件（如不以有可歸責出賣人為必要）、權利行使要件及法律效果（如短期除斥期間），與債務不履行之不完全給付之要件效力（如以可歸責事由為要件以及15年請求權時效期間）有別，但出賣人給付之標的物有瑕疵，本質上即屬不完全給付一種，買賣編中既已有特別規定，明定出賣人之檢查及通知義務，否則視為承認其受領之物，即承認其受領物之品質，自含有排除買受人另依不完全給付規定請求權利之意，即應認買賣編中瑕疵擔保責任規定優先適用於債編通則關於債務不履行之規定。
況如不特定物買賣或種類之債，因標的物已交付買受人，買受人不即檢查及通知瑕疵，將使出賣人舉證證明物之無瑕疵或證明不可歸責於自己發生困難，並長期陷於承擔不完全給付之債務不履行責任，同時使物之瑕疵擔保關於出賣人得以免責規定形同具文。
基此而論，買受人不即依民法第356條規定，從速檢查標的物及通知物之瑕疵而視為承認受領之物者，除喪失依買賣物之瑕疵擔保請求權外之，亦不得再依不完全給付之債務不履行規定，行使其損害賠償權利，兩請求權關係應認屬請求權相互影響關係。]
[本件依上訴人主張其係於109年11月18日告知被上訴人驗車未通過（本院卷第101頁），然上訴人主張系爭貨車之瑕疵乃「汽車長、寬、高後懸」不符合標準，該瑕疵於受領當時即109年4月30日本得藉由丈量方式發現之，並非依通常之檢查而不能發現，上訴人遲至受領後逾6個月期間始通知被上訴人前情，依民法第356條第2項規定，應視為承認所受領之物，揆諸上揭之說明意旨，上訴人請求被上訴人負瑕疵擔保責任，另依不完全給付規定，請求被上訴人負債務不履行責任，均非可取，併此指明。]
五、綜上所述，上訴人依民法第359條、第259條、第179條、第227條、第216條規定，請求被上訴人應給付1,720,320元，及自110年2月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人依民法第227條、第216條規定，追加請求被上訴人賠償85,041元，及自111年8月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，亦無理由，併予駁回。……」。
六、本件事證已臻明確，上訴人雖聲請通知其法定代理人到庭作證，證明上訴人就系爭瑕疵已催告被上訴人修補，然系爭貨車於交付時不具有系爭瑕疵，且交付後之系爭瑕疵不可歸責於被上訴人，另本件應視為上訴人承認所受領之物，均如前述，上訴人前開聲請，核無必要；兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。……」。
五、侵權行為損害賠償~「原指定院長施作之音波拉提手術，改由非院長之受僱醫師」「手術期間將能量指數調整過高致雙頰二度燙傷」「合解給付5萬5千元後並提供半年療程修復至無疤痕狀態Vs.否認有修復至無疤痕狀態之約定」「和解書重點錯誤之撤銷Vs.動機錯誤，有無已逾一年除斥期間」「不完全給付及催告後解除契約Vs.未曾催告」
就此，臺灣高等法院民事判決111年度醫上易字第10號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHV%2c111%2c%e9%86%ab%e4%b8%8a%e6%98%93%2c10%2c20230627%2c1&ot=in 謂「……事實及理由
壹、程序方面
按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人於原審先位聲明請求被上訴人應連帶給付新臺幣（下同）100萬元本息，原判決駁回其訴，上訴人提起上訴，並減縮上訴聲明為被上訴人應連帶給付94萬5,000元本息（本院卷第208頁），所為核屬減縮應受判決事項之聲明，依前揭規定，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：伊於民國109年4月至被上訴人崇O國際醫美診所（下稱崇O診所）預約院長即被上訴人黃O熙（下稱姓名）之「美國極限音波拉提（下稱音波拉提手術）」門診，於109年4月2日施作音波拉提手術時，竟改由非院長之受僱醫師即被上訴人吳O璋（下稱姓名，與黃O熙即崇O診所合稱被上訴人）施作，吳O璋於手術期間疏未注意將儀器能量指數調整過高，致伊雙頰二度燙傷，精神飽受痛苦，預估修復治療費用52萬元，並受有非財產上損害48萬元，合計100萬元之損害。嗣兩造於109年4月15日簽立和解書，被上訴人除給付和解金5萬5,000元（含精神慰撫金4萬元、術後醫療費用1萬元、車資5,000元）外，同意提供半年療程，將伊面容修復至燙傷前無疤痕狀態，倘半年內無法修復，再協調後續處理（下稱系爭和解書）。惟伊雙頰仍留有大量明顯疤痕，且後續修復療程卻非由黃O熙執行，此乃系爭和解書重要爭點有錯誤，伊自得撤銷，被上訴人復對後續處理置之不理，核屬不完全給付，經多次催告後仍不補正，伊自得解除契約等語。爰先位依民法第738條第3款規定撤銷系爭和解書；備位依民法第227條第1項、第229條第1項、第254條規定解除系爭和解書後，再依民法第184條第1項前段、第188條第1項及第195條規定，求為命被上訴人連帶給付94萬5,000元本息之判決（上訴人減縮之聲明，已告確定，不在本院審理範圍）。
二、被上訴人則以：兩造簽立系爭和解書時，並未將「會修復至無疤狀態」、「由黃O熙執行修復療程」載明其中，此乃上訴人主觀之內心意思，如有錯誤，僅為動機錯誤，並非重要爭點錯誤，且上訴人於110年10月29日起訴撤銷時，已逾1年除斥期間。伊已依約給付上訴人5萬5,000元和解金及提供修復治療，迄至110年7月27日，上訴人臉部皮膚狀況已優於109年4月2日術前，伊無不完全給付之情事，上訴人亦未曾催告，解除契約不合法，況上訴人雙頰燙傷之損害既已獲填補，自不得再依侵權行為法則請求賠償等語，資為抗辯。
三、原判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人提起上訴，並減縮上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人94萬5,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項（本院卷第119、120頁），並由本院依卷內資料及論述而為調整如下：
㈠上訴人曾於108年10月30日、109年1月9日至崇O診所接受臉部電波拉提手術，術後無異狀。
㈡上訴人於109年4月2日至崇O診所，由吳O璋為其進行臉部音波拉提手術，術後受有雙頰二度燙傷。
㈢上訴人於109年4月3日以LINE向崇O診所表示臉部手術部位有流組織液情況，並至崇尚診所拿藥。
㈣兩造於109年4月15日簽立系爭和解書。
㈤被上訴人自109年4月15日起提供上訴人之半年療程內容（如被證2），療程價值為32萬5,500元。
㈥上訴人於110年7月27日最後一次至崇O診所接受療程。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[五、茲就兩造協議簡化之爭點（本院卷第120、121頁）及本院之判斷分述如下：
㈠上訴人先位主張撤銷系爭和解書，已逾1年除斥期間：
1.按意思表示錯誤之撤銷，自意思表示後，經過1年而消滅。民法第90條定有明文；
又和解不得以錯誤為理由撤銷之，但當事人之一方，對於他方當事人之資格或對於重要之爭點有錯誤而為和解者，不在此限，此觀民法第738條第3款之規定自明。
此種撤銷權之行使，既係以錯誤為原因，則民法第90條關於以錯誤為原因，行使撤銷權除斥期間之規定，於此當有其適用（最高法院83年度台上字第2383號判決要旨參照）。]
[2.上訴人以系爭和解書之重要爭點有錯誤為由，撤銷和解之意思表示云云。
惟兩造係於109年4月15日簽立系爭和解書（不爭執事項第㈣點），上訴人於110年10月29日始以起訴狀表明上述撤銷權之行使，該起訴狀繕本係於111年4月29日送達被上訴人，有民事起訴狀之原審收文日期戳章及送達證書可稽（壢司醫調卷第5頁，原審卷第25、29頁），顯見上訴人係於和解意思表示後逾1年行使撤銷權，已罹於除斥期間。是上訴人先位主張撤銷系爭和解書後，依侵權行為法則，請求被上訴人連帶給付94萬5,000元本息，殊無可採。]
[㈡上訴人備位主張被上訴人不完全給付，經催告不補正而解除契約，為無理由：
1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文。
所謂不完全給付，係指債務人未依債務本旨為給付；而所謂債之本旨，應依當事人之約定、契約目的、債務性質等為斷（最高法院110年度台上字第882號判決要旨參照）。
2.上訴人主張簽立系爭和解書後，非由黃O熙執行後續修復療程，半年後，其雙頰仍留有大量明顯疤痕，被上訴人復對後續處理置之不理，核屬不完全給付云云。
惟系爭和解書第1條係約定：「甲方（即被上訴人）同意一次性支付55,000元，包含（精神撫卹、醫療費用、車資）。另同意提供半年修復治療提供乙方（即上訴人），如有未能達目標效果可依狀況再與甲方協調。…」（壢司醫調卷第53頁），前後文義均未有後續修復治療係由黃O熙執行之記載，所稱半年修復治療之「目標效果」亦未詳載，是否如上訴人主張係指修復至無疤狀態，尚非無疑。]
3.系爭和解書乃崇O診所實際負責人郭O偉代理被上訴人與上訴人簽立（本院卷第118頁），上訴人於和解後之109年5月4日以LINE向郭O偉傳送：「最快什麼時候有皮秒？我今天去百貨公司，讓櫃檯化妝師，給我找遮瑕的，都沒有辦法，馬偕說一個月，就可以做了」等語，
郭O偉於109年5月5日回覆：「但也不可能一天好阿，除了好之外，我也答應你做皮秒，讓沒有受傷的地方更好」、「我們條件談好了，也同意6個月治療，事情發生誰都不願意，我只能盡量提供對你有幫助的方式，但是全世界都沒法一天就幫你恢復，但也知道是需要時間…」。
上訴人於109年5月28日傳送：「我臉一定要3個月後，才可以做乾膚嗎？我現在見朋友一次，他們就驚訝一次，我快要瘋了」，郭O偉回以：「你每月定期回診給院長看ㄚ」，上訴人：「…這麼熱，看了又怎麼樣，不能做任何東西…他（指吳O璋）基本常識都沒有，你請他幹嘛，我化妝都遮不到，不要讓我再見到他，我快瘋了，你知道嗎，我要殺了他的心都有，不要讓我再見到他」，
郭O偉回覆：「以後都安排院長。真的。我明白。但我想他也有心理壓力了」。上訴人於109年6月1日傳送：「…叫我每個月去給院長看，那麼熱的天，就去給院長看一眼，什麼都給我做不了，我到底是去幹嘛？你們小姐有發信息給我，我叫他下個月，直接給我安排，皮秒日期」。
上訴人於109年7月23日傳送：「郭先生，你說臉之後全部都是院長負責治療，結果今天來了，我敷了麻藥，來的不是院長…」，
郭O偉回覆：「你來之前先跟我通電話預約，我會請人特別接待你。院長上班時間也是預約制的。那你有瞭解院長哪一天有上班嗎？」等語（壢司醫調卷第30至33、38、40頁），
由上述對話內容，可知因上訴人事後表示無法接受吳O璋醫師為其進行修復治療，郭O偉依其期望安排黃O熙執行，但仍須配合上訴人皮膚狀況、可進行之療程內容及黃O熙門診時間進行預約。是上訴人主張簽立系爭和解書時已約定由黃O熙執行後續修復治療云云，並非可採。]
[4.另衡酌兩造簽立系爭和解書之緣由，係上訴人於109年4月2日至崇O診所，接受吳O璋醫師施行音波拉提手術後，受有雙頰二度燙傷，上訴人於翌日以LINE向崇O診所表示臉部手術部位有流組織液情況，並至崇O診所拿藥，兩造方於109年4月15日簽立系爭和解書（詳不爭執事項第㈡至㈣點）。
復參以109年4月2日術前照片（壢司醫調卷第94頁左側照片），上訴人當時雙頰、下巴等處本就有紅腫、疤痕存在（見本院卷第107頁），上訴人迄未提出證據證明術前雙頰皮膚是無紅腫、疤痕狀態，則依當事人之約定、契約目的、債務性質等情判斷系爭和解書所稱半年修復治療之「目標效果」應指修復治療上訴人雙頰燙傷部位回復至術前之皮膚狀態，方屬兩造約定債之本旨。]
[5.再佐以上訴人於簽立系爭和解書後，陸續至崇O診所接受後續修復治療手術，有療程紀錄可稽（原審卷第63頁），110年7月27日最後一次接受療程時，上訴人皮膚狀況已回復至109年4月2日術前之皮膚狀況，亦有術前術後照片可參（壢司醫調卷第94頁），益徵被上訴人簽立系爭和解書後，已對上訴人提出給付，所為給付亦合於債之本旨，並無不完全給付之情。]
是上訴人主張被上訴人未依系爭和解書所為之給付不完全，經催告不補正而解除契約，並依侵權行為法則，請求被上訴人連帶給付94萬5,000元本息，亦非可取。
六、綜上所述，上訴人先位依民法第738條第3款規定撤銷系爭和解書；備位依民法第227條第1項、第229條第1項、第254條規定解除系爭和解書後，再依民法第184條第1項前段、第188條第1項及第195條規定，請求被上訴人連帶給付94萬5,000元本息，為無理由，不應准許。原判決就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件上訴人上訴請求金額未逾150萬元，不得上訴第三審，經本院判決即告確定，上訴人在言詞辯論意旨狀聲請假執行，核無必要，附此敘明。……」。
六、請求損害賠償~「房屋預定買賣契約書」「入住後發現房屋現況與使用執照圖說不符，且房屋漏水」「請求修復費用及房屋交易性貶損價金」「故意不告知其瑕疵」「無庸催告」
就此，臺灣高等法院109年度上更一字第142號民事判決 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHV%2c109%2c%e4%b8%8a%e6%9b%b4%e4%b8%80%2c142%2c20230606%2c1&ot=in 謂「……事實及理由
一被上訴人主張：伊於民國100年5月9日與上訴人簽訂房屋預定買賣合約書（下稱系爭買賣契約），購買上訴人於訴外人陳O仲所有坐落宜蘭縣○○市○○○○段000地號土地上興建之同段000建號0層建物（門牌：宜蘭縣○○市○○路○○○巷00號，下稱系爭房屋，與土地合稱系爭房地）。伊入住後，發現該房屋現況與使用執照圖說不符，且與隔鄰即同巷26號房屋（下稱26號房屋）間之介面存有裂縫，造成房屋滲漏水，伊因此受有未按圖施作之修復費用新臺幣（下同）12萬8,309元、避免滲漏水之修繕費用38萬7,538元、系爭房地交易性貶值損失138萬7,520元之損害等情，依民法第227條、第360條、第359條及第179條規定，求為擇一命上訴人給付190萬3,367元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴；另未繫屬本院部分，不予贅述）。答辯聲明：上訴駁回。
二上訴人則以：系爭房屋主體結構並無瑕疵，與26號房屋間之介面雖有間隙，通常使用不會發生滲漏水，且訴外人即26號房屋所有人李O暻已於該房及系爭房屋施作部分防水工程，縱大量灌水亦不會再發生有雨水自介面滲入之情況發生。系爭房屋現況與使用執照圖說不符，係建築師漏未於申請使用執照前修正圖面，不影響結構安全，被上訴人並未受有損害。其情形亦非不得補正，被上訴人未催告伊補正，復一再拒絕受領伊提出之給付，應認為伊已完成給付；縱認伊應負賠償責任，兩造就系爭房屋滲漏水部分前已成立調解，其不得再請求修補費用。此外，伊未以特約保證系爭房屋之品質，被上訴人不得依民法第360條規定請求損害賠償；被上訴人已承認受領之物，伊不負物之瑕疵擔保責任，另其逾民法第365條之除斥期間，不得再主張減少價金。且難認有因此受有交易性貶值損失，其依據具有重大瑕疵之鑑定報告為請求，亦屬無據，前述損失亦難認應含土地價值貶損在內等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決除確定部分外，其餘不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三被上訴人於100年5月9日與上訴人簽訂系爭買賣契約，以240 萬元購買上訴人興建之系爭房屋；另以760萬元向陳O仲購買系爭房屋坐落土地，兩造於101年1月3日完成系爭房屋之點交。又26號房屋、系爭房屋，分屬上訴人興建之南屏學府第1期、第2期建案，為不同工期之建築（含基礎），兩屋相鄰接；兩造於交屋後曾因採光罩漏水問題，於102年12月24日成立調解等事實，為兩造所不爭執，並有系爭買賣契約、系爭房地登記謄本、消費爭議調解委員會調解筆錄、土地買賣契約書可稽（見原審卷㈠第11至22、78頁及背面、80頁、原審卷㈡第54至56頁背面）。
四被上訴人主張：系爭房屋現況與使用執照圖說不符，且與26號房屋間之介面存有裂縫，造成系爭房屋滲漏水，伊因此受有未按圖施作之修復費用12萬8,309元、避免滲漏水之修繕費用38萬7,538元及系爭房地交易性貶值損失138萬7,520元之損害，依民法第227條、第360條、第359條及第179條等規定，請求上訴人賠償等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
(以下黑框及分段為筆者所加，便於讀者閱讀)
[爰審認如次：
㈠按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵；出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償，出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。民法第354條、第360條定有明文。
次按，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求損害賠償，民法第227條第1項、第2項定有明文。
所謂不完全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種。
而債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責，乃債法之大原則，茍債務人之給付與債之內容不符，而主張免責者，應就其歸責事由不存在負舉證責任。
且物之出賣人就其交付之買賣標的物，有應負擔保責任之瑕疵，其瑕疵係於契約成立後始發生者，出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。]
[㈡系爭買賣契約第5條第1款記載：「本戶之施工標準悉依宜蘭縣政府建設局核准圖樣施工，建材設備概要，另詳附件。」、
第6條第1款記載：「本房屋之施工標準，依政府主管機關核准圖樣為準，甲方（即被上訴人）如要求變更或增減工程時，一律於乙方（即上訴人）指定期限內為之，……其變更或增減工程凡有改變房屋之結構、主要管道、外觀設計，建築法規所不合，或其他妨害第三人權益之虞者，皆不予辦理。」、
第16條記載：「本工程之正確圖說及約定，以本合約書核准圖說（含核准變更之圖說）為準，…。」；
另契約附件㈤房屋建材及設備記載：「四鋼筋：…1樓到頂樓結構主體、隔戶牆、外牆及隔間牆皆為鋼筋綁紮……符合國家相關法令標準，並按政府建築主管機關核准圖樣確實施工」等語（見原審卷㈠第14、30頁），
足見兩造已約明上訴人就系爭房屋之興建，應依宜蘭縣政府建設局核准之圖樣施作。
上訴人自承系爭房屋現況與使用執照圖說不符，係因建築師漏未於申請使用執照前修正圖面（見前審卷㈡第122頁），可知系爭房屋並無宜蘭縣政府建設局核准變更之圖說，上訴人自負有依使用執照所附竣工圖興建並按該圖樣交付系爭房屋予被上訴人之義務。]
[㈢系爭房屋經原審現場履勘，並委請台灣省土木技師公會（下稱土木公會）鑑定結果認定（見原審卷㈠第115至118頁之勘驗筆錄及外放之鑑定報告）：
⒈使用執照所附竣工圖應為最終完成之樣態，系爭房屋現況與竣工圖比對，有屋頂層未施作泛水牆，屋突1層之前、後陽台女兒牆未施作至樑下方，1至3層後陽台與26號房屋外牆相鄰之牆壁寬度不足等不符之情形，上開施作不符之牆構件不影響結構安全，其變更對房屋空間之利用影響不大，但外觀因此產生更多角隅，整體視覺較差（見鑑定報告第4至7頁及附件十現場照片）。
⒉又依勘驗筆錄記載，系爭房屋與26號房屋間之介面存有裂縫；前述裂縫應非結構裂縫，實乃兩幢建物間之介面，而建築物在設計上為避免受地震力擺動變形的相互影響，依法規應於建築物間留設「間隔」，本件原建築執照結構計算書有計算及考慮兩幢建築物間之碰撞間隔（系爭房屋須留設6.01公分、26號房屋須留設6.54公分），
然實際上並未保留碰撞間隔，故表面上看起來像是建築物間的裂縫，此應為建築物間之整體介面；上述建築物間因未保留碰撞間隔所形成整體之介面，無法完全修復，因為修復後一般有感地震過後即可能再形成；
且系爭房屋整體結構安全在原設計地震力範圍內雖仍屬安全，惟因建築物間碰撞距離未留設，可能導致局部構件會有碰撞受損情形（見鑑定報告第7至9頁）。
⒊另經漏水測試及透地雷達測像的驗證，系爭房屋室內確實存有滲漏水現象，主因為建築物未留設碰撞間隔所形成整體的介面，導致雨水滲流緩慢而含水量增加；且研判系爭房屋鄰26號牆面在施工時採用單面模板，澆置混凝土石或因搗實不確實，造成該牆面存有蜂窩或孔隙現象；上開介面裂縫因地震擠壓碰撞而加大，可能使矽利康膠產生脫離、拉裂或因矽利康膠本身的劣化，介面施作矽利康膠為無效之防水措施（見鑑定報告第8至9頁）。
㈣佐參上訴人自承上開介面內牆壁未施作防水；鑑定人金O良即土木公會承辦鑑定技師結稱：因水會進入系爭房屋及26號房屋之介面，系爭房屋之牆壁裡面有蜂窩或者其他因素，導致介面的水會滲入到室內等語（見前審卷㈠第135頁、第137頁反面面）。
依前事證，足認系爭房屋現況與宜蘭縣政府建設局最終核准之竣工圖不符，係因上訴人未按圖施作所致；另系爭房屋與26號房屋間存有介面裂縫，主因為上訴人興建系爭房屋時未與26號房屋保留碰撞間隔，導致雨水滲流緩慢而含水量增加，且鄰26號牆面澆置混凝土石或因搗實不確實，形成蜂窩或孔隙，造成系爭房屋室內發生滲漏水。
上訴人辯稱該圖說不符純屬建築師漏未於申請使用執照前修正圖面，被上訴人未受有損害，及系爭房屋於通常使用，不會發生滲漏水云云，並無可採。]
[㈤關於系爭房屋現況與竣工圖不符部分：
上訴人交付之系爭房屋現況有屋頂層未施作泛水牆、屋突1層之前後陽台女兒牆未施作至樑下方，及1至3層後陽台與26號房屋外牆相鄰之牆壁寬度不足等與圖說不符之處，造成該屋外觀產生更多角隅，整體視覺較差，業如前述。
其明知依約應按宜蘭縣政府建設局核准之圖樣施工，並以此為施工標準，卻未按圖實際施作，並於交屋時告知被上訴人前開差異，自可認上情乃欠缺上訴人所保證之品質，及其於交屋時有故意不告知被上訴人該瑕疵情事，則被上訴人依民法第360條規定請求上訴人就系爭現況與圖說不符之瑕疵負損害賠償責任，核屬有據。]
前述請求權行使，無庸催告補正，上訴人亦無提出給付遭被上訴人拒絕之情事，上訴人辯稱被上訴人未催告伊補正，復一再拒絕受領伊提出之給付，應認為伊已完成給付云云，不足為採。]
又被上訴人依民法第360條規定為請求，既屬有理，則其另依不完全給付規定對上訴人為請求部分，未逾上開得請求之數額，無庸再行審究，併此敘明。
㈥關於系爭房屋發生滲漏水部分：
⒈查系爭房屋與26號房屋為不同工期之建築（含基礎），依建築法規應留設適當之碰撞間隔，以避免受地震力擺動變形而相互影響，惟上訴人於興建時並未保留碰撞間隔，二者間形成整體之介面裂縫，導致雨水滲流緩慢而含水量增加，復因鄰26號牆面澆置搗實不確實形成蜂窩或孔隙，造成系爭房屋室內發生滲漏水；
上開介面無法完全修復，如發生一般有感地震即可能再形成，且因未留設碰撞間隔，仍有可能導致局部構件碰撞受損，已如前敘。被上訴人主張伊入住後即陸續發生滲漏水，雖曾通知上訴人處理，但其認為漏水發生在系爭房屋與採光罩接合處，未實際修繕漏水原因等語，業據提出現場照片為佐，核與上訴人自承被上訴人於102年9月間陳情系爭房屋漏水，伊實地瞭解係因系爭房屋1樓室外PC突出雨遮與鄰房共同壁之新舊結構銜接處下雨會滴水，事後在該雨遮下方增建採光罩，接縫處之雨水因採光罩未與牆壁完全密合，仍有少部分會流到地面等語，
及兩造嗣於同年12月24日就建物接合處採光罩漏水問題，在宜蘭縣政府消費爭議調解委員會成立調解，上訴人同意依被上訴人之要求重新解決建物接縫處採光罩問題（即於新舊結構處切出U型槽，以矽膠填充，其上塗PU防水材，再覆蓋白鐵板），並於1個月內施作完成之調解筆錄內容相符（見原審卷㈠第37、80、86頁正反面），堪認兩造斯時並未就系爭房屋因未留設碰撞間隔，導致室內發生漏水乙節進行調解，是上訴人辯稱兩造就系爭房屋滲漏水部分前已成立調解云云，並無可取。
⒉又系爭房屋因未與26號房屋之間未留設碰撞間隔，造成系爭房屋室內發生漏水，且局部構件有可能因碰撞受損，上開瑕疵之判斷，已涉及建築專業，非一般人依通常檢查所得發現；
又前述碰撞間隔未留設，而於二者外觀形成所見整體之介面裂縫，本質無法完全修復，上訴人前以矽膠填充等方式進行修補，均未能終局改善，業如前述，自難認上訴人已依債之本旨為給付，且可歸責於上訴人，則被上訴人依民法第227條及給付不能之規定，請求上訴人負損害賠償責任，核屬有據。
而前開介面裂縫雖無法完全修復，但因此導致系爭房屋於下雨時易生雨水滲流緩慢而含水量增加之情況，仍應加以改善，上訴人前以不鏽鋼板包覆之施作方式作為介面防水原則正確，但施作方式存有瑕疵，以致防水效果不彰，應於兩幢建築物間介面牆壁包覆垂直向不鏽鋼泛水版，屋突1層女兒牆頂包覆水平不鏽鋼泛水版及系爭房屋屋頂層加設泛水牆，完成防水處理後包覆水平不鏽鋼泛水版，亦即將全數介面重新採用不鏽鋼包覆施作，所需必要工程費用為38萬7,538元，有前述鑑定報告可佐（見鑑定報告第8至10頁及附件六、十一），被上訴人請求上訴人如數賠償，應予准許。其另依民法第360條規定為請求部分，既未逾上開得請求之數額，自無庸再行審究，併此敘明。
⒊至上訴人辯稱26號房屋所有人李O暻已於該房及系爭房屋施作部分防水工程，縱大量灌水亦不會再發生有雨水自介面滲入之情況發生云云，經本院多次闡明僅請求履勘現場，並未提出其他具體證據為佐（見本院卷㈠第69至72、145至146頁、卷㈢第356、371至372頁），審酌上訴人前施作不鏽鋼板包覆，但施作方法有誤，業經土木公會鑑定明確，足見系爭房屋與鄰房所存介面，縱事後有另經鄰房施作不鏽鋼板及泛水版包覆之情形，僅請求本院履勘現場，亦無從判斷其工法是否合於前述建議之適當修繕方式。
佐以上訴人嗣於本院審理時亦主張被上訴人請求之修繕費用，應待其實際依土木公會鑑定報告修繕後才需給付，否則將影響鄰房權益（見本院卷㈢第194頁）；
被上訴人亦辯稱前述鄰房修繕與本項並無重疊，否則上訴人也不會要求伊仍應依該鑑定報告進行修繕，況鄰房所有人李琨景前於本件上訴第三審中之108年7月16日，擅自僱工欲拆除、更換原有鐵板，經伊報警處理後亦表示同意回復原狀，足見系爭房屋之介面裂縫及滲漏水狀況仍未修復，依然存在等語（見本院卷㈢第372、451至453頁），並提出宜蘭縣政府警察局宜蘭分局民族派出所陳報單及現場照片為憑（見本院卷㈠第191、193頁），核屬相符，是上訴人此部分抗辯，依前說明，並無可採。又前述請求權行使，無庸催告補正，上訴人亦未證明有提出該項前金錢給付遭拒之事實，則其抗辯被上訴人未催告伊補正，復一再拒絕受領伊提出之給付，應認為伊已完成給付云云，不足為採。
[㈦關於系爭房地交易性貶值損失部分：
⒈按債務人因債務不履行，依民法第227條、第226條第1項規定，對於債權人負損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因而所生之損害，其應回復者，並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，故於物被毀損時，被害人除得請求修補或賠償修復費用，以填補技術性貶值之損失而回復物之物理性原狀外，就其物因毀損所減少之交易價值，亦得請求賠償；
其價格應以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定給付標的物價格時，應以起訴時之市價為準，債權人於起訴前已曾為請求者，則以請求時之市價為準，此觀同法第213條第1項及第216條規定自明。
⒉又經本院委請社團法人台北市不動產估價師公會（下稱台北市不動產估價師公會）鑑定結果認定：依我國不動產估價師公會全國聯合會第九號公報－瑕疵不動產污名價值減損估價指引貳所載，雖非所有瑕疵不動產均具有污名化價值減損（即交易性貶值損失），而應先分析污名化效果是否顯著，以確立價值減損與瑕疵問題之間的因果關係，依不動產估價實務，房屋漏水修復後，通案應無污名化之價值減損或減損不大，惟系爭房屋應不在於漏水瑕疵修復後是否存有污名化之價值減損，而是其與26號房屋間的裂縫，即兩幢建築物間的介面，實際上係因未保留碰撞間隔的結果，且鄰6號牆面研判存有蜂窩或孔隙現象，上述建築物間未留有碰撞間隔所形成的整體介面，無法完全修復，蓋因修復後一般有感地震過後即可能再形成，故可確立具有污名化效果，其價值減損為「不具瑕疵問題之價值」，扣除「瑕疵問題修復後」的差額，依收益法折現現金流分析法及比較法，推算其污名化價值減損比例為6.93%等情，有該公會指派輪值不動產估價師葉美麗鑑估所製作之估價報告書、同公會111年12月14日說明函及相關輪值辦法襄閱項目表可稽（見本院卷㈢第3至158、287至293頁）。
上訴人雖以前述鑑定報告附有被上訴人簽署之委任合約，足見葉O麗所為鑑定結果乃有所偏頗，不足為採云云（見本院卷㈢第141至143頁），惟葉O麗結稱本件係因公會指派案件之委託人為被上訴人，費用亦由其支付（墊付），所以伊才請被上訴人簽署上開文書等語綦詳（見本院卷㈢第335至336頁），核與本院委鑑通知註明之本件請求鑑定及繳費人相符（見本院卷㈠第645、646頁），是上訴人前述主張核屬臆測情詞，難以為採。]
⒊審酌系爭房屋發生漏水之主因係因系爭房屋與26號房屋未留設碰撞間隔所致，該碰撞間隔於兩幢建築物興建完成後已無從追復，且因未留設碰撞間隔，遇地震時仍有可能導致局部構件碰撞受損；鑑定人葉O麗結稱：伊自75年間起從事不動產相關行業，並於94年考取不動產估價師資格，現為台北市不動產估價師公會副理事長，前開鑑定報告由伊作成後，另經其他資深會員所組成之襄閱小組審核，並曾經提出修正意見，主要是因為本件情形無案例可循，常見房屋漏水修復後應無污名化問題，但本件係因沒有留設碰撞間隔，依卷附土木技師評估內容，此種情形無法修復（無法再留設碰撞距離），遇到地震仍可能因碰撞拉扯而產生裂縫，針對此種不確定因素，會讓居住人或想要購買的人心裡產生抗拒，故有污名化效果，本案是採收益法及比較法判斷減損價值，因無往例可循，故有參考傾斜但未影響結構安全的案例來做判斷，所得減損比例為6.93%，並以系爭房地買賣成交價格計算其數額，如法院認為應採取其他時點之房地價值，對於前述減損比例並無影響等語綦詳（見本院卷㈢第333至345頁）。
而系爭房屋係屬連棟式建築，單獨拆除改建不易，通常存在於土地達數十年，期間基地無從為其他利用，故不動產買賣常以房地為整體作為單一之交易標的物，統一估定買賣之價格為常態，土地價格既會隨時間而波動，改建過程長短，難謂對於土地價值無影響。
準此，堪認系爭房地因存有前述未留設碰撞間隔之瑕疵，顯然影響他人以正常價格進行交易之意願，且因系爭房地為連棟式建築，無從單獨拆除重建，而房地價值同受影響。
⒋至原審囑託上O不動產估價師事務所及本院另囑託永O不動產估價師聯合事務所為鑑定結論（見外放不動產鑑價報告、本院卷㈡第5至196頁），依鑑定人即不動產估價師鐘O榮、黃O明到庭所為說明（見本院卷㈠第579至589頁），堪認二者主要均係針對漏水及介面裂縫所生污名化問題加以評估，未慮及前揭未留設碰撞間隔之瑕疵無法修復，於地震後即有可能再形成或造成局部構件受損等情之影響，故兩份鑑定報告對於系爭房地交易價值有無減損及其比例之認定，均難認周全。
上訴人辯稱：系爭房屋與26號房屋間所存介面非結構性裂縫，且滲漏水可以修復解決，應無交易性貶值損失云云，不足為採。
⒌總上，被上訴人主張系爭房地因系爭房屋存有前述間隔瑕疵，而受有污名化之交易性貶值損失，洵屬有據。又系爭房地於104年4月間起訴時之平均正常交易價值為1,684萬5,500元（即以上O不動產估價師事務所鑑估之1,734萬4,000元與永O不動產估價師聯合事務所鑑估之1,634萬7,000元平均計算），有上開兩份鑑定報告可參（見外放不動產鑑價報告第3頁、本院卷㈡第7頁），是依前揭減損比例6.93%計算，堪認系爭房地於被上訴人請求損害賠償時，乃受有116萬7,393元（計算式：16,845,500×6.93%=1,167,393，元以下四捨五入）之交易性貶值損失。
至被上訴人另據前述葉O麗所為鑑價報告，主張其因上述鐵皮包覆之修繕方式，尚受有可修補之貶值損失17萬5,000元云云（見本院卷㈢第135、489頁），惟鑑定人葉O麗結稱此非法院直接囑鑑範圍，是伊自己看到有系爭房屋外觀存有十字形之不鏽鋼板，且有水漬之髒汙，被上訴人說是因為漏水做的，所以伊才納入說明，但上情並不會影響系爭房屋之交易價值等語明確（見本院卷㈢第343、345頁），足見其於鑑價時一併提及系爭房屋美觀與否之問題，應屬個人主觀意見，難認因此造成系爭房屋交易價值貶損，無從為有利被上訴人之認定。
⒍從而，被上訴人依不完全給付之法律關係，請求上訴人給付116萬7,393元，為有理由；逾之，則屬無據。另被上訴人依民法第360條規定為請求部分，未逾上開得請求之數額，無庸再行審究，併此敘明。
五綜上所述，被上訴人依民法第360條規定請求上訴人賠償系爭房屋現況與圖說不符之損害12萬8,309元，及依民法第227條、第226條第1項規定，請求上訴人賠償系爭房屋漏水損害38萬7,538元及系爭房地之交易性貶值損失116萬7,393元，共計168萬3,240元（計算式：128,309+387,538+1,167,393=1,683,240）
，及自起訴狀繕本送達翌日即104年5月28日（見原審卷㈠第59頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審除確定部分外，就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄並改判如主文第2項所示。至上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。……」。
七、其他相關實務裁判 (以不完全給付查詢)
請參閱下列連結 https://judgment.judicial.gov.tw/LAW_Mobile_FJUD/FJUD/qryresult.aspx?kw=%e6%89%80%e8%ac%82%e4%b8%8d%e5%ae%8c%e5%85%a8%e7%b5%a6%e4%bb%98&judtype=JUDBOOK&sys=V&page=4。
貳、小結
一、債務不履行簡易介紹
民法債編，除侵權行為、不當得利及無因管理等外，主要是在處理「債務不履行」之問題。
而所謂債務不履行，即債務人有可歸責之事由而未依債之本旨為給付而言。
又所謂債之本旨，從義務的角度來看，有意定義務、法定義務及基於誠信原則解釋出來之義務。
至於債務不履行之類型，學理上，有給付遲延、不完全給付、拒絕給付及給付不能等四種，惟台灣法律，只承認三種，拒絕給付並未被承認，殊為可惜(相關法律文章請參閱[新聞疑義1155]承認拒絕給付，該是時候了 https://www.lawtw.com/archives/414236 一文)。
而給付不能、不完全給付及給付遲延，在學理上，各有主觀及客觀之分，而且其各自法律效果也不同，更甚者，在民法各債中，各有名契約之法律效果也有所差異。
此時，就有產生競合之問題。就此，相同事項之規定，原則上先適用民法各債之相關規定，次為民法債編總則之相關規定。
例如民法第354條以下規定之買賣物之瑕疵擔保責任，就是不完全給付(屆期、可歸責、可給付、已給付但未依債之本旨為給付)，惟因在民法買賣上，有民法第354條以下之規定，故在買賣物之瑕疵擔保責任上，其法律效果，應先適用民法第359條明定之減少價金及解除契約(相關法律文章，請參閱樓上游泳池有人使用，傳出「咚咚咚」，買受人向出賣人求償，一審勝訴？https://www.lawtw.com/archives/1093723 等文)。
二、契約成立及債務不履行
按契約如為諾成契約，一經當事人就必要之點或重要之點互相同意，契約即為成立(以書面等法定要式為契約之成立要件或生效要件者，則須經此等法定要式，契約始成立或生效)；契約成立後，當事人間約定，除違反誠信原則（註一）、公序良俗（註二）、強行規定之效力規定（註三）等因而全部或一部無效外，基於契約自由原則，仍屬有效；而且基於債之相對性及契約嚴守原則，除「條件尚未成就（註四）」或「有情事變更情事（註五）」或「依約、適法解除契約」等外，當事人即應依債之本旨（註六）為給付，債務人未依債之本旨為給付，自屬債務不履行，債權人自得依約定及債務不履行之相關規定（未約定時，補充之，註七），向債務人請求之。
三、物之瑕疵擔保責任與種類之債
(一)按買賣物有瑕疵，買受人固得依民法第354條以下規定，解除其契約或請求減少其價金。惟
1.民法第355條係規定「買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失，而不知有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限。」，是買受人於契約成立時，知其物之瑕疵者，出賣人則不負擔保之責。
而且物之瑕疵擔保責任，非不得以特約排除之（但基於誠信原則，如出賣人故事不告知其瑕疵者，該特約無效）。
2.下列數個實務裁判之意旨，亦須注意。
(1)最高法院一○四年度台上字第二四三七號民事判決：「民法第三百五十四條關於物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用，但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，則在特定物之買賣，該為買賣標的之特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵而不能補正，或雖能補正而出賣人經買受人催告後仍不為補正者，應認為在危險移轉前買受人即得行使擔保請求權，並得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益。又買賣之物之瑕疵擔保責任，係基於買賣關係對價之均衡，為補充當事人之意思表示，根據法律規定而生之法定無過失責任，不以有可歸責於出賣人之事由為必要」。
(2) 最高法院一○四年度台上字第二一六二號民事判決：「按所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。機械停車位之設計，係為解決地狹人稠區域之停車需求，依通常交易觀念，得隨時存、取車輛當屬其應具備之效用，如因機械設計不良，導致故障率過高，致無法達到日常停車、取車之目的者，難謂已具備機械停車位通常之效用，應認其物有瑕疵。而物之瑕疵之有無，應以危險移轉即交付時為準，觀諸民法第三百五十四條規定即明。」。
(3)最高法院一○四年度台再字第二○號民事判決：「按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，或保證之品質，此觀同法第三百五十四條規定自明。是買受人受領買賣標的物後，主張出賣人應負物之瑕疵擔保責任，而為出賣人所否認時，應由買受人先就物之瑕疵存在之有利於己事實，負舉證責任，必須證明其為真實後，出賣人於其抗辯之事實，始應負證明之責。」。
(4)最高法院一○三年度台上字第九六○號民事判決：「按買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，除有顯失公平之情形外，買受人即得解除契約，此觀民法第三百五十九條規定自明；而所謂解除契約顯失公平，係指瑕疵對買受人所生之損害，與解除契約對出賣人所生之損害，有失平衡而言。查原審已認定被上訴人應負物之瑕疵擔保責任（見原判決第一三頁），原審亦認定該瑕疵對上訴人之損害為二百三十八萬七千五百元（參見原判決第一八頁），惟原審對於系爭買賣合約如解除對被上訴人有何損害？其損害如何計算、多少？未予調查審認，即遽認依社會通念，系爭瑕疵對上訴人所生損害與上訴人如解除系爭買賣合約對被上訴人所生之損害，二者間顯有失衡，解除系爭買賣合約，對被上訴人顯失公平，而為上訴人備位之訴不利之判決，實嫌速斷。」。
(5)最高法院一○三年度台上字第四四二號民事判決：「按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第三百五十四條第一項前段定有明文。所謂通常效用，係該物在一般交易觀念上所應有之效用；而契約預定效用，則為該物在一般交易觀念上未必有此效用，但當事人特以契約預定其有此效用。又出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。」。
(6)最高法院九十九年度台上字第七六六號民事判決：「惟查兩造有關系爭買賣經證人陳0宏、林0聰證述及註明於訂購單，足認兩造已合意系爭面板僅破片、點不亮、死線等可退，為原審所確定之事實。然破片、點不亮、死線等可退，是否表示買賣契約雙方僅擇定以換貨為唯一處理瑕疵之方式，因而排除買受人其他瑕疵擔保請求權，已滋疑義。次按物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同，出賣人縱不負物之瑕疵擔保責任，不必然不負不完全給付之債務不履行責任。又種類之債在特定時，即存有瑕疵者，出賣人除應負物之瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任。」。
(7)最高法院一○二年度台抗字第一○六八號民事裁定：「原法院以：按拍賣物買受人就物之瑕疵無擔保請求權，不動產之強制執行準用關於動產執行之規定，強制執行法第六十九條、第一百十三條分別定有明文。該法第六十九條之規範理由係因買受人於拍賣前，得閱覽拍賣公告知悉受執行標的物所在處，並預為查詢明確，已有機會發現拍賣物之瑕疵，法律為確保拍賣結果之安定性，乃排除物之瑕疵擔保責任，使買受人自行負擔瑕疵存在之危險，該條之適用並不因債權人有否據實陳報受執行標的物之品質而有異，買受人不得執此聲請撤銷買賣。系爭強制執行程序中，並無人陳報系爭房屋係凶宅，且法院至現場執行時亦無異樣，則拍賣公告未記明系爭房屋係凶宅，其執行程序尚無不當。況再抗告人於向法院投標前，即得閱覽拍賣公告知悉受執行標的物所在處，並得預為查詢，其未事先查詢，係可歸責於自己之事由，自不得於拍定後，以系爭房屋係凶宅為由，主張有物之瑕疵擔保請求權之適用」。
3.民法第354條以下所定物之瑕疵擔保責任，除不動產買賣外，動產買賣也適用，蓋「民法第354條係規定買賣物，並未區分動產或不動產」之故也。
但買賣(不論是動產或不動產)之物，如僅指定種類，倘出賣人所交付之買賣物有物之瑕疵，依民法第364條之規定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=364，則買受人除得向出賣人請求減少價金或解除契約外，也得請求另行交付無瑕疵之物。
又種類之債，如何定其品質?乃從民法第200條：「(第一項)給付物僅以種類指示者，依法律行為之性質或當事人之意思不能定其品質時，債務人應給以中等品質之物。(第二項)前項情形，債務人交付其物之必要行為完結後，或經債權人之同意指定其應交付之物時，其物即為特定給付物。」之規定。
至於解除契約後之法律效果，乃從民法第259條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=259 之規定。
四、而前揭實務裁判(本文壹一至六部分)所涉「不完全給付」等法律爭議事項，除「不動產買賣有漏水之瑕疵，得否請求交易性貶損價值(請參閱本文壹六部分)」「主張扺銷(請參閱本文壹三部分)」「請求營業損失(請參本文壹四部分)」及「本文壹五部分，有關美容糾紛所生侵害損害賠償」等爭議外，不外是圍繞在前揭說明(本文貳一至三)中，大家得透過前揭說明及實務裁判之閱讀，更進一步瞭解「有關物之瑕疵擔保責任」相關法律爭議事項及實務裁判上之見解，並應用於自已的個案上，確保權益及杜絕糾紛。
另外，前揭實務裁判中，尚有買賣物有物之瑕疵，但買受人僅主張不完全給付，並未主張出賣人須負物之瑕疵擔保責任者，此時，承審法官是否應依民事訴訟法第199條之規定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0010001&flno=199 及「效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院43年台上字第12號判例：「民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之云云，此為審判長 (或獨任推事) 因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未
盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令。」之意旨，就此行使闡明權呢?
或認為不完全給付相關規定(民法第227條)之行使與物之瑕疵擔任責任請求權之行使，得由買受人擇一行使，爰不須闡明?
[註解]
註一：民法第148條：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」、效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院71年台上字第737號判例：「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」參照。
註二：民法第72條：「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」、效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院69年台上字第2603號判例：「民法第七十二條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言。本件被上訴人雖違反與某公司所訂煤氣承銷權合約第六條規定，以收取權利金方式頂讓與第三人，但究與國家社會一般利益無關，亦與一般道德觀念無涉，尚不生是否違背公序良俗問題。」參照。
註三：民法第71條：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」參照。另須注意民法第246條：「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效。」所定情形。
註四：例如：契約尚未生效、給付期日尚未屆期等。
註五：民法第227-2條：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。」參照。
註六：所謂債之本旨，乃指債務人應盡之全部義務；該等義務，基於意定、法定及誠信原則解釋而來。
註七：未約定者，民事先以民法相關規定補充之，民法第1條參照；所謂債務不履行之相關規定，乃指給付不能、不完全給付、給付遲延、拒絕給付以及違約金等相關規定而言。
| 作者簡介 |
|
楊春吉 |
